Вторую часть внешней истории права составляет учение о памятниках права.
Памятники права мы здесь берем в возможно широком смысле и объеме. Относим сюда: записи и сборники обычного права, сборники судебных актов и решений, издания и сборники законов, целые уложения, сборники всякого рода других правотворящих актов. При этом, само собой разумеется, одинаково берем и официальные, и частные памятники.
Считаем необходимым оговорить, что частные сборники имеются в виду не только по характеру их составителей, но и по природе самих актов, в них содержащихся. Следовательно, одинаково привлекаются к изучению и частные сборники официальных законов (напр., Пржилуского и Гербурта в Польше), и сборники частноправовых актов (напр., составлявшиеся в монастырях), и памятники патримониальной администрации и юрисдикции (напр., Liber fundationis claustri Sanctae Mariae Virginis in Heinrichow, или чешские Rady selske a imtrukce hospodafske XVI-XVII вв., или русские вотчинные наказы и уставы помещичьи XVIII в.).
Что касается официальных сборников, то одинаково важны как сборники законодательного происхождения, так и сборники происхождения канцелярского, административного или судебного (напр., Указные книги Московских приказов), как кодексы, получившие санкцию, так и не получившие ее (напр., Majestas Carolina, т.н. статут Лаского, Tripartirum Вербеция).
Это основные источники познания права в прошлом, или, так сказать, источники истории права. Но наряду с ними приходится привлекать и общие исторические источники. Необходимость их привлечения вызывается либо отсутствием, либо неполнотой памятников права.
Древнейшее время не оставило нам памятников права, и потому право древнейшего времени приходится изучать и восстановлять исключительно по нарративным источникам. Так обыкновенно восстанавливаются многие стороны древнейшего обычного права.
Затем, старые памятники права вообще неполны, ибо таково уж свойство старых памятников права, что в них подвергнут позитивации только известный круг юридических норм, а отнюдь не вся их совокупность и не полная их система. Об этом свойстве старых памятников права нам еще придется говорить ниже.
Здесь достаточно его лишь отметить, с тем чтобы констатировать возникающую отсюда для историка права необходимость восполнять пробелы нормативных источников (да позволено будет так назвать памятники права) соответственно обработанными данными источников нарративных.
Вследствие этого вполне понятно, почему и зачем в круг источников старого польского права включены Станиславом Кутржебой и историографические, как он их называет, источники[1].
Когда приходится иметь дело с общими историографическими источниками, историк-юрист пользуется той их разработкой, которую проделали общие историки. Если же в этой области историк-юрист задается самостоятельным исследованием, то производит его согласно правилам и приемам общей исторической науки.
Работой специфически юридической окажется здесь лишь извлечение из рассказанных и засвидетельствованных фактов лежащих в их основе юридических отношений и правовых норм.
Образцом такой работы может служить построение в истории русского права по нарративным источникам юридических институтов веча и думы боярской. Вполне понятно, что самые историографические источники в целом не могут быть предметом специального обследования во внешней истории права.
Прямым объектом внешней истории права являются памятники права. Спрашивается, какого же рода изучению они здесь подлежат. Подход возможен к ним двоякий – формальный с точки зрения техники исторического исследования и по существу с точки зрения специальной проблемы, которая ставится для внешней истории права.
Первый подход находим, например, в новейшем только что упомянутом двухтомном труде Ст. Кутржебы по истории источников старого польского права. В нем на основании громадной эрудиции и обширнейшего собственного исследовательского опыта автор дает обстоятельные сведения об источниках старого польского права как источниках его исторического познания.
Эти источники познания распределены по некоторым внешним рубрикам, исходящим и из природы источников, и из исторических условий их обнародования и хранения, приведены в таком порядке, в каком их легче всего разыскать, и сообщается о них читателю все то, что необходимо нужно знать лицу, приступающему к их изучению.
Дело сделано громадное и в высшей степени полезное. Дано руководство по источниковедению (wiedza о zrodlach) старого польского права, а следовательно, истории польского права. Но самой истории источников польского права здесь нет.
Нет никакой динамики, нет движения, а дается лишь статическое описание памятников польского права, как они сейчас лежат, в уже обработанном или еще необработанном виде, перед лицом, приступающим к их изучению и исследованию.
Это не история права, хотя бы и внешняя, а часть общеисторического источниковедения, сосредоточившаяся на памятниках права. Как таковая она заслуживает всяческого признания. Но внешняя история права не есть часть общеисторического источниковедения, а может и должна иметь свою особую задачу.
Если мы обратимся к существующим курсам и монографическим трудам по внешней истории права, а также к специальным отделам общих курсов и монографий по истории права, в которых дается история источников всей исторической системы данного права или отдельных его институтов или эпох, то увидим, что никакой специально историко-юридической проблемы в них не ставится.
