I. Иностранные законодательства. Несомненно, что конкурсный процесс развился первоначально, в средние века, в области торговых отношений. Несомненно также, что несостоятельность приобретает наибольший интерес и значение в торговом обороте ввиду обычной сложности и многочисленности юридических отношений в этом кругу.
Несомненно, наконец, что торговый оборот дает наибольший материал для конкурсного процесса вследствие того, что здесь гораздо легче и чаще возникает расстройство дел, которое служит основанием несостоятельности.
Но может ли это обстоятельство создать ограничение применения конкурсного процесса кругом торговых отношений или раздвоение его, смотря по тому, в области каких отношений возникла несостоятельность?
Некоторые законодательства остались на почве средневековой, допуская конкурсный процесс только в области торговой. К этой группе, как мы видели, относятся Франция, Бельгия и Италия.
Уступая требованию новых экономических условий, установивших сложные отношения между хозяйствами, не принадлежащими к торговому кругу, другие законодательства ввели рядом с торговым конкурсным производством и неторговый конкурс. Сюда относятся Австрия, Венгрия, Испания.
Наконец, третья группа законодательств отрешилась от этого дуализма и установила одно конкурсное производство без разделения его на торговое и неторговое. Это законодательства Германии, Голландии и Англии, примеру которых следуют и некоторые меньшие государства.
Решение, принятое последними странами, должно быть признано наиболее правильным. Нельзя ограничить действие конкурсного права областью только торговых отношений и лишить всю остальную область тех преимуществ, которые предоставляет конкурсное производство каждому обладателю права.
Притом вне торгового оборота остаются нередко такие отрасли экономической деятельности, которые по сложности своих отношений не уступают любому торговому предприятию, как, напр., по французскому законодательству разработка рудников и каменноугольные копи.
Наиболее неправильной является та точка зрения, которая считает совершенно излишним для области гражданских отношений введение конкурсного производства и признает достаточным пользование общим исполнительным порядком.
Как будто у лиц, не занимающихся торговлей, не бывает также многочисленных кредиторов, отдаленных от места жительства должника, которым грозят все опасности общего исполнительного процесса, вызвавшие необходимость особого, конкурсного, порядка удовлетворения требований.
Во Франции, законодательство которой придерживается именно этой точки зрения, во многих местах силой обычая установился порядок, аналогичный конкурсному производству, который применяется судами к неторговой несостоятельности.
Другие законодательства, не лишая неторговую несостоятельность конкурсного производства, устанавливают двойной порядок, смотря по роду несостоятельности. Неудобство ограничения действия конкурсного права пределами торгового оборота уже сознано французской юриспруденцией[1].
II. Различие по состоянию имущества. Какое же основание, не говоря уже для ограничения конкурсного производства областью торговых отношений, но и для установления двойного порядка? В чем главным образом заключается различие между торговым конкурсным процессом и неторговым?
Прежде всего по отношению к неторговому конкурсному производству основанием несостоятельности признается недостаточность имущества, а не прекращение платежей[2].
Утверждают, что точность в исполнении обязательств имеет преимущественное значение в торговом быту, а потому только здесь прекращение платежей может быть допущено, как основание к открытию конкурсного производства. Французские юристы Гарро и Талэр[3], особенно настаивающие на этом обстоятельстве, предлагают с своей стороны способы примирения.
Первый из них предполагает, сохранив для торгового конкурса момент прекращения платежей, для неторгового конкурса установить момент неоплатности (insolvabilité), допуская в то же время внешние признаки ее[4].
Гарро упускает из виду, что если для открытия конкурсного производства не нужно будет удостоверяться в действительной недостаточности имущества, а можно руководиться внешними признаками ее, то мы от недостаточности перейдем к неспособности.
С другой стороны, прекращение платежей, по справедливому взгляду германского права, является только одним из внешних выражений неспособности, наиболее встречающимся в торговом обороте.
Талэр, восставая против произвольности такого признака, как прекращение платежей, устанавливает ряд признаков, которые могли бы быть пригодны как для торгового конкурса, так и неторгового[5].
Допустим ли мы прекращение платежей как признак неспособности, или исключим его, – во всяком случае присутствие его не представляет достаточного основания для раздвоения конкурсного производства.
Прекращение платежей, введенное в число общих признаков, сохраняя все свое значение в наиболее сложных случаях, фактически потеряет силу в других отношениях, т.е. в случаях, применяемых теперь к неторговой несостоятельности, потому что не будет иметь большого применения и должно будет уступить место другим признакам.
Кроме этого существенного пункта, в остальном торговый конкурс мало чем отличается от общего или неторгового[6]. Так, напр., в новейшем уставе, придерживающемся системы двойного конкурса, – венгерском, постановления торгового конкурсного производства сводятся, если не считать постановлений о торговых товариществах, единственно к порядку представления баланса при открытии производства по просьбе самого должника (§ 244, 245, 255, 266) и к торговым книгам (§ 254).
