Press "Enter" to skip to content

Внебрачные дети по уложениям германских народов

Переходя к рассмотрению положения внебрачных детей по уложениям германских народов, мы, согласно принятому нами порядку, сначала обратимся к уяснению способов установления незаконного сыновства, а потом к обозрению прав их. Итак, прежде всего:

О способах установления внебрачного сыновства

Добровольное признание незаконных детей своими как самый нормальный и естественный способ удостоверения происхождения дитяти от своих родителей, конечно, признается всеми законодательствами германских, как и романских народов; при этом этим точно так же требуется, чтобы признание было сделано в публичном акте (имперский закон 6 февраля 1875 г., § 25, и Общегерманское гражданское уложение, § 1718).

Но германские законодательства пошли в рассматриваемом вопросе дальше романских, отвергающих розыск родителей. Вследствие того, что каноническое право (на началах которого в рассматриваемом вопросе выросли германские законодательства) не давало ответа, какими путями должно быть удостоверено происхождение дитяти от данного мужчины (оно наделяло незаконных детей известными правами, требуя при этом несомненности отчества, а как оно должно быть установлено – этого канонисты не касались), то вопрос этот приводил немецких юристов в большое затруднение и порождал между ними разногласие. В одном отношении, именно, что касается определения времени зачатия, т. е. относительно вычисления сроков беременности, они воспользовались аналогией с законными рождениями. Но в вопросе о самых родах и средствах доказательства мнения юристов были весьма различны.

Вопрос этот был, между прочим, предметом одного из докладов на 3-м съезде немецких юристов, и здесь он подвергся внимательному и всестороннему обсуждению в связи с вопросом о процессуальной постановке иска об отцовстве.

Вот мнение известного венского профессора Унгера (Unger), которое в немногих словах характеризует ярко этот иск: “Вопрос о внебрачных детях есть не только один из важнейших, но и один из труднейших вопросов законодательства. Соображения, говорящие за диаметрально противоположные способы решения его – по принципам отцовства и материнства (Paternitat’a и Maternitat’a), – необыкновенно высокой важности. В пользу и против каждого из этих принципов существуют самые разнообразные и вместе с тем самые убедительные соображения. Кроме того, и что весьма существенно, это один из вопросов, где юридические принципы и нравственное чувство находятся во взаимном противоречии. В самом деле, если мы станем на чисто юридическую почву, то мы должны сказать категорически и безусловно: иск об отцовстве должен быть устранен. Говорят, обыкновенно, что если отцовство и не может быть доказано, то все-таки оно может быть выведено из предположений. Но, спрашивается, при каких же предположениях можно было бы доказать, что А есть отец Х’а. Это возможно было бы, если бы мать могла, во-первых, доказать свое половое сношение с А, а, во-вторых, что в зачаточный срок никто, кроме А, этого сношения с нею не имел. Первое, конечно, возможно доказать; но как доказать второе? Второе не может быть доказано, кроме самого исключительного случая. В этом смысле надо сказать, что отцовство неизвестно. Такова была точка зрения римского права, и если в практику вошел обычай допускать иск об отцовстве, то он основан не более как на искусственном предположении, что если кто имел с матерью в зачаточный срок известное сношение, то этот “кто” и есть отец родившегося дитяти. С обязанности матери снимается, таким образом, целая часть доказательства отцовства, снимается вся отрицательная сторона: что никто другой, кроме А, не имел с нею сношений в критический период. Вот почему exceptio congressus cum pluribus (т. е. возражение о соучастии других) должна быть непременно допущена как единственная гарантия для ответчика.

Такова юридическая сторона дела. Но, невзирая на всю силу юридической логики, нравственное чувство справедливости вообще и, в частности, немецкого народа говорит за удержание этого иска; только он должен быть заключен в более тесные границы, чем это имеет место в современных германских законодательствах”.

Окончательно для съезда проф. Унгер сформулировал свое мнение в следующих словах: “Съезд немецких юристов выражает свое убеждение, что иск об отцовстве должен быть допущен, но что, однако:

1) он должен быть допущен, но что, однако;

2) он должен быть совсем исключен, если мужчина был соблазнен к распутству, или если он во время сношения с женщиной был уже женат, или если мать заведомо развратная женщина;

3) он должен быть лишен силы, если будет представлена exceptio congressus cum pluribus[1].

Противоположное мнение нашло себе не менее выдающегося защитника в лице ныне покойного профессора Иеринга, принимавшего участие в том же съезде. Мысли его заключаются в следующем: “Принцип отцовства (Paternitat’a) вызывается преимущественно мотивами нравственного характера. Нравственное чувство говорит нам, что только принцип, допускающий иск об отцовстве, справедлив. На чем же основывается это чувство? А на том, что незаконный отец есть участник в вине: в незаконной связи, от которой произошел незаконнорожденный. Мужчина соблазняет девушку и, лишив ее чести доброго имени, отказывает в самом меньшем, что он может для нее сделать – в алиментах для дитяти. На требование матери он пожимает плечами, находя себе убежище в законе. Вот что я называю плутовством” – говорит проф. Иеринг, – и этот факт устанавливает мое воззрение”.

Итак, чувство справедливости требует непременно признания принципа отцовства (Paternitat’a). Это чувство должно стоять впереди всех других соображений, не исключая и соображений целесообразности и выгоды. “Я бы пожалел о всей моей юриспруденции, о всех моих знаниях, я бы совсем пожертвовал ими с того момента, когда бы они заставили меня перестать доверяться моему нравственному чувству”, – говорил проф. Иеринг.

Но принцип отцовства (Paternitat’a) имеет за собой не только нравственные соображения, но и юридическую логику (развивает далее свои мысли проф. Иеринг). Говорят, что иск об отцовстве не может быть надлежаще юридически доказан. Конечно, это верно, если под настоящим доказательством разуметь доказательство, что известное дитя, несомненно, происходит от известного отца, или что то же, что половой акт повлек непременно за собою зачатие. Но такое требование противоречит основным правилам доказательств. От доказательства вообще требуется, чтобы оно удостоверило то обстоятельство, которое может повлечь за собою подлежащий доказыванию факт. Требовать большего, т. е. требовать доказательства не только возможности, но и подлинного совершения факта, значит требовать доказательства, что никакое другое обстоятельство, кроме данного, не вызвало доказываемого факта.

Применяя эти соображения к вопросу об отцовстве, надо признать, что доказанность полового сношения мужчины с женщиной достаточна, чтобы считать первого отцом дитяти, родившегося от второй в период, соответствующий предполагаемому зачатию. В силу этого даже возражение со стороны мужчины о том, что мать дитяти имела в зачаточный срок сношение не только с ответчиком, но и с другими мужчинами, не должно иметь значения. Скажут, что такого доказательства слишком недостаточно, что оно неверно, а лишь вероятно; но разве во многих других случаях суд не удовлетворяется только вероятным, за неимением верного? Ведь руководствуется же суд предположением о смерти, при безвестном отсутствии, отчего же не руководствоваться ему предположением о начале жизни в вопросе об отцовстве?

Это мнение проф. Иеринга находило себе сторонников и среди других членов съезда[2].

Иск о розыске отца имеет против себя, как мы указывали выше, при рассмотрении постановлений романских кодексов существенное возражение в том нравственном вреде, который влечет за собой иск этого рода, по мнению противников его.

Этот нравственный вред заключается, по мнению последних, во-первых, в том, что, благодаря этому иску предоставляется возможность женщинам дурной нравственности страхом суда эксплуатировать нередко людей, совсем ни в чем не повинных. “Человек самого безукоризненного поведения, поседевший в добродетели, – говорил Биго-Преамене (Bigot-Preameneu) в заседании французского государственного совета при обсуждении проекта кодекса, – не был (прежде, при доредакционном законодательстве) гарантирован от атаки постыдной женщины для чужих детей”.

Во-вторых, общественная нравственность страдает вследствие возбуждения процессов, в которых раскрываются неприглядные стороны людских отношений.

Немецкие юристы относительно первого возражения руководились следующими соображениями. Иски об отцовстве дают охрану всем матерям незаконных детей, а не только дурной нравственности; притом же забота законодателя направлена прежде всего на детей, а не на матерей. Желание со стороны беспутных женщин посредством таких процессов очернить чистых людей и даже пользоваться исками об отцовстве с целью шантажа указывает на потребность в особой внимательности суда к искам подобного рода, а не на необходимость воспрещать их.