Все они занимаются тем, что мы только что назвали общим источниковедением, только примененным к истории права. Поэтому специальную и специфическую проблему внешней истории права, в частности отдела о памятниках права, приходится еще установить. Мы позволим себе сделать этого рода попытку.
Принимаясь за такую попытку, быть может, чересчур смелую и для нас непосильную, мы отнюдь не собираемся законодательствовать и предписывать исследователям, что они должны делать, ибо это было бы нецелесообразно и потому бесцельно. Наша задача гораздо более скромная, более деловитая, а потому, думается нам, и целесообразная.
В наличном достоянии историко-юридической науки, в тех вопросах, которые уже давно ставились, и в тех путях, которыми они решались, имеется уже достаточно данных и указаний относительно тех специфических проблем, которыми историки-юристы действительно интересуются в области т.н. внешней истории права.
Надо только все сюда относящееся вывести из сферы прямого исследовательского делания в сферу методологической рефлексии. Твари уже имеются, надо только дать им названия (Бытия, 2, 19).
Это выявление подлинной задачи внешней истории права облегчается той углубленной методологической работой, которая за последнее время произведена теоретической юриспруденцией по выделению и разъяснению т.н. юридической техники.
История права не есть только отдел общей истории, выделяемый из нее по обособлению объекта изучения. Она выделяется из общей истории и по специфической обработке изученного материала.
В области т.н. внутренней истории права специфически историко-юридическая обработка заключается в облечении результатов исследования в юридические конструкции по периодам развития, что приводит к осмыслению исторического процесса с точки зрения правовых ценностей. Об этом нам приходилось уже говорить в этюде о периодизации в истории права[2]. Теперь мы ставим ту же проблему применительно к т.н. внешней истории права.
Предметом внешней истории права являются памятники права как таковые, т.е. как кристаллизовавшиеся осадки юридической мысли. Специальный интерес к ним со стороны историка-юриста и заключается в том, чтобы выявить те приемы, с помощью которых мысль уловляла жизненные отношения в юридические формы и категории. Совокупность этих приемов составляет юридическую технику. Последняя естественно распадается на два основных отдела: технику правотворения и технику применения права[3].
Оба они подлежат наблюдению и исследованию со стороны историка-юриста, но все же первое и главное место во внешней истории права принадлежит технике правотворения, ибо основные памятники права посвящены не применению, а установлению права. Только термин “правотворение”, который удобен для цели противопоставления обозначаемого им порядка явлений другому порядку, именуемому применением права, требует расширения. Он охватывает законодательство и т.н. право юристов, но плохо приложим к записям судебных и иных практических прецедентов и совершенно не приложим к записям обычного права.
Ведь только в законодательстве и во мнениях юристов (responsa prudentum) написание совпадает с самым творением права; что же касается прецедентного и особенно обычного права, то их нормы творятся раньше их записи.
Поэтому для наших целей “правотворение” надлежит заменить более широким и более уточненным термином “позитивация права на письме”. Вскрытие путей и средств этой позитивации, или, что то же, выявление юридической техники памятников права и составляет задачу внешней истории права.
Этой задачи мы не придумали искусственно, мы ее только подметили в наличных исследованиях по внешней истории права и стараемся здесь наглядно ее показать и точнее формулировать то, что на самом деле занимало исследователей. Что дело обстоит именно так, можем сослаться на признание, невольно вырвавшееся у известного и заслуженного историка сербского права Стояна Новаковича.
Пытаясь разрешить вопрос о соотношении между Законником Душана и Синтагмой Матвея Властаря, сокращенный славянский перевод которой получил законодательную авторизацию вместе с изданием Законника, Ст. Новакович прямо заявляет, что для этого ему нужно “поглубже войти в лабораторию Душановых законодателей”[4].
Стоян Новакович был плодовитейшим и плодотворнейшим исследователем истории своего отечественного права, но был чужд каких бы то ни было теоретических и методологических запросов, а тем более тонкостей. Поэтому его методологическое, по существу, заявление имеет особенную ценность, как непосредственный крик ума, ищущего лучших путей исследования.
Его заявление требует перевода на язык более отвлеченный и теоретический. Если такой перевод мы сделаем, то и получим признание того, что специфическую проблему внешней истории права составляет выявление техники позитивации права в письменных памятниках прошлого.
После того, как дано общее определение задачи, необходимо расчленить ее на составные части и указать те отдельные вопросы, которые входят в ее ведение. Мы не берем на себя такого дела в полном объеме, ибо для этого не располагаем достаточными данными, которые могли бы извлечь из наличных исследований, и со своей стороны не обладаем готовой программой исчерпывающего характера.
