1. Neuere Satzung представляет форму залога более позднего происхождения и носящую черты более развитого экономического оборота и более тонкого и развитого правового мышления и общего культурного состояния народов. И действительно, сомнению не подлежит, что она возникла позднее[1].
Отсюда она правильно называется “новейшей”. Одно время думали, что она представляет вырождение aeltere Satzung, за что и дали ей название “Satzung”. Однако благодаря новейшим исследованиям установлено, что это не совсем верно[2].
Институт neuere Satzung, как мы уже видели, лишь в некоторых отношениях мог быть подсказан организацией aeltere Satzung, точнее организацией старого Proprietätspfand в его позднейшей форме Veräusserungspfand. Но в общем и целом neuere Satzung возникла самостоятельно и независимо от aeltere Satzung.
Последняя могла служить возникновению neuere Satzung и отрицательно, именно – своими разнообразными неудобствами для возникающего более развитого оборота городов, так как
1) она чрезмерно поражала право собственности, что позднее оказалось вовсе не так нужным для обеспечения кредита;
2) она вредила успешному и правильному хозяйству, даже влекла опустошение имений, так как кредитор, временный пользователь, имел мало интереса щадить производительные силы имения;
3) в городах она была связана и с тем еще неудобством, что уступка недвижимости в пользование кредитора, в данном случае дома, влекла такие лишения должника, которые не отвечали выгодам кредитора; первый лишался жилища, в котором второй не нуждался…
Но другой вопрос – возникла ли neuere Satzung самостоятельно на германской почве или она навеяна римским правом, хотя бы и задолго до общей его рецепции. Мнения ученых расходятся по этому вопросу.
Немецкие ученые больше склонны видеть самостоятельное возникновение (Stobbe, Meibom, Franken и др.), французские же ученые стоят хотя и за самостоятельное происхождение (Esmeine), но все же не без римского влияния (Esmeine, Viollet, Lecesne и др.).
Добиться истины в этом вопросе крайне трудно ввиду того, что римские правовые идеи проникали в воззрение новых народов слишком с раннего времени. Несомненно то, что если тут и было римское влияние, то оно было крайне слабое, и neuere Satzung была организована до эпохи действительного римского влияния очень самобытно и мало походила на римскую ипотеку[3].
Распространение свое neuere Satzung получила больше всего в городах, для которых она была более подходящей ввиду и более развитого общего культурного состояния их, и более окрепшего правового строя их и большого запаса капиталов в них и, наконец, ввиду особых экономических свойств городских недвижимостей.
2. Недвижимость остается в хозяйстве собственника. Собственник сохраняет и юридическое господство над имением, Gewere. Кредитор по системе вещного права ср. веков, не пользуясь имением, не получает и Gewere; а не получая Gewere, не получал на заложенное имение и абсолютного, защищенного против третьих лиц, вещного права, признаком которого в то время, по общему правилу, была Gewere[4].
Кредитор получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда, когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке экзекуционного производства; при neuere Satzung стороны заранее и по договору устанавливали “состояние экзекуционного производства”[5]; это право действовало по-своему и против третьих лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб кредитору.
Neuere Satzung можно признать уже специфически залоговой или специфически кредитной организацией; она и возникала ради обеспечения личного долгового отношения; но отношение ее к личному требованию было иным, чем при римском залоге, именно – это отношение было так же мало акцессорным, как экзекуционное состояние, возникшее при осуществлении личного требования, не есть акцессорий последнего. Neuere S. была перципированным экзекуционным состоянием по осуществлению обеспечиваемого ею требования.
3. Возникала neuere Satzung обыкновенно актом в суде или совете и записью в городскую или судебную книгу; когда книги специализировались, она заносилась в книгу залогов[6]. Кредитор получал о том свидетельство[7]. Auflassung не имела места при возникновении neuere Satzung[8]. Иногда же neuere Satzung возникала и по частному соглашению; но это было уже не так надежно[9].
4. Правоотношение neuere Satzung всецело подтверждает данную выше конструкцию института. Кредитор имел право направить на заложенный предмет взыскание в случае неполучения от должника удовлетворения по требованию, обеспеченному заложенным предметом[10].
Так как это право кредитора было не чем иным, как правом на продолжение экзекуции, заранее открытой, то кредитор был связан своим выбором предмета экзекуции. Он не имел выбора между осуществлением своего права на определенный договором о neuere Satzung предмет и другими предметами из имущества должника.
Он не только имел право, но и был обязан направить взыскание прежде всего на предмет залога; и лишь настолько, насколько он не получал удовлетворения этим путем, – он мог осуществить свое требование путем направления взыскания на прочее имущество должника. Таково было, по-видимому, правило.
Некоторые же права и вовсе ограничивали ответственность должника перед кредитором одним только избранным заранее предметом залога. Эта преимущественная или даже исключительная ответственность перед кредитором предмета залога является особенностью германского залога сравнительно с римским залогом, при котором ответственность заложенным предметом была всегда только субсидиарной[11].
Чтобы обеспечить кредитору успех в осуществлении избранного им обеспечения, должнику запрещалось совершать такие распоряжения недвижимостью, которые грозили кредитору ущербом, особенно же отчуждение и новые залоги[12].
Но если, тем не менее, должник отчуждал недвижимость, отчуждение не признавалось ничтожным, только кредитор мог требовать отмены отчуждения в течение Jahr und Tag. По истечении же этого срока новый собственник был обеспечен от всяких нападений со стороны залогового кредитора в силу приобретаемой им rechte Gewere[13].