Общественная нравственность страдает не менее при всех процессах, в которых замешаны такие вопросы, как об изнасиловании, обольщении и нередко о разводе; но эти процессы допускаются и должны быть допущены. Это общественные недуги, которые должно лечить, а не пренебрегать ими, как лечим мы заразных больных, а не оставляем их на произвол судьбы.

Далее, можно спросить, не более ли страдает общественная мораль вследствие той безнаказанности, которая узаконяется воспрещением розыска. Во всяком случае эта безнаказанность мужчин – плохое морализующее средство для женщин. “Хотя и правда, – говорил один из сторонников иска об отцовстве, – что если пастух и стадо знают, что волк бродит около них, тогда стадо становится боязливее, а пастух осторожнее, однако я еще никогда не слышал, чтобы владельцы больших стад пригоняли стаи волков к стадам, чтобы этим усилить бдительность пастухов; и если собственность заботливее оберегается, когда известно, что ей угрожают хищнические нападения, то никто все-таки не станет предлагать выпускать гулять воров свободно и безнаказанно, чтобы собственность заботливее охранялась. Мы же, отменяя иск об отцовстве, освобождаем мужской пол от всяких стеснений и увеличиваем его страсть к атакам и в оправдание говорим: “Это для того, чтобы женская половина была осторожнее и нравственнее”[3].

На 3-м съезде немецких юристов было сделано заключение, что иск о розыске отца должен быть удержан в тех партикулярных законодательствах, в которых он существует, но что в нем должно быть отказываемо в том случае, когда есть доказательства сожительства матери в зачаточный период и с другими мужчинами. В будущем же Общегерманском уложении следует дать ему место только в исключительных случаях.


Обращаясь к законодательствам, мы находим то же разногласие при разрешении этого вопроса.

Так, в древнейшем немецком кодексе – Прусском Земском уложении – вопросу этому было дано решение в смысле особенно благоприятном для женщин-матерей, и в этом отношении уложение, по мнению составителей нового по этому предмету закона, превосходило всякую меру справедливости, допуская в качестве доказательства присягу матери, не обращая внимания на безупречность ее поведения и вследствие этого отвергая exceptio congressus cum pluribus и привлекая к даче алиментов незаконному дитяти не только сожителя, но и его восходящих[4].

Точно так же и саксонское законодательство в историческом своем развитии представляет много колебаний от более снисходительного к более строгому отношению к доказательствам незаконного отцовства (См. мое иссл. Незаконнорожденные и пр. С. 33).

Действующие немецкие законодательства не знают предустановленных доказательств относительного способа доказывания незаконного отцовства (как современное французское законодательство, требующее наличности публичного акта для доказательства материнства; как прежнее французское законодательство, дававшее веру показывания беременной девушки, – virgini praegnanti creditur, или впоследствии прусское, допускавшее присяжное показание матери). Общие способы доказательств приложимы и к искам этого рода. Должен быть доказан факт незаконной связи мужчины в период, соответствующий зачатию ребенка, и это считается достаточным, чтобы признать его отцом дитяти. В этом отношении в общем все немецкие законодательства согласны (Австр., § 163; Сакс., § 1859; Прусск. закон 24 апр. 1854.; Общегерм. улож., § 1720); но разногласие существует по поводу тех возражений, которые могут быть допущены в разрушение этого предложения (презумпции). Так, Прусское уложение (как полагает Дернбург, вопреки мнению высшего суда) допускает возможность опровержения этого предположения на том основании, что состояние ребенка – зрелость или незрелость его – не позволяет отнести зачатие к предполагаемому времени (Dernburg. III, 192, 193), чего не допускают Австрийское уложение (§ 163 и прив. под ним решения верховного суда по 4-му изд. Manz’a с прим. проф. Шея – v. Schey) и Саксонское, как равно первое не допускает и возражений, основанных на сходстве дитяти с предполагаемым отцом (ibid.), а второе – на том, что в предполагаемый срок зачатия женщина была уже беременна от другого (следовательно, только alibi мужчины и impotentia снимают с него ответственность)[5].

Напротив, Общегерманское уложение пошло в этом отношении дальше своих предшественников: оно допускает всякие возражения, “очевидно доказывающие невозможность зачатия от данной связи” (§ 1720), например, если во время связи женщина была уже беременна.

Но в особенности разделяют законодательства так называемые exceptio congressus cum pluribus, т. е. возражение о связи матери с другими мужчинами в период, соответствующий зачатию. Следующие законодательства не допускают этого возражения: саксонское (§ 1872), по которому несколько дитятей отвечают как несколько содолжников, т. е. солидарно (см. § 1019), баденское (закон 21 февр. 1851 г., §§ 2, 5), мекленбургское (распор. 23 июня 1847 г., § 16). Другие: прусское (закон 24 апр. 1854 г., § 9, N 1), виртемергское (закон 3 сент. 1839 г., Art. 28, N 4), австрийское (§ 163 и реш. суда, под ним привед.) и Общегерманское уложение (§ 1720) – признают его.

Первые законодательства и разделяющие их взгляд ученые-юристы рассуждают следующим образом: для доказательства спорного обстоятельства в процессе достаточно доказать только факт, имеющий своим последствием доказываемое обстоятельство. Поэтому для доказательства отцовства дитяти достаточно только доказать, что данное лицо находилось в половом сношении с матерью ребенка в зачаточный период.

Основываемое на этом отцовство не может быть опровергаемо тем, что и другие в тот же период находились в половом общении с матерью ребенка, а, следовательно, этим возражением не может быть снята алиментарная обязанность привлекаемого к ответу; ведь не снимается же ответственность с повредившего чужую вещь только потому, что в причинении вреда участвовали и другие[6].

Знаменитый пандектист Виндшейд стоит тоже за отрицание этого возражения. Он говорит, что все соучастники должны отвечать солидарно (т. е. как многие соучастники в причинении вреда); “Они все возможные отцы” (!). Он только не одобряет ответственности pro rata (по соразмерности, – было и такое мнение) и называет удивительным мнение Буша, что здесь можно воспользоваться иском Аквилиевым, т. е. о вознаграждении за вред (actio in factum ex lege Aquilia), хотя очевидно, что и точка зрения Виндшейда та же[7].

Защитники возражения о соучастии рассуждают так:

1) в иске об отцовстве, и помимо этой exceptionis, делается отступление от строгой системы доказательств: здесь от факта половой связи лица с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка, заключают, что это лицо – отец последнего, т. е. с истца снимается обязанность доказать, что в этот же период никто другой не имел такой связи; иначе – снимается вся отрицательная сторона доказывания, и вероятное принимается за достоверное. Этого снисхождения достаточно: дальше этого закон и по правилам логики, и по чувству справедливости идти не должен, т. е. не должен лишать ответчика возможности доказывать противное – разрушать направленное против него предположение, а следовательно, и представлять возражение о том, что не он один находился в связи с матерью внебрачного дитяти в период зачатия последнего;

2) иск об отцовстве и, как результат его, иск об алиментах основан на одном лишь предположении, но возражение о соучастии разрушает это предположение, а при таких условиях и иску не должно быть места[8].

К сказанному можно прибавить: иск об алиментах имеет свое главное и преимущественное основание в нравственности – в том, что несправедливо взваливать всю ответственность за рождение незаконного дитяти на соблазненную и обманутую мужчиной мать; но женщина, имевшая одновременно общение со многими мужчинами, не заслуживает такого снисхождения закона – иначе придется защищать безнравственность во имя нравственности. “Если предоставить дитяти право выбрать из нескольких соучастников одного или привлечь всех к ответственности как содолжников, то против этого возмущается правовое чувство; с другой стороны, это значит покровительствовать безнаказанности и создавать повод для вымогательств”[9].

Равно с точки зрения интересов дитяти такой иск тоже не имеет оправдания, так как предположение об отцовстве имеет против себя ряд равносильных предположений о неотцовстве.

С практической стороны исключение exceptio congressus из кодекса, признающего иск об отыскании отца, может привести к самым безнравственным злоупотреблениям. Весь иск об алиментах сводится тогда с вопроса об отцовстве на вопрос о половой связи матери. Кто отец женщин, которых немцы называют liederliche, это будет потворство к беспутной жизни и эксплуатации. Иск об алиментах превратится в аферу: привлечь по возможности больше ответчиков, чтобы иметь больше шансов на выигрыш процесса (См. мое исслед. Незаконнорожденные и проч. С. 186, 187).