Мы позволим себе только поделиться с читателями теми отдельными и поневоле отрывочными замечаниями, на которые нас навели и тщательное изучение чужих исследований, и собственный исследовательский опыт. Эти замечания мы изложим в нижеследующих пунктах, каждый из которых намечает отдельный вопрос из области изучения техники письменной позитивации права в прошлом.
Язык
Само собой разумеется и не подлежит никакому сомнению, что прежде всего должен быть изучен язык исследуемого памятника права в его особенностях. Вопрос заключается в том, какие именно особенности языка имеют специальное значение для историка права. Мы не собираемся этот вопрос исчерпать.
Считаем нужным обратить внимание на одну весьма важную особенность языка древних и старинных памятников права, которую необходимо иметь в виду для надлежащего их толкования и понимания. Эта особенность заключается в конкретности и образности языка древних и старинных памятников права. Эта особенность языка является следствием и отражением соответственной особенности мышления.
Старые юристы в согласии с общим умственным состоянием своего времени мыслят конкретно, образами и потому, когда излагают то или иное правоположение, то не столько определяют его общий логический состав, сколько рассказывают частный конкретный случай, не вскрывают самой идеи, а лишь живописуют образ, в котором эта идея проявляется в жизни.
Неучитывание этой особенности приводит к недоразумениям и неправильностям при толковании старинных правоположений, что влечет за собою и неправильное построение целых институтов старого права.
Разбой Русской Правды Владимирский-Буданов (Обзор. 4-е изд. 1905. С. 327) толкует как предумышленное убийство и в связи с этим утверждает, что преступления против жизни именуются в Русской Правде “убийством” (Кар. 3, надп.) и “разбоем” (Ак., 19; Кар., 4). Толкование разбоя как предумышленного убийства дается без всякого предварительного объяснения.
Раз слово сохранилось до нашего времени, то надо доказать, что оно раньше имело другой смысл, а не просто навязывать ему этот другой смысл путем систематического толкования статей (Ак. 18-19 и Кар. 4-5), сопоставляемых для этой цели так, как можно сопоставлять статьи в систематизированной кодифиционной редакции законодательства нового времени.
Нет никакого основания к изъятию из сложного состава “разбоя” одного из его составных элементов, именно посягательства на имущество. Сверх того нельзя упускать еще одного существенно важного элемента в составе “разбоя”, столь ярко живописуемого образным языком Русской Правды. Статья 5 Кар. гласит: “Боудеть ли стоял на разбои безо всякыя свады, то за разбойника…”
Подчеркнутые слова показывают, что здесь дело идет о том, кто стоит на разбойном деле, т.е. занимается им профессионально (Сергеевич), убивая и грабя людей, с которыми у него не было никаких столкновений (“безо всякыя свады”), только потому, что от них есть чем поживиться. Мы должны тут рисовать себе образ разбойника на большой дороге, который ставит заставы или засады[5] и убивает и грабит попадающихся на них.
Статья 86 Псковской судной грамоты гласит: “А будеть оу изорника брат, или иное племя, а за живот поимаются, ино государю на них и покруты искать. Изорничи брату, и изорничи племяни государа не татбит ни лукошки, ни кадки. А толко будет конь, или корова, ино волно искати оу государя”. Владимирский-Буданов из “лукошек и кадок” построил особую категорию изорничьего имущества – “домашний скарб” и создал целый институт специального порядка его наследования (Хрестоматия. Вып. I. Прим. к П.С.Г. 117-е. 4-е изд. 1889. С. 164).
М.М. Богословский истолковал интересующую нас вторую часть статьи следующим образом: “изорничье племя не может искать с государя лукошек и кадок, т.е. всякой крестьянской мелочи, обвиняя его в похищении их (“татбит”).
Статья допускает иски к землевладельцу только о крупных статьях крестьянского хозяйства, напр. о коне или корове – тогда волно искаги у государя”[6]. Толкование Владимирского-Буданова не учитывает конкретности и образности языка Псковской судной грамоты; в толковании Богословского эти особенности надлежащим образом учтены.
Статья XXI, 15 Уложения ц. А.М. вызывает недоумение у исследователей. Предусмотренное в ней преступление обычно считают грабежом, приурочивая, таким образом, весь состав преступления к одному из слов, которыми этот состав описывается, именно к слову “грабят”. Владимирский-Буданов усматривает в данной статье специальный след древнего снисходительного взгляда на явное отнятие имущества (Обзор. 4-е изд. 1905. С. 361). Между тем дело здесь обстоит иначе.
Статья предусматривает некоторое новое преступление и потому подробно его описывает, чего не делается в предшествующей статье относительно всем понятной татьбы и в последующей статье относительно не менее известного разбоя.