Неужели из-за этих нескольких постановлений следовало нарушать общую гармонию закона и вводить в практике излишние затруднения при различии одного вида несостоятельности от другого?
III. Идеи обособления торгового права. Очевидно, стремление к обособлению торгового конкурса вытекает из более общей идеи обособления торгового права от гражданского, торговой юрисдикции от гражданской. Подобная мысль, имеющая оправдание в исторических традициях, не выдерживает критики с точки зрения современной законодательной политики.
С усложнением бытовых форм увеличивается число норм, регулирующих новые отношения, вместе с тем на законодателя возлагается обязанность обобщения правовых положений, подведения их к единству.
Всякие уклонения, отступления, исключения из общих норм должны быть допущены только по представлении основательных доводов. При близкой связи конкурсного процесса с гражданским судопроизводством не может остаться без внимания то обстоятельство, что торговая юрисдикция с каждым днем теряет все более почву под ногами.
Одним из наиболее трудных вопросов как в теории, так и на практике, представляется установление торгового характера юридических действий. Иностранные законодательства имеют все преимущества в этом отношении перед русским, потому что более или менее подробное перечисление торговых действий содержится в торговых уложениях.
Несмотря на то, практика изобилует случаями недоразумений, которые в деле несостоятельности менее всего допустимы, потому что они задерживают момент открытия конкурсного производства.
Помимо трудностей, соединенных с необходимостью отличия торговых действий от общегражданских, существование особого торгового конкурса порождает немало других вопросов. Так, возникает сомнение, нужно ли для наличности торгового конкурса, чтобы торговый характер носили все долги или только предъявленные для возбуждения дела?
Могут ли долги гражданского характера быть предъявлены в торговый конкурс или он ограничивается кругом торговых требований? Необходимо ли, чтобы должник в момент обнаружения его платежной неспособности производил торговлю или требуется только наличность долгов, возникших по прежней торговле?
Все эти вопросы, поднимающиеся при самом возбуждении конкурсного производства, представляют собой несомненно крупное неудобство. Одно из важных достоинств конкурса – это открытие его немедленно по обнаружении неспособности должника платить долги, для устранения всяких действий, возможных со стороны несостоятельного в ущерб его кредиторам.
Неудобство подобного порядка обнаружится еще яснее, если мы представим себе, что в тех странах, где сохранились коммерческие суды, как во Франции или Бельгии, дела о торговой несостоятельности подлежат ведению этих специальных судов, тогда как дела по неторговой несостоятельности находятся в ведомстве общих судов. Возникающие по этому случаю пререкания о подсудности представляют богатую почву для недобросовестности несостоятельных должников.
Все такие недоразумения и сомнения порождаются исключительно существованием двойного конкурсного производства и совершенно устраняются там, где, как в Германии, существует один общий порядок. Легко заключить отсюда, на чьей стороне преимущество.
IV. Русское законодательство. Россия принадлежит к числу тех стран, которые признают двоякую несостоятельность: торговую и неторговую[7]. Торговая несостоятельность отличается от неторговой в трех отношениях.
Существо торговой несостоятельности обусловливается платежной неспособностью, тогда как в основании неторговой несостоятельности лежит неоплатность. Во-вторых, там, где имеются коммерческие суды, торговая несостоятельность подсудна им, а не окружным судам.
Однако подсудность торговой несостоятельности не совпадает с торговой подсудностью, так, напр., театральная антреприза или издательство как торговые сделки подсудны коммерческому суду в исковых делах, но несостоятельность, возникшая по такой торговле, не будет торговой. В-третьих, торговая несостоятельность соединена с рядом норм формального и материального характера, не применяемых к неторговой несостоятельности.
По нашему закону, “торговой несостоятельностью признается, когда кто-либо по торговле, присвоенной лицам, взявшим купеческие или промысловые свидетельства, придет в такое дел положение…” Из этого определения, даваемого законом, раскрывается ряд признаков, которым должна удовлетворять несостоятельность, чтобы быть признанной торговой.
А. Торговая несостоятельность предполагает торговый промысел или, как выражается закон, торговлю. Торговля есть совершение торговых сделок в виде промысла от своего имени, и лицо, осуществляющее такой промысел, называется купцом в смысле торгового права.
Какие сделки, совершаемые в виде промысла, могут составить торговлю, – это вопрос системы торговых сделок. Здесь следует обратить внимание на то, что только торговый промысел, а не торговые сделки могут привести к торговой несостоятельности.