Права внебрачных детей

Спрашивается теперь, какие же права приобретает вне брака рожденный по отношению к своим родителям, вольно или невольно его признавшим.

Положение незаконных детей тем существенно отличается от законных, что первые не участвуют в семейных правах. Хотя немецкие законодательства и следуют началу (принципу) так называемого отцовства (Paternitдt), тем не менее по этим законодательствам внебрачные дети не считаются в родстве с отцом (Прусск., II, 2, § 639; Австр., § 165; Сакс., §§ 1858, 1874; Общегерм., § 1705). Отсюда ему не предоставляется и отцовской власти над ним. Это естественное следствие непризнания родства, а также следствие недоверия к незаконному отцу: закон опасается, что власть отцовская, дающая отцу большие полномочия, в руках человека, который большей частью неохотно признает ребенка своим, не будет благодетельной для последнего. Впрочем, не только отцу, но и матери не предоставляется власти над незаконными детьми; власть допускается лишь настолько, насколько это вызывается потребностями воспитания (Прусск., II, 2, §§ 644, 645; Австр., § 166; Общегерм., § 1707). Власть родительская заменяется опекой (те же §§ и Сакс. улож., §§ 1865-1867). При этом не предоставляя матери родительской власти над незаконными детьми (1707), что мать обыкновенно не имеет прочного хозяйственного положения и бывает вынуждена отдавать кому-нибудь постороннему свое дитя, а равно и потому, что ей неудобно было бы предоставить право иска от лица дитяти к незаконному отцу.

В других случаях отношения внебрачного дитяти к матери определяются законодательствами неодинаково: так, Прусское уложение категорически говорит, что незаконное дитя не принадлежит и к семье матери, точно так же, как оно не принадлежит и к семье отца (II, 2, § 639). Австрийское уложение не столь категорически выражается, но едва ли и оно не разделяет той же мысли: незаконные дети вообще исключены из семейных прав и прав родства (§ 165). Мягче в этом случае Саксонское уложение и следующее ему в данном вопросе Общегерманское уложение: незаконное дитя, согласно этим уложениям, в отношении матери и родственников ее занимает то же положение, что и законные дети (Сакс., § 1874; Общегерм., § 1705).

Незаконные дети носят имя матери (Прусск., § 640; Австр., § 165; Сакс., § 1874; Общегерм., § 1706), но сословным преимуществом матери не пользуются (дворянским званием, правом на герб; Прусск., §§ 640, 641; Австр., § 165).

Все права незаконных детей по отношению к их родителям сосредоточиваются к рассмотрению этих прав, мы и обратимся и прежде всего начнем с обязанности содержания или так называемой алиментарной обязанности.

А) Алиментарная обязанность

(Alimentationsprlicht)

И законодательства, и доктрина в вопросе об алиментарной обязанности прежде всего не согласны по поводу самого главного вопроса: на чем должна быть основана эта обязанность. Относительно оснований для привлечения матери к выполнению этой обязанности разногласий, впрочем, нет. Природа слишком очевидно указывает, что касается матери, чье дитя, и голос природы призывает ее же кормить свое дитя; праву приходится лишь последовать велению природы и сказать свое “да”: мать должна содержать своего ребенка, пока он сам не будет в состоянии себя содержать.

Но относительно отца уже такого согласия нет. Тут природа не дает таких указаний (или, по крайней мере, наука не нашла их), и законодатель не столь смело приступает к решению этого вопроса. Одни законодательства (саксонское[10]), баденское, мекленбургское и прежнее прусское, т. е. все, отвергающие exceptio congr. cum pluribus) отправляются от таких соображений: внебрачное сожительство есть преступление, рождение ребенка от этого сожительства есть следствие преступления, за которое, кроме уголовной кары, налагается еще на виновника и обязанность вознаградить пострадавшую, и содержать родившееся от него дитя.

Эта уголовная точка зрения влечет за собой и дальнейшие последствия, раз преступный факт доказан, никакие возражения о соучастии других в преступлении не снимают ответственности с преступника (что мы видели выше). Словом, по этой теории не родство незаконного дитяти с отцом, а совершение последним проступка – причина алиментарной обязанности его по отношению к первому.

По мнению других, алиментарная обязанность не есть результат преступности незаконного отца, а результат отцовства: содержать дитя он должен потому, что он отец. Законный отец не только кормит, но несет еще и другие обязанности по отношению к своему дитяти, а равно и пользуется правами (отцовской властью, управляет и пользуется детским имуществом). Незаконный отец обязан только содержать свое дитя в пределах, указанных законом.

Точка зрения деликта осуждается доктриной, и понятно: странно допустить мысль, что вне брака рожденный имеет право требовать от своего отца содержания, потому что последний совершил по отношению к первому преступление; дарование жизни не есть преступление, Тут, очевидно, смешиваются два факта: факт сожительства (который, при известных условиях, может быть признан проступком или, по крайней мере, считался некоторыми законодательствами) и факт рождения дитяти, который, конечно, не может быть признан преступлением как акт природы.

Заслуживает внимания, что и среди сторонников точки зрения родства как причины алиментарной обязанности замечается как бы некоторое колебание. “Как можно сказать, – рассуждает Виндшейд, – что отец, вызвав к существованию свое дитя, совершил против него преступление? Но и второе воззрение (родство) я считаю тоже неосновательным. Заключение от акта связи с матерью дитяти к отцовству или зачатию не есть, как известно, непременно вытекающий вывод; почему же он должен быть сделан здесь? Полагают, что сожитель есть действительно отец незаконного дитяти, коль скоро верно, что мать с другим мужчиной не была в связи (в соответствующее время), что (т. е. отсутствие такой связи) молчаливо допускается, пока это предположение не будет опровергнуто заинтересованным”.

“Но почему это должно быть молчаливо допущено? Если в это положение мы не вставим еще чего-то, чего в нем нет, то мы не придем дальше как только к выводу: сожитель отвечает как возможный отец”.

“И если спросят, как право дошло до уравнения возможного с действительным, то ответ получится: потому, что сожитель совершил недозволенное действие. Таким образом, деликатная точка зрения вступает в свои права” (II, В. § 475, п. 18).

Принятие возможного за действительное доказательства противного – обычный путь доказывания в гражданском процессе: приводится в доказательство спорного обстоятельства факт, подтверждающий его (контракт о найме как доказательство следуемой к получению с наемщика наемной платы), и этот факт есть полное доказательство, пока не будет приведен другой факт, отнимающий доказательную силу у первого (представлена расписка об уплате). Факт сожительства в зачаточный срок порождает предположение, что зачатие произошло от этого сожителя. Но если окажется и другой сожитель в тот же срок, это предположение исчезает. Ведь и для законного рождения, в конце концов, возможное принимается за действительное: наличность брака предполагает зачатие дитяти от мужа матери, и это предположение (конечно, более твердое) может быть разрушено доказательством противного: что не муж, а другой – виновник рождения. Таким образом, едва ли можно утверждать, что доказательство незаконного сыновства, помимо деликатной точки зрения, является каким-то заколдованным кругом.

Взгляд на алиментарную обязанность незаконного отца как на следствие преступления, без сомнения, находится в связи с постановлениями немецкого права относительно обязанности мужчины дать удовлетворение (satisfactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь.

Хотя сама по себе такая связь, раз она не заключает в себе элемента преступности (ни обольщения, ни изнасилования, ни кровосмешения), безразлична для права (немецкого, да и других положительных законодательств), но каноническое право, вслед за Моисеевым законом, требовало, чтобы обольстивший девицу обеспечил ее приданым и женился на ней (dotabit eam et habebit uxorem). Судебный обычай истолковал это постановление в том смысле, что виновный или должен обеспечить пострадавшую приданым, или жениться на ней. Основание для такого толкования заключается в предполагаемом перевесе виновности на стороне мужчины при внебрачном сожительстве.

В особенности покровительственно относилось Прусское Земское уложение к женщинам, предъявлявшим подобные иски, не допуская и здесь возражения о соучастии в вине других и обязывая виновного возместить все издержки, затраченные на роды и на уход за роженицей, на крещение ребенка (если он родился – но самый факт рождения дитяти здесь не имеет значения), а также обеспечить (если это девица или вдова) приданым сообразно ее званию и имуществу мужчины (Dernburg. III, § 69).