Состав нового преступления сложный и описывается так: “карты и зернью играют, и проигрався воруют, ходя по улицам, людей режут и грабят и шапки срывают”. Местом этого преступления является город: “которые воры на Москве и в городех воруют”. Естественно сделать возражение, что выражение “на Москве и в городех” есть обычная формула для обозначения столицы и провинции. Это верно.
Но в данной статье это выражение имеет другой смысл – города тут приведены в прямом и тесном смысле слова. Что это так, тому имеются два доказательства. Первое состоит в следующем: в описании состава преступления сказано – “а которые воры на Москве и в городех воруют”, а “учинить заказ крепкий” о них повелевается “на Москве и в городех и в уездех”. Последняя тройная формула необычна; она приведена здесь затем, чтобы подчеркнуть, что в составе преступления города имеются в виду в прямом и тесном смысле этого слова.
Второе доказательство заключается в указании, что преступление совершают (“воруют”) “ходя по улицам”. Употребление слова “улица” во множественном числе явно указывает на город, ибо в селе обычно одна улица. Сопоставляя все сказанное вместе, приходим к заключению, что статья XXI, 15 Уложения имеет в виду преступление новое, именно народившееся в городах хулиганство и, в частности, грабежи, совершаемые в городах хулиганами. Таких грабежей нельзя было подвести под разбой, ибо разбой не городское преступление, а “воровство” на большой дороге.
Если нельзя возводить на степень абстрактных понятий и категорий конкретные образы юридических памятников, то тем более это недопустимо по отношению к памятникам нарративным. Между тем такие промахи делаются. Разительный пример в этом роде находим у такого в общем строгого “чтеца текстов”, как Сергеевич.
Свою теорию о том, что слово “смерд”, кроме общеизвестного значения пахаря, сельского работника, имело еще более широкий смысл и обозначало вообще подданных князя или, по крайней мере, все подвластное князю светское население, Сергеевич основывает на двух летописных текстах.
Первый из них гласит: “Ян (Вышатин) же, испытав, чья еста смерда (два кудесника) и оуведав, яко своего княза, послав к ним иже около ею суть, рече им: выдайте волхва та семо, яко смерда еста моя и моего князя” (Лавр. 1071).
В другом тексте читаем: “Святополк и Володимер посла к Олгови глаголюща сице: пойди Кыеву, да поряд положим о Русьстеи земли пред епископы и пред игумены, и пред мужи отец наших и пред людьми градскими, да быхом оборонили Русьскую землю от поганых. Олегъ же въсприим смысл буи и словеса величава, рече сице: несть лепо судити епископу ли, игуменом ли, смердом”. (Лавр. 1096).
Конечно, в обоих текстах нет ни тени какой-либо юридической квалификации всего населения или хотя бы только всего светского населения земли в его отношении к князю, а имеются конкретные случаи, подлежащие конкретному толкованию.
Очевидно, Ян Вышатин сам признал или от других узнал, что волхвы, из-за которых произошел бунт, смерды и смерды его князя, и потому потребовал их выдачи не как подданных вообще, а именно как смердов; общего понятия подданных в то время не было, да и быть не могло, потому что отношения разных классов населения к князю основывались на разных юридических титулах.
Во втором тексте просто сообщается, что буйный князь Олег в пылу раздражения обозвал княжеских мужей и людей градскими смердами, т.е., так сказать, мужиками или хамами. Летопись дает нам образ буйства Олега, каковой и нужно толковать так, как он дан, и которого никак нельзя претворять в какой-то юридический отвод “подданных” от суда над князем.
Мы привели несколько примеров, чтобы наглядно показать, насколько важно для толкования юридических памятников и вследствие этого и для понимания и конструирования юридических институтов правильное представление о языках исследуемого памятника.
Отсюда следует, что язык памятников со стороны указанных выше особенностей его должен быть предметом специального изучения, которое должно стремиться к тому, чтобы для каждого отдельного памятника точно установить конкретность и абстрактность его языка и стиль их взаимоотношения. На протяжении всей внешней истории того или другого права должно быть отмечено постепенное нарастание абстрактного мышления и стиля, со всеми его переходами, приливами и отливами.
Терминология
Из общего обследования языка памятников права выделяется в качестве особого предмета изучения юридическая терминология. Важность ее не требует ближайшего оправдания, настолько она общепризнана. Блестящее выявление значения терминологического исследования дано в новейшем труде Бальцера об одной из древних княжеских даней в Польше[7].
Делу установления юридической терминологии прошлого служат прежде всего соответственные словари. Историография права славянских народов, к сожалению, не обеспечена терминологическими словарями в должной мере и надлежащего качества.
В наилучшем положении в этом отношении находится хорватское право, обладающее многотомным историко-юридическим словарем Вл. Мажуранича[8]. Хотя вопросы собственно юридической терминологии не разработаны в нем