Если кто-либо вздумал для поправления своих дел или для наживы совершить крупную операцию по закупке и перепродаже, напр., хлеба, и на этой сделке сорвался, – несостоятельность его не будет торговой. Однако нельзя согласиться с нашей практикой, что единичный случай исполнения подряда не может повести к признанию несостоятельности, отсюда происшедшей, торговой[8].
Теоретически это верно, но не соответствует положительному законодательству, с точки зрения которого “каждый подряд и каждая поставка считаются отдельным предприятием”[9]. Если законодатель требует для торговой несостоятельности торгового промысла, то, очевидно, он стоит на профессиональной, а не сословной почве.
Несостоятельным по торговле может оказаться не только купец, т.е. лицо, взявшее гильдейское свидетельство, но “кто-либо”, занимавшийся торговым промыслом, напр., дворянин. А с другой стороны, одна принадлежность к купеческому сословию не создает сама по себе торговой несостоятельности, если человек этот не производил торговли[10].
Несущественно, что к моменту возбуждения дела о несостоятельности должник “в купечестве более не состоит и торговли уже не производит”, если неспособность платить долги возникла по обязательствам, заключенным во время производства торгового промысла[11].
Наоборот, если представленный в основание ходатайства об открытии несостоятельности должника вексель выдан им до начала торговли и не ввиду предполагаемой торговли, то несостоятельность не может быть признана торговой, хотя бы расстройство дел и произошло вследствие операций, связанных с торговлей[12].
B. Не всякий промысел, построенный на торговой сделке, способен привести к торговой несостоятельности, так как закон имеет в виду лишь торговлю, присвоенную лицам, взявшим промысловые свидетельства. Отсюда обнаруживается, что понятие о торговой несостоятельности определяется не вполне по тем признакам, по которым определяется подсудность коммерческим судам исковых дел.
“Во многих случаях она представляется значительно ỳже подсудности по спорам и искам, вследствие чего иск по данной сделке, являющейся торговой, может быть подведомственным коммерческому суду, тогда как дело об открытии несостоятельности, имеющее своим основанием ту же сделку, может оказаться сему суду не подсудным, коль скоро данное торговое действие не принадлежит к числу таких, кои сопряжены со взятием купеческих или промысловых свидетельств”[13].
Поэтому не признается торговой несостоятельность, вытекающая из театральной антрепризы[14], несостоятельность редактора-издателя повременного журнала[15]. Закон ставит условием торговой несостоятельности, чтобы торговля принадлежала к разряду торговых промыслов, обложенных налогом в форме купеческого или промыслового свидетельства. По данной торговле должно быть взято свидетельство, но взято ли оно в действительности, это уже безразлично для признания торговой несостоятельности[16].
С. Для торговой несостоятельности недостаточно производство торгового промысла, облагаемого промысловыми свидетельствами. Необходимо еще, чтобы ее вызвали торговые долги. Вопрос не в том, какие операции, торговые или не торговые, привели в такое дел положение, так как это может раскрыться только в конкурсном производстве, а в том, какие долги остались неудовлетворенными и обнаружили признаки неоплатности.
Возможно, что торговля купца идет весьма успешно, но частная жизнь его привела к такой задолженности, которая заставила прекратить платежи или скрыться. При открытии несостоятельности ставится вопрос о характере не тех долгов, которые привели к несостоятельности, а тех, которые привели к возбуждению дела о несостоятельности.
Если суду предъявлены требования, основанные на векселях, выданных купцом своей любовнице, или на обязательствах, возникших вследствие покупки имения, суд должен признать объявляемую им несостоятельность неторговой.
Если же суду предъявлены торговые векселя, хотя в действительности расстройство дел произошло вследствие обременительных условий покупки имения или вследствие векселей, выданных по кутежам, суд должен признать объявляемую им несостоятельность торговой. Нельзя не видеть здесь чисто случайных элементов, весьма мало оправдывающих целесообразность двоякой несостоятельности.
Результатом объявления торговой несостоятельности будет то, что частные кредиторы купца присоединятся к торговым и будут участвовать в торговом конкурсном производстве, а в случае объявления неторговой несостоятельности кредиторы торгового предприятия должны будут присоединиться к неторговым и участвовать в неторговом конкурсном производстве.
Возможно, что одновременно будут предъявлены суду требования торговые и неторговые. Как быть в случае такой смешанности кредиторов при возбуждении дела о несостоятельности? С.-Петербургский коммерческий суд определил прекратить производством, за неподсудностью, возникшее дело об открытии торговой несостоятельности общества Сестрорецкой железной дороги.
Основанием к тому служили: неподсудность коммерческим судам исков к железным дорогам и необлагаемость железнодорожного транспорта промысловыми свидетельствами.