Прусский закон 24 апреля 1854 г. несколько ограничил право таких женщин. Так, об обязанности дать приданое в нем не говорится, равно об обязанности жениться и о праве женщины пользоваться званием и именем мужчины. Затем увеличилось число возражений, исключающих этот иск. Так, он исключается при соучастии в половой связи с истицей и других; при дурной репутации пострадавшей, а именно: если она замужняя и, следовательно, виновна в прелюбодеянии; если она получила деньги или подарки как вознаграждение; если она вела дурной образ жизни; если она раньше была беременной от другого, или же если она раньше совершила акт прелюбодеяния, и если она, будучи старше возрастом, соблазнила молодого человека моложе 20 лет (§§ 7, 8, 9).

Заслуживает внимания, что и вне брака рожденный теряет право на алименты, если мать его теряет право на свой иск (§ 13).

Отсюда понятно, почему трудно освободиться немецким ученым от точки зрения деликта и в вопросе об алиментарной обязанности по отношению к незаконным детям.

Обратимся еще к воззрению других законодательств по рассматриваемому вопросу. Обязанность вознаграждения и обеспечения приданым (Dotationspflicht) принадлежит к числу древнейших постановлений саксонского законодательства. По действующему уложению находившийся в половой связи с незамужней обязан или жениться на ней, или наделить ее приданым сообразно с ее званием и своими средствами (размер определяет суд). Для возникновения этой обязанности безразлична беременность. Вознаграждение исключается, если истица публичная женщина, если она получила плату или была в связи с другими мужчинами, а равно, если ответчик не может жениться не по своей вине: он уже женат или близкий родственник, или она вышла замуж за другого, или отказалась от брака (§§ 1551-1553).

Судя по тому, что в практике принято единообразно взыскивать в таких случаях с виновного 15 талеров, видно, что рассматривают это удовлетворение, скорее, как штраф, чем как обеспечение.

Австрийское уложение, как и Общегерманское, значительно смягчает этот иск; по первому он имеет место только при рождении незаконного дитяти. Кто обольстит или соблазнит женщину, говорит § 1328, и она родит от него дитя, должен возместить издержки, понесенные на роды и на послеродовой период, сверх платы алиментов в пользу незаконного дитяти.

Средством обольщения в особенности считается обещание жениться (см. решение Верховного суда под вышепр. §). Кроме указанного другого вознаграждения, например, за потерянную честь, за лишение возможности рассчитывать на брак с другим, не полагается.

Общегерманское уложение содержит по этому вопросу следующее постановление: кто склонит к половому сношению женщину посредством хитрости, угроз или вследствие зависимого от него положения, тот обязан вознаградить ее за происшедший для нее вред (§ 825) – статья общего характера, отдающая, очевидно, решение подобных вопросов всецело в руки суда как в отношении к установлению факта вреда, противозаконности действия виновного, так и размера вознаграждения.

Переходя к рассмотрению отдельных постановлений об алиментарной обязанности, мы изложим сюда относящийся материал в таком порядке: кто обязан давать незаконному дитяти содержание, кто имеет право требовать или взыскивать это содержание, в каком размере и как долго.

Итак, во-первых, о лицах, обязанных давать содержание.

Такая обязанность, как и следует, лежит прежде всего на отце, не только как на одном из виновников существования вне брака рожденного, но и как на лице, обыкновенно более экономически способном выполнить эту обязанность, нежели мать (Прусск., II, 2, § 612; Австр., § 167; Общегерм., § 1708). Только Саксонское уложение налагает прежде всего эту обязанность на мать. Отец отвечает лишь вспомогательно, “участвует в содержании”, даваемом матерью (§§ 1862, 1874). Обязанность содержания, согласно этому уложению, может перейти даже всецело на мать в случае несостоятельности отца, смерти и отсутствия наследников у него. Обязанность же наделения дочерей приданым, налагаемая саксонским законом на отца, относительно незаконных дочерей возлагается на мать (§§ 1661, 1662).

Возлагая обязанность содержания на отца, и доктрина, и практика признают, в виде общего правила, что на отца должна быть наложена обязанность содержания независимо от того, можно ли вменить ему в вину (с точки зрения закона уголовного) его незаконное сожительство, от которого произошел незаконный ребенок, или нет; так что несовершеннолетие, ненормальность рассудка и т. п. не снимают с него этой обязанности. Австрийская судебная практика высказалась, что и тот несовершеннолетний отец, которого содержат его родители, обязан содержать свое незаконное дитя (реш. Верховного суда под § 167).

Затем после отца обязанность содержания незаконнорожденного падает на мать. “Содержать незаконное дитя, – говорит Австрийское уложение (как и другие), – должен преимущественно отец, а если он не в состоянии, то мать” (§ 167; Прусск., § 629; Общегерм., § 1709).

По поводу распределения между родителями обязанности содержания их внебрачного дитяти законодательства германские дают более или менее подробные постановления.

Так, согласно Прусскому уложению ребенок до исполнения 4-х лет должен находиться у матери (а отец должен давать средства на содержание). После этого возраста отец волен или взять ребенка к себе, или по-прежнему оставить у матери. Но если бы опекунский суд нашел, что для блага дитяти небезопасно сдать его отцу, то в таком случае ребенок должен быть оставлен у матери на счет отца. Вообще же, если мать желает сама содержать и воспитывать ребенка, то отец против этого ничего не может возразить (понятно – ему не принадлежит отцовская власть); но зато с него снимается и обязанность содержания. Если оба родителя не внушают доверия, то дитя помещается по усмотрению опеки (II, 2, §§ 621-625).

По Австрийскому уложению, если мать желает и может воспитывать (так, как того требует закон) сама дитя, то отец не имеет права отнимать его у нее, но средства на содержание он должен доставлять (§ 168). Но если опасно для блага дитяти вверить воспитание его матери, то отец обязан взять его к себе или пристроить прилично у кого-нибудь другого (§ 169). Такой же исход необходим и в том случае, когда положение матери таково, что она не может держать ребенка при себе, например, вследствие того, что она находится в услужении. Родители могут уговориться между собой о способе содержания и воспитания своего дитяти (§§ 169, 170).

По саксонскому закону, хотя преимущественная забота содержания и воспитания внебрачного дитяти лежит на матери, однако же, по достижении ребенком 6 лет незаконный отец, приняв его на свое иждивение, тем самым может освободиться от обязанности участвовать в его содержании, разве бы опекунский суд нашел, что благо дитяти требует оставления его у матери (§§ 1874-1876).

Менее всего по этому поводу дает постановлений Общегерманское уложение. Но, судя по тому, что отец обязан вносить на содержание своего незаконного дитяти определенную сумму, это показывает, что отцу не дано права самому воспитывать дитя, что, как говорят Мотивы к статье 1710, было бы жестоко по отношению к матери, а часто и ко вреду дитяти (Denkschrift. II B. С. 352).

Алиментарная обязанность, лежащая на отце, переходит как долг и на его наследников (Прусск., II, 2, § 647; Австр., § 171, говорит: “и относительно наследников матери”, Сакс., § 1873; Общегерм., § 1712). Но при этом Прусское и Саксонское уложения указывают меры, чтобы от такого наследственного долга не пострадали законные дети, раз они окажутся наследниками. Так, первое узаконяет: при наличности законных детей взыскание может быть направлено только на доходы унаследованного имущества.

Если при этом законные дети еще нуждаются в воспитании, то незаконным детям и из этих доходов не должно достаться более, чем законным (Пр., §§ 648, 649, 650; см. § 12 закона 24 апреля 1854 г.). В Саксонском уложении постановлено: если истец оставил после себя законных детей, то алиментарная обязанность этих последних в отношении своего незаконного брата или сестры прекращается, если он или она по смерти наследодателя получили часть, равную наследственной доле законного дитяти (§ 1873).

Аналогичное постановление и, очевидно, преследующее ту же цель мы находим в Общегерманском уложении: наследник отца незаконного дитяти имеет право удовлетворить последнее, выдав ему часть, равную законной доле, которая причиталась бы ему, будь оно законнорожденным. Если оставалось несколько внебрачных детей, то все они получат по такой же доле (§ 1712).