Последующие залоги, установленные вопреки запрещению, также не были ничтожными, только осуществление их не должно было вредить старейшему залогу[14]. Позднее и вовсе стали допускать последующие залоги[15], вменяя должнику в обязанность сообщать последующему кредитору о существующих уже залогах[16].
При конкуренции, по общему правилу, старшее правоотношение предпочиталось младшему[17]. Но по некоторым правам преимущество принадлежало тому кредитору, который раньше вчинял иск и приступал к экзекуции, не встречая возражений со стороны старших кредиторов[18].
Издавна были известны и генеральные ипотеки[19]. Законных ипотек германское право вообще не знало[20].
5. Осуществление залога совершалось в порядке исполнительного судебного производства. Суд троекратно публиковал об экзекуции. И затем по большинству прав следовала продажа; но должнику иногда предоставляется право выкупа имения.
По некоторым правам кредитор мог дальше заложить имение, и только в случае, когда не найдется лица, желающего ссудить первого кредитора под залог недвижимости, следовала продажа последней. Иногда же имение прямо присуждалось в собственность кредитора[21]. Иногда стороны имели право договариваться о том, чтобы в случае просрочки кредитор мог отчудить залог без всяких формальностей[22].
Полученный за удовлетворением кредитора, остаток цены имения идет должнику[23].
6. Особые организации, возникающие около neuere Satzung в некоторых германских городах. В некоторых городах около neuere Satzung возникли интересные организации, например в Аугсбурге. Именно в Аугсбурге развился обычай выдачи кредитору при залоге недвижимости Kauf-Brief как символа вещи.
Такой кредитор по местному обычаю имел преимущества перед всеми прочими, даже старейшими; позднее институт развился до того, что и при вторых и третьих ипотеках выдавались кредиторам аналогичные документы с Kauf-Brief, носившие название Uebert-heuerung.
И эти кредиторы, уступая кредиторам старейшим, обладавшим Kauf-Brief или Uebertheuerung, тем не менее шли вперед прочих ипотечных кредиторов, не получивших Kauf-Brief или Uebertheuerung. Получилась своеобразная система строгого приоритета. Ипотеки такого рода назывались Handvesten, и о них велась особая книга в Stadt-Kanzlei.
В каждый Brief вносились сведения, обременено ли имение ипотекой и в какой сумме. Так образовалась смелая и образцовая ипотечная система. Но римское влияние убило ее. В 1718 г. Rathsdekret, увлеченный романистическими теориями, повелевает: “по точному разуму juris communis, особ. I. 6, 7 C. qui pot., впредь в конкурсе предпочитается creditor, so tempore prior, будет ли на его стороне генеральная, специальная ипотека или Handveste, будет ли молчаливая или открытая ипотека”; и система пала[24].
[1] См. Franken, введение и § 15, Meibom, стр. 407.
[2] Franken, § 15; “между ними – существенное различие: одна поражает субстанцию, другая – пользование недвижимости.
[3] Процесс возникновения neuerre Satzung прекрасно освещен у Esmaine, Traite sur les contrais dans le très anсien droit francais; Meibom. Das deutsche Pfandrecht, отчасти Kohler, Ffandrechtliche Forschungen; кое-что у Mascher, цит. соч.; кое-что у Sohn: в Grünhnts Zeitschrift и др.
[4] Meibom. Das d. Pfr. 432; Franken, введение, § 7 и 15; Brunner, цитаты на стр. 22 прим. 4 и 5. Кассо утверждает, что Gewere и абсолютное право принадлежали кредитору в neuere S. Но источник, на который он ссылается, сомнителен. Стр. 79 прим. 1.
[5] Meibom, цит. соч. 402 и след., 432, 34. Franken, введение, § 7 и 15. Esmаine, цит. труд. Различие взглядов всех этих писателей на neuere S. заключается разве в том, что Esmаine усматривает в договорном установлении состояния экзекуции самое зарождение экзекуции на недвижимости, тогда как Meibom и Franken признают, что экзекуция могла совершиться и без особого соглашения о том сторон, соглашение же направлялось на то, чтобы предупредить растрату должником своих вещей и обеспечить вернее осуществление требования, так что корень neuere S. не в праве экзекуции, а в запрещении, целящемся обеспечить материальный успех экзекуции.
[6] Stobbe, II, 306; Meibom, 415 и след.
[7] Eod.
[8] Eod. Это опять косвенное доказательство того, что neuere Satzung не была вещным правом. Meibom, 415.
[9] Stobbe, eod. Meibom, 415 и след.
[10] Stobbe, II, 305; Meibom, § 8.
[11] Stobbe, II, 305. Особенно Meibom, § 8. – Кассо, однако, выдает за правило те права, по которым кредитор, принимая залоговое обеспечение, утрачивал иск из личного требования.
[12] Stobbe, eod. – Franken, 6, 7 и § 15 и Meibom, § 8, видели в этом юридическую сигнатуру n. S.
[13] Stobbe, eod. Meibom утверждает, что кредитор в таком случае мог осуществить свое право и против третьего лица, так как в отношении его отчуждение не имело действия как неправильное § 8.
[14] Meibom, § 8, 9.
[15] Stobbe, II, 307, 8; Meibom, § 8, 9.
[16] Stobbe, II, 307, 308.
[17] Eod.
[18] Meibom, 454.
[19] Stobbe, II, 313.
[20] Stobbe, II, 307, 308.
[21] Stobbe, II, 311.
[22] Eod.
[23] Stobbe, II, 312; Meibom, 424.
[24] Verhandlungen der zweyten Kammer der Ständ eversammlung v. Bayern. 1819. Bd. XIII стр. 335 и след.