Однако Сенат признал подсудность данного дела коммерческому суду, “потому что деятельность общества Сестрорецкой железной дороги сводится вовсе не к одной лишь эксплуатации железнодорожного сообщения, а тесно и неразрывно связана с содержанием курорта, гостиницы и ресторана, т.е. таких учреждений, на правосодержание которых обязательно по закону выбирать промысловые свидетельства”[17].
При такой двойственности в деятельности железной дороги почему же Сенат признал торговой ее несостоятельность? “Коль скоро несостоятельность вытекает из деятельности, безусловно торговле свойственной, хотя бы и не в полном ее объеме, т.е. не по всем деловым операциям общества, а по значительной их части, то такая несостоятельность должна быть признана по закону торговой”.
Но такого закона, на который ссылается Сенат, не существует вовсе. “Допущение по делам одного и того же лица, физического или юридического безразлично, одновременно двух конкурсов, и притом в ведении судов разного устройства, вовсе не предусмотрено законом и могло бы повести к большим осложнениям”.
Совершенно верно, что двух конкурсов по нашему закону не может быть, но Сенат обошел вопрос, какие именно долги послужили к возбуждению дела о несостоятельности, а если одновременно были предъявлены долги того и другого рода, то почему перевес должен быть на стороне торговых, тем более, что при объявлении несостоятельности железнодорожного общества трудно представить себе второстепенность для данного должника железнодорожной эксплуатации.
D. Признание судом торговой несостоятельности предполагает доказывание торгового свойства долгов, оставшихся неудовлетворенными. На ком лежит обязанность такого доказывания?
“Обязанность доказать, что несостоятельность возникла именно по торговле, сопряженной со взятием торговых или промысловых свидетельств, лежит на кредиторе, утверждающем это обстоятельство и домогающемся признания дела о несостоятельности подсудным коммерческому суду”[18].
Положение совершенно верное в своем выводе, но неправильное в своем мотиве, потому что Сенат полагает, что нельзя требовать от должника, чтобы он доказал неторговый характер своей несостоятельности, так как это было бы равносильно требованию доказывания отрицательного факта. Это неверно.
В данном случае мы имеем дело не с отрицательным фактом, а вполне положительным, потому что характерные черты гражданской несостоятельности так же положительны, как и торговой.
Поэтому следует признать, что если кредиторы настаивают на признании торговой несостоятельности, то они должны представить факты, способные убедить суд в торговом характере несостоятельности; если должник настаивает на признании гражданской несостоятельности, то он должен представить доводы в пользу гражданского характера своей несостоятельности.
Во всяком случае отвод о неподсудности дела по характеру несостоятельности должен быть заявлен, не вступая в объяснение по существу дела, до постановления судом определения об открытии несостоятельности[19].
[1] Motluc, De la faillite des non commerçants (Revue de droit international 1869, стр. 595): «Для нас совершенно ясно, что нет никакого разумного основания сохранять во французском законодательстве то различие, которое мы видим по отношению к несостоятельности между купцами и не купцами».
Lyon-Caen и Renault, Précis de droit commercial, II, стр. 586: «Все выставляемые основания недостаточны для оправдания того, что конкурсное производство или иное подобное ему не применяется к не купцам; отсутствие действительной защиты для кредиторов не купца составляет важный пробел в нашем законодательстве».
Thaller, Des faillites en droit comparé, I, стр. 157: «Как ни смела (!) кажется мысль полного слияния, осуществленная в Германии и в Англии, я думаю, что самое лучшее было бы последовать и нам этому примеру». Ср. еще Stelian, La faillite, études de legislation comparée et de droit international, 1885, стр. 21–36.
[2] Австр. конкурс. устав § 62, 63, 64 и 198; венг. конк. устав § 84 и 248.
[3] У нас защитником двойного конкурсного производства является Туткевич, Что есть торговая несостоятельность, 1896.
[4] Garraud, De la deconfiture, 1880, стр. 286 и след.
[5] Thaller, Des faillites en droit comparé, I, стр. 171 и след.
[6] В этом случае мы имеем в виду законодательства Австрии, Венгрии и наш проект устава о несостоятельности.
[7] Уст. судопр. торг., ст. 386 и примечание к ней; уст. гражд. судопр., ст. 1400, приложение III, ст. 20.
[8] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1905, № 1765.
[9] Т. V, уст. прям. нал., ст. 415.
[10] Реш. 4 Деп. Прав. Сен. 1887, № 56, 1891, № 717.
[11] Реш. 4 Деп. Прав. Сен. 1891, № 1717.
[12] Contra реш. 4 Деп. Прав. Сен. 1892, № 144.
[13] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1897, № 268; 1902, № 2063.
[14] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1902, № 1066.
[15] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1905, № 738.
[16] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1903, № 1061.
[17] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1903, № 1061.
[18] Реш. Гражд. Кас. Деп. 1879, № 153; реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1897, № 1147.
[19] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1906, № 1765.