Из нынешнего положения видно, что алиментарная обязанность далее незаконного отца и его наследников не идет: она переходит не как имущественное обязательство, а как родственная обязанность. Следовательно, восходящие отца никаких обязательств в этом случае не несут (прусский закон специально об этом упоминает: § 20 закона 24 апреля 1854 г., хотя это разумеется само собой). Напротив, материнские восходящие такую обязанность несут, раз матери нет или она не в состоянии содержать свое незаконное дитя (Прусск., § 629 и § 20 закона 24 апреля 1854 г.). Саксонское (§§ 1874, 1839) и Общегерманское уложения (§§ 1705, 1709) говорят, что в отношении материнских родственников незаконные дети приравниваются к законным. Только Австрийское уложение умалчивает о такой обязанности материнских родственников; зато оно переносит эту обязанность на наследников не только отца, но и матери (§ 171).

Затем обратимся к вопросу, кто имеет право требовать и взыскивать алименты. Всякому незаконному дитяти назначается опекун для охраны его прав (Прусск., § 614; Австр., § 166; Сакс., §1875; Общегерм., § 1707). Он является совокупно с матерью лицом, заботящимся об удовлетворении законных интересов этого дитяти и прежде всего о назначении ему содержания. По общему правилу, право требовать уплаты алиментов принадлежит тому лицу, которое содержит или содержало до сих пор внебрачное дитя. В частности, различаются алименты за истекшее время и алименты на будущее время. Первого рода алименты имеют право требовать: мать, опекун вне брака рожденного и, наконец, всякий, содержавший последнего, например, община, публичные учреждения (Прус., §§ 615, 616; Австр., §§ 166, 167, и решения суда под последней статьей по изд. Mainz’a; Общегерм., §§ 1709, 1711).

В частности, Саксонское уложение предусматривает случай, когда родившая незаконное дитя женщина потом вступила в брак с другим лицом или в браке родила не от мужа; тогда предполагается, что содержал незаконное дитя муж, и, следовательно, ему принадлежит право требовать содержания, но лишь за время брачной жизни (§ 1868).

Право третьих лиц взыскивать с отца издержки, понесенные им на содержание внебрачного дитяти, имеет целью, с одной стороны, пресечь незаконному отцу возможность уклоняться от выполнения налагаемой на него законом обязанности, а с другой – в этом проявляется заботливость законодателя о положении незаконного дитяти: открывая возможность посторонним лицам принять участие в судьбе последнего (нередко весьма приглядной).

Требовать алименты на будущее время имеют право мать и опекун (Прусск., §§ 615, 616; Австр., § 166; Сакс. § 1865, 1866). По Общегерманскому уложению – только опекун (§ 1708 и мотивы; см. Denkschrift. С. 349).

В Общегерманском уложении мы находим постановление, согласно которому матери еще не родившегося незаконного дитяти предоставляется право требовать, чтобы отец его на первые три месяца после рождения дитяти обеспечил его содержанием, внесши эту сумму заранее по определению суда в его кассу (§ 1716). Это постановление мотивируется тем, что в первое время после родов мать может быть в особенно затруднительном положении и нуждаться в средствах (Мотивы; см. Denkschreft z. Entw. d. bьrgerl. Gesetzbuches. II B. II Aufl. S. 852).

По мнению комментатора Саксонского кодекса Зибенгара, такой иск возможен и по Саксонскому уложению (B. III, § 1862), хотя текст закона и не указывает на возможность допущения этого иска.

Озабочиваясь тем, чтобы вне брака рожденный не лишен был средств содержания, законодательства воспрещают безвозмездный отказ его от права на содержание, но позволяют соглашение, утвержденное опекунским судом, между незаконным дитятей и его отцом об урегулировании вне брака рожденного имуществом (это положение высказано Саксонским уложением в § 1867 и Общегерманским в § 1714).

В каком размере назначается содержание незаконнорожденному? Одни законодательства прямо определяют цифру этого содержания в виде minimum’a и maximum’a; другие предоставляют это усмотрению суда. Так, Саксонское уложение такой minimum определяет в 12 талеров, а maximum в 120 в год, предоставляя суду избрать среднюю цифру, соображаясь с общественным положением матери, особыми потребностями ребенка и со средствами отца (§ 1864), но не с его званием, ибо преимуществом звания отца незаконные дети не пользуются. Назначаемая судом сумма вносится помесячно вперед (§ 1865). С изменением имущественного положения отца может быть изменен размер назначенного содержания (§ 1864).

Прусское уложение смотрит на вопрос шире: оно называет обязанность отца не только содержания (Unterhalt), как Саксонское, а пропитания и воспитания (Verpflegungs-und Erzihungs-Kosten) и определяет ее так: на содержание незаконного дитяти должно быть назначено столько, сколько в данной местности стоит воспитание законного дитяти крестьянской или обыкновенной бюргерской семьи (Bauer oder gemeinen Bьrgerstande), включая сюда и школьные расходы (§§ 626, 627).

Еще общее постановление Австрийского уложения: незаконное дитя, говорит оно, имеет право требовать от своих родителей соответственное их имуществу пропитание, воспитание и попечение (§ 166), причем, по толкованию Верховного суда, каждая из перечисленных обязанностей соответствует возрасту несовершеннолетия: пропитание – детству (до 7 лет), воспитание – малолетству (до 14 лет) и попечения – несовершеннолетию (до 24 лет) (см. реш. Высш. суда прив. под § 166 и § 21, по изд. Manz’a). Под последней обязанностью – попечения (Versorgung) разумеется обязанность пристроить дитя к самостоятельной жизни. При этом обучением ремеслу, например, эта обязанность не считается исполненной. Но требование известной суммы дитятею ввиду возможности устроиться может быть допущено судом, лишь смотря по обстоятельствам дела. Женитьба или выход замуж, по мнению суда, такого требования не оправдывают.

По Общегерманскому уложению отец обязан доставлять своему незаконному дитяти содержание, соответственное общественному положению матери. Содержание обнимает все потребности жизни, расходы по воспитанию и приготовлению к деятельности (Beruf, § 1708). Как и следовало ожидать, в этом отношении сделана поправка в новом уложении в смысле большего обеспечения судьбы незаконного дитяти (см. Мотивы в Denkschrift. С. 351, 352).

Известное несогласие между законодательствами существует в вопросе о времени прекращения алиментарной обязанности. Прусское и Саксонское уложения прекращают ее с достижением незаконнорожденным 14-летнего возраста (Прусск., §§ 633, 634; Сакс., § 1862), что, разумеется, должно быть признано слишком ранним периодом, ибо трудно человеку в 14 лет получить возможность жить самостоятельно. Впрочем, прусское законодательство допускает исключение из этого постановления: обязанность содержания может быть продолжена для окончания обучения ремеслу или промыслу и вообще подготовки к определенной профессии или вследствие болезни незаконного дитяти (§§ 635, 637).

Общегерманское уложение удлинило срок до 16 лет (§ 1708), считая одним из мотивов для такого удлинения то, что по теперешним хозяйственным отношениям в 14 лет не заканчивается обыкновенно воспитание дитяти и приобретение способности самостоятельного существования (Denkschrift. С. 353), но удержало, согласно Прусскому уложению, возможность продолжения содержания и на дальнейшее время, на случай, если вне брака рожденный не может сам по своим физическим или умственным недостаткам снискивать себе пропитание (§ 1708).

Незаконный отец, будучи обязан давать содержание своим незаконным детям, сам права на получение содержания от них в случае нужды не имеет. Только Прусское уложение дает такое право незаконному отцу в том случае, если его законные родственники не имеют средств (§ 638).

Наследственные права внебрачных детей

Как мы видели, древнегерманское право крайне несочувственно относилось к наследственным правам внебрачных детей, и притом не только в области законного, но и завещательного наследования. Семья была исходным пунктом в вопросе об этих правах, но незаконные дети семьи были лишены.

Действующие германские законодательства решение этого вопроса ставят в зависимость от силы той юридической связи, которая признается по этим законодательствам между вне брака рожденным и его родителями. Все законодательства уравнивают или почти уравнивают незаконных детей с законными относительно наследования после матери и, наоборот, ставят совсем не в одинаковое положение законных и незаконных детей, что касается отца. Отсюда и наследственные права внебрачных детей определяются иначе по отношению к матери, иначе по отношению к отцу.

По прусскому праву незаконные дети наследуют матери, как и законные (§ 656), в том числе имеют право и на законную долю. Только так называемое “Voraus”, т. е. полученное матерью от отца законных детей или его восходящих, поступает исключительно законным детям (§ 657). Равно и мать их наследует, как и своим законным детям; но родственникам матери незаконные дети не наследуют, равно и обратно: эти родственники не наследуют им (§ 660).

Между собой незаконные дети считаются неполнородными братьями и сестрами (пока родители их не вступают друг с другом в брак – II, 3, § 6).

Относительно наследственных прав вне брака рожденного после отца в Прусском уложении мы встречаем постановление, напоминающее постановление Юстиниана относительно наследственных прав детей от конкубината. По смерти незаконного отца, после которого не осталось ни законных детей, ни их потомства, незаконные дети получают вместе 1/6 части, но при этом они теряют право на алименты (II, II § 652 и Anh,. § 97), но права на законную наследственную долю (Pflichttheil) после отца они не имеют (§ 665). Равно никаких наследственных прав они не имеют относительно родственников отца (§ 660).

По Австрийскому уложению, как и по Прусскому, после матери незаконные дети наследуют, как и законные; но после отца и его родственников, а равно родственников материнских, никаких наследственных прав незаконнорожденным не предоставляется (§ 754).

Саксонское и Общегерманское уложения, уравнивая незаконных детей с законными, что касается матери и ее родственников (Сакс., § 1804; Общегерм., § 1705), его ipso дают им те же наследственные права после сейчас указанных лиц, что и законным детям, и наряду с ними, и, наоборот, после них мать и ее родственники наследуют, как и после законных детей.

Только незаконные братья и сестры, по Саксонскому уложению, наследуют, хотя бы они были полнородными, всегда как неполнородные, т. е. получают лишь половину доли полнородных (§§ 1016, 2019, 2020, 2031).

Что же касается незаконного отца, то Саксонское и Общегерманское уложения, как и Австрийское, не дают вне брака рожденному никаких наследственных прав после него. Равно незаконному дитяти не наследует его отец и тем менее его родственники (§ 2019, и Общегерм., § 1705). Общегерманское уложение говорит категорически: незаконное дитя и его отец не считаются родными (§ 1589).

Дети невесты

Из немецких законодательств одно, именно Саксонское, знает особый, так сказать, привилегированных род незаконных детей – это дети невесты (Brautkinder).

Привилегированность этого вида детей возникла вследствие того, что по древнегерманскому праву обручение имело весьма важное значение: жених приобретал через него особые права (Mundschaftsrechte), а церковь называет обручение подражанием браку (imitatio matrimonii). Вследствие такого значения обручения и дети обрученных не могли быть приравниваемы к просто незаконным детям. Но для этого обручение должно быть вполне действительным. Так, и Саксонское уложение требует, чтобы обручаемые достигли брачного совершеннолетия (18 лет жених и 16 лет невеста), имели разрешение родителей и чтобы обручение удовлетворяло всем условиям договора (§§ 1569-1575).

Дети, происшедшие от таких обрученных, будут Brautkinder, хотя бы в предполагаемый зачаточный срок невеста имела половое общение и с другими лицами, кроме жениха; следовательно, и здесь отрицается так называемое exceptio congressus cum pluribus (§ 1872).

Если женщина была разновременно невестой нескольких женихов и от каждого имела детей, то все они будут Brautkinder.

Дети невесты носят фамильное имя отца (§ 1801 и Commentar Siebenhaar’a, § 1578) и записываются за ним в актах о рождении; но отцовская власть ему не принадлежит (§ 1809), а следовательно, ему не принадлежит и право пользования и управления детским имуществом (§ 1811). Право заступничества за малолетнего принадлежит тоже не отцу, а опекуну первого (§ 1875). Он не имеет права и на получение алиментов от таких детей (§ 1843).

Неуравниваемый в правах с законным отцом, жених уравнивается в обязанностях с первым. Так, обязанность содержания не ограничивается взносом определенной суммы как для обыкновенных незаконных детей, а как обязанность содержания законного дитяти обнимает собой все расходы, необходимые для приличного существования, сообразно общественному положению отца, а также расходы по воспитанию, образованию и приготовлению к определенного рода деятельности (§§ 1845, 2473). Равно эта обязанность, как и для законных детей, прекращается со смертью обязанного (§ 1853). Дочерям же он должен дать приданое сообразно со своими средствами (§ 1661).

Алиментарная обязанность отца, за смертью его, переходит на восходящих отцовской и материнской сторон, хотя, надо думать, без права взаимности (по крайней мере, что касается отцовских восходящих), так как это право не предоставлено даже отцу (§§ 1839, 1843).

Что касается наследственных прав детей невесты, и прежде всего после отца, то уложение уравнивает их с законными детьми, впрочем, по-видимому, только их лично (ибо о них только и говорится, а не об их потомстве) (§ 2018, и Commentar Siebenhaar’a к этому §).

Равно есть отклонение от общего порядка наследования, данного для законных детей, и на обратной стороне, т. е. на стороне отца: если он действовал недобросовестно при заключении обручения или оказался виновным в несостоявшемся браке, то ни он, ни его родственники не имеют права наследовать после его детей от невесты (§§ 2039, 2025).

Относительно матери – невесты и ее родственников – дети ее (как и другие незаконные ее дети) пользуются всеми правами законных детей (§ 1874).

Другие немецкие законодательства не дают особых постановлений о детях невесты и, следовательно, подводят их под общие правила о внебрачных детях. И в доктрине германисты не одобряют стремления ставить детей невесты в исключительное положение и именно потому, что теперь обручение потеряло прежнее значение (Gengler. Deutsches Privatrecht. С. 496, 497).


Внебрачные дети по Швейцарскому кодексу 10/23 Декабря 1907 г.

Швейцарское уложение дает постановления относительно внебрачных детей смешанного характера: совмещая в себе, отчасти, начала, принятые романскими законодательствами, отчасти начала, положенные в основу немецких уложений. Так, относительно установления сыновства оно допускает и добровольное признание, и судебный розыск отца. Признание может быть сделано не только отцом, но и дедом. Как и во Французском кодексе не допускается признание детей, происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения. Признание могут опротестовать не только мать, дитя и его потомки, но и подлежащая власть кантона, и каждое заинтересованное лицо.

Иск о розыске отца судебным порядком может быть предъявлен матерью или дитятей, а направлен как против отца, так и его наследников. Отцом ребенка предполагается мужчина, сожительствовавший с матерью его в течение времени между трехсотым и сто восьмидесятым днями до его рождения. Это предположение падает, если благодаря установленным фактам явится возможность возбудить сомнение относительно того, что ответчик мог быть отцом. Следовательно, здесь возможно не одно лишь exceptio congressus cum pluribus, но и другого рода возражения (отсутствие, болезнь), разрушающие предположения об отцовстве. Во всяком случае, иск отклоняется, если мать в эпоху зачатия вела беспутную жизнь. Но если мать в период зачатия была замужем, то иск об отыскании отца может быть предъявлен только тогда, когда судья объявит дитя внебрачным. Мать, а равно и внебрачное дитя имеют право требовать, чтобы судом было установлено отцовство последнего.

Иск о розыске отца может иметь две цели: 1) требование уплаты определенных выдач в пользу матери и дитяти и 2) признание отцовства.

1) Если иск признан основательным, то в пользу матери присуждается: определенная сумма на покрытие издержек, связанных с родами и разрешением от бремени, и, сверх того (если ответчик обещал матери перед сожительством вступить с нею в брак, если сожительство с нею было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением над нею своей властью или если истица была несовершеннолетней во время сожительства), суд может присудить ей особую сумму в качестве нравственного удовлетворения в пользу дитяти – денежные выдачи соответственно общественному положению отца и матери на покрытие расходов по содержанию и воспитанию дитяти до достижения им 18-летнего возраста.

2) Судья, по просьбе истца, объявляет ответчика отцом (если он во время сожительства не был женат), если последний обещал матери жениться на ней или если сожитие с ней было соединено с преступлением против нее или с злоупотреблением властью.

Объявление отцом (добровольно или по судебному приговору) с присуждением дитяти прав гражданского состояния отца (о чем должна быть поставлена в известность община, дабы она могла принять меры для охраны своих интересов) дает право на фамильное имя отца, право гражданства в его родине и влечет за собой приобретение в семье отца (как и в семье матери) всех прав и обязанностей, истекающих из внебрачного происхождения. Отец обязан заботиться о внебрачном дитяти так, как если бы оно было рождено в законном браке. Что касается родительской власти, то предоставление ее не только отцу, но и матери внебрачного дитяти зависит от опекунского учреждения. Но другой родитель имеет право сохранять с дитятей личные отношения.

Если объявления отцовства не было, то все сейчас перечисленные права и обязанности переходят на мать (что касается имени, гражданства и т. д.). Наследственные права внебрачных детей таковы. Внебрачные кровные родственники по отношению к материнским родственникам имеют такие же наследственные права, как и происшедшие от законного брака. По отношению к отцовским родственникам право наследования принадлежит им только в том случае, если внебрачный ребенок получит гражданское состояние отца в силу признания или судебного решения. Если наследство должно быть разделено между внебрачным родственником или его нисходящими и законными нисходящими, тогда первые имеют право только на половину части, принадлежащей законному ребенку или его потомству (ст. 302-307, 461).


Узаконение

Действующие немецкие законодательства знают два вида узаконения внебрачных детей: через последующий брак и через рескрипт главы государства.

Узаконение через последующий брак возможно для всех видов незаконных детей, в том числе и происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Прусск., § 596 и прим. к нему Коха; Австр., § 161 и реш. Верх. суда; Сакс., § 1780 и Общегерм., § 1719), лишь бы только возможен был между родителями вполне законный и действительный брак. Поэтому, согласно Саксонскому уложению, если мужчина, приживший ребенка с замужней женщиной, и эта последняя, еще при существовании прежнего ее супружества условилась заключить брак, то дитя, происшедшее от этого брака, не узаконяется, потому что и самый брак между этими лицами невозможен (§ 1616). Точно так же и не все дети от кровосмешения могут быть узаконены, а лишь те, которые произошли от кровосмесительной связи, допускающей брак, хотя бы с разрешения подлежащей власти.

Последующий брак узаконяет лишь тех детей, относительно которых установлено, что они произошли от мужчины, ставшего впоследствии мужем матери, что может быть удостоверено, во-первых, собственным признанием его (письменным, устным и даже молчаливым – позволяя дитяти называться его именем), против которого (т. е. признания) все заинтересованные имеют право возражать (например, что предполагаемый отец отсутствовал в период, соответствующий зачатию ребенка), и, во-вторых, судебным решением, установившим, что в зачаточный период он имел связь с матерью, причем, здесь не имеет значения ни одновременная связь с другими мужчинами (следовательно, отрицается exceptio congr. cum plur.), ни безнравственная жизнь матери. Таковы правила прусского права (Dernburg. С. 175, 176).

В общем то же и в других немецких законодательствах. Так, должна быть доказана несомненность происхождения узаконяемого дитяти от узаконяющих его родителей (Австр., § 161; Сакс., § 1780, Общегерм., § 1719). Общегерманское уложение, между прочим, говорит, что если муж признает после рождения дитяти свое отцовство в каком-нибудь публичном акте, то предполагается, что он сожительствовал с матерью в зачаточный период (§ 1720). Равно он считается отцом и помимо признания, разве бы обстоятельства ясно указывали, что он не мог сожительствовать с нею во время, соответствующее зачатию дитяти (тот же §). Но возражение о соучастии в сожительстве других, как и в вышеприведенных законодательствах – прусском и саксонском, не допускается (Denkschrift. С. 355).

Узаконение со вступлением родителей в брак наступает ipso jure.

В чем заключается сила этого узаконения? Оно приравнивает незаконных детей к законным, делает и вне брака рожденных законными и, следовательно, дает им те же права, что и законным детям, и налагает те же обязанности (Прусск., § 596; Австр., §§ 161, 752, 753; Сакс., § 1780; Общегерм., §§ 1719 и 1722). Но они не приобретают преимуществ первородства и поэтому не имеют права на наследство, открывшееся до узаконения их, т. е. до заключения брака их родителями (См. Siebenhaar’a Gommentar к § 1780).

Узаконение рескриптом, изданным представителем государственной власти, встречало в германском праве еще менее сочувствия, нежели узаконение последующим браком.

Какие условия и следствия этого узаконения? Римское право не допускает узаконения рескриптом, если возможно было узаконение через последующий брак родителей. Законодательства германские не сохранили этого требования, и, согласно им, узаконение через рескрипт возможно и в том случае, когда дети могли бы быть узаконены последующим браком их родителей (Прусск., § 601 и прим. к нему Коха; Сакс., § 1783 и сл.; Общегерм., § 1723 и сл.).

Всех ли видов вне брака рожденные дети могут быть узаконены этим путем? Прусский закон (§ 601) не различает видов незаконнорожденности, а говорит о незаконных детях вообще; отсюда, по мнению юристов (см. мнение Коха в прим. к § 601; см. Dernburg. С. 177), рескриптом могут быть узаконены и дети от прелюбодеяния и кровосмешения. Такого же воззрения и Саксонское уложение (§§ 1783 и 1786). Общегерманское уложение воспрещает только узаконение детей от кровосмешения, и притом между родственниками в таких степенях, когда брак невозможен (§ 1732), умалчивая о детях от прелюбодеяния. Равно мы не встречаем по этому поводу никаких ограничений и в Австрийском уложении (§ 162).

Инициатива узаконения принадлежит отцу, от которого должно исходить ходатайство (Прусск., § 601; Сакс., § 1784; Общегерм., § 1723), и это потому, что такое ходатайство предполагает предварительное признание дитяти своим (Сакс., § 1784; Общегерм., § 1725).

Для узаконения требуется согласие самого узаконяемого (по Саксонскому, § 1788, и Общегерманскому уложению, § 1728, если он достиг 14 лет). Прусское уложение не считает это условие существенным (§ 602 и прим. 18 к нему Коха), а Общегерманское уложение требует согласия и матери, если узаконяемый не достиг 21 года. Впрочем, при отказе ее согласие может быть заменено разрешением опекунского суда (§§ 1726, 1727). Австрийский закон требует непременно совместного действия обоих родителей (§ 162).

Узаконение возможно и по смерти отца, если он об этом выразит желание в завещании (Сакс., § 1784) или же если он заявит об этом при жизни соответственным властям (Общегерм., § 1733).

Что касается действия этого узаконения, то оно, вообще говоря, влечет за собой приравнение узаконенных детей к законным детям отца (однако же, согласно прусскому праву, узаконенный не вступает в семью отца, § 604, Сакс., § 1783; Общегерм., § 1736). Но Австрийское уложение говорит лишь о возможности ходатайства о сообщении сословных преимуществ и наследственных прав после родителей (§ 162).

Но это действие узаконения имеет личный характер: оно касается только отца, не давая узаконенному никаких прав по отношению к родственникам отца (Прусск., § 605, и Сакс. улож., §§ 2023-2025, 1841, требуют для этого специального согласия родственников, Общегерм. улож. подобных договоров не знает, § 1737, равно и Австрийское говорит категорически, что благодеяние этого узаконения не распространяется на прочих членов семьи, §§ 162, 753).

Кроме этих двух видов узаконения некоторые уложения знают еще третье – посредством усыновления (об этом см. ниже).


Заключение

Прежде чем перейти к изложению постановлений о незаконных детях по русскому праву, бросим еще общий взгляд на развитие юридической мысли и юридического сознания в области легального устроения судьбы этих детей по праву иноземному.

Вначале мысль эта слабо различала законность и незаконность происхождения детей. Общая слабость представления о законном и незаконном, непрочность и неустойчивость сожительства мужчины и женщины, а равно многоженство, не способны были установить твердого и решительного различия между законными и незаконными детьми.

Укоренение многоамической формы брака, проведя резкую грань между брачным и небрачным сожительством, должно было повлечь за собой и резкое различие между законными и незаконными детьми. Средние века, создав в самом многоамическом браке как бы ступени (градации), отличив равный брак от неравного, внесли это же подразделение и в незаконнорожденность.

У древнейшего из классических народов – у греков – внебрачные дети были вне семьи и домашнего культа, а потому не имели и прав наследования, хотя имели право на алименты.

Рим, ушедший дальше современных ему народов по пути выработки юридических понятий, в вопросе о незаконных детях вначале не давал большего, чем и эти народы, имевшие, по мнению римлян, право беспочвенное и смешное (inconditum atque ridiculum). Многие тысячи рабских детей были не только вне закона, но и вне разряда человеческих существ. Впрочем, с признанием юридической силы за кровным родством судьба внебрачных детей улучшается. В особое положение ставит закон детей “естественных” и “детей природы”, происшедших от конкубината. Им обеспечивалось содержание от родителей и определенные наследственные права, а главное – возможность узаконения. Эти дети природы сделались легальными родоначальниками многих миллионов “bastard’ов”, “kebeskind’ов” до наших “байстрюков” включительно.

Таким образом, римское право в конце своей истории открывало для будущей судьбы вне брака рожденных обнадеживающую перспективу. Другой спасительной силой для незаконных детей была церковь. Да и кому же более ее приличествовало взять под свою защиту обездоленных детей – результат случайных связей их родителей, связей, не одобряемых законом? Правда, что на пути улучшения положения этих детей церковь встречала большие препятствия. Эта же церковь должна была охранять святость и чистоту брачного союза. Но один разряд этих детей был результатом нарушения святости этого союза (таковы дети от прелюбодеяния); другой – был результатом несочувствия этому союзу (хотя и не всегда вполне свободного), каковы дети внебрачные. Из этой дилеммы церковь избрала такой выход: не вводить незаконных детей в семью, но обязать родителей кормить их и вообще печься о них.

Но идеи римского и канонического права или вначале на почву крайне неблагодарную – на нетронутую ниву народов нового мира: грубых, невежественных, иногда жестоких. Отчасти общая некультурность, отчасти желание сохранить чистоту родовых связей и воспрепятствовать смешению лиц разных общественных классов привели эти народы к мысли о большем или меньшем бесправии незаконных детей.

Вероятно, на борьбу римского и канонического правосознания с германскими и вообще варварскими обычаями ушло много времени. В конце концов, более гуманные начала канонического и римского права стали одолевать германское жестокосердие относительно незаконных детей.

В таком положении застали этих детей кодификаторы гражданских законов в конце XVIII и в начале XIX в.

Первый немецкий национальной кодекс – Прусское Земское уложение отнеслось сравнительно благожелательно к незаконным детям и их матерям: дозволило розыск незаконного отца, обязало его содержать своих внебрачных детей и даже позволило наследовать отцу в известной мере. Относительно матери незаконные дети почти сравнялись с законными.

Следующий по времени кодекс – Австрийское уложение в общем пошло по тому же пути, как равно и Саксонское, и недавно обнародованное Общегерманское уложение. Все они усвоили себе идеи канонического права – все зачисляют незаконных детей за матерью, и что касается ее, не делают различия между от брака и вне брака рожденными. Точно так же все они считают отца должником по отношению к матери и незаконным детям, а некоторые (Сакс.) и почти преступником, возмещающим вред, происшедший от совершенного им преступления.

Таким образом, германские законодательства, приравнивая внебрачных детей относительно матери вполне или в значительной мере к законным, весьма осторожны в наделении правами по отношению к отцу, обязывая последнего только давать содержание, но, не предоставляя после него прав наследственных. В соответствии с этим обязанность алиментарная от отца переходит не к восходящим его, а к его наследникам, а напротив, после матери эта обязанность переходит и на ее восходящих.

Французский законодатель иначе распоряжается судьбой незаконных детей. Он, в замену своих старых обычаев, допускавших розыск и алиментарную обязанность разыскиваемого отца, придал решительное значение добровольному признанию и наделил правами (более значительными, чем по германским законодательствам) добровольно признанных детей (вводя их под покровительство родительской власти и допуская к наследованию не только после матери, но и после отца, если они их признали оба и возлагают обязанность содержания и на наследников последних), совершенно не заботясь о детях не признанных. Строго говоря, это решение вопроса о внебрачных детях есть полумера. Тут законодатель мало проявил заботливости. Кто открыто называет дитя своим, тот обеспечивает его и без понукания закона. Надобность настоит об устроении судьбы не признанных родителями детей (каковых 2/3); но этих детей французское законодательство и сродное с ним итальянское совсем игнорируют. Заслуживает внимания, что изданным недавно новым законом французы улучшили несколько наследственные права вне брака рожденных; но общего положения незаконных детей не коснулись, и это после целого ряда литературных трудов (большей и меньшей годности), доказывающих неустанно потребность в коренном изменении постановлений кодекса относительно незаконных детей. Так слово расходится с делом.

Вот два пути, по которым пошло правосознание европейских народов в вопросе о вне брака рожденных; один – отрицания и бесправия для всех, добровольно не признавших детей, и значительного обеспечения признанных, и другой – путь розыска родителей, не желающих добровольно признать своих детей своими, и скромное обеспечение их существования, приравнивая, впрочем, что касается матери, почти вполне к законным. Новый Швейцарский кодекс соединил оба пути: и усвоенный романскими и германскими законодательствами, допуская одновременно и добровольное признание внебрачных детей, и судебный розыск отца. В основу постановлений положено начало материнства: внебрачное дитя носит фамилию матери и получает права гражданства на ее родине. В вопросах о правах вне брака рожденных детей по отношению к матери и ее родственникам удержана точка зрения немецких кодексов – о близком приравнивании таких детей к законным. Относительно отца различаются две категории детей: 1) таких, которые по установлении судом их отцовства имеют только право на содержание и воспитание как по отношению к отцу, так и по отношению к его наследникам и 2) на таких, о которых отец должен так же заботиться, как и о законных детях, которые носят его фамилию и приобретают право гражданства на его родине и которые имеют наследственные права не только после него, но и его родственников (хотя в последнем случае и в меньшей доле). Однако же родительской власти над внебрачными детьми закон ipso jure не дает ни отцу, ни матери. Кому из родителей предоставить родительскую власть, решает опекунское учреждение.

Таким образом, в общем, и Швейцарский кодекс решился сделать прибавку к правам только небольшой группы внебрачных детей, так сказать, привилегированных, оставив рядовых при старом, до него практиковавшемся, уделе. На этом правосознание в вопросе о внебрачных детях остановилось, и, по-видимому, надолго придется присутствовать этим детям в том юридическом круге, который очерчен для них современными кодексами. В этом убеждают новый французский закон о наследовании внебрачных детей и недавно обнародованное Общегерманское уложение (сделавшее лишь незначительные поправки в Прусском и Саксонском уложениях по этому предмету) и, наконец, новый Швейцарский кодекс.

Заслуживает внимания, что та ячейка, из которой развились права незаконных детей – права детей конкубины (liberi naturales), зачахла в праве новых народов, а именно исчезла всякая мысль о том, что не следует огульно решать судьбу всех внебрачных детей, не делая никакого различия между теми, которые произошли от связей совершенно случайных и, так сказать, мимолетных, и теми, которые являются результатом сожительств, столь же постоянных и столь же прочных, как и законный брак, вступить в который родители не могли, быть может, не по своей вине.


[1] См. мое исслед. Незаконнорожденные и пр. С. 177, 178.

[2] См. Там же. С. 174, 175.

[3] Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Leipzig, 1879. С. 159.

[4] Allgemeines Landrecht fьr die Preussischen Staaten. herausg. mit Commentar in Anmerkungen – von Dr. C. F. Koch. III B. 6-e Ausg. С. 278, прим. 1.

[5] Commentar zu dem burgerlichen Gesetzbuche fьr das K. Sachsen – von Siebenhaar. B. III, §§ 1859 и 1771.

[6] Проф. Иеринг и Гелер в заседании съезда юристов (Veuhandlungen d. 3-ten Iuristentages. I. B. С. 228, 240, 250).

[7] Windscheid. Lehrbuch d. Pandectenrechts, B. II, 4-е изд. § 475 и. 19.

[8] Verhandlungen. I. B. С. 224, 225, 237, 238.

[9] См. рассуждение составителей Общегерманского уложения в Denrschrift zum Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches. II B. II Aufl. С. 351.

[10] Хотя комментатор Саксонского уложения (Зибенгаар) и старается основать этот иск на началах велений природы и нравственности (Commentar, III B. §§ 1859-1771), но, несомненно, что господствующий в уложении взгляд таков: алиментарная обязанность незаконного отца основывается на преступлении его. Это доказывается, во-первых, привлечением к платежу алиментов первого виновного в связи с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка (§ 1872); во-вторых, отрицанием возражения о соучастии других в преступлении; в-третьих, оставлением без внимания факта беременности во время связи с привлекаемым к ответственности.

error: Content is protected !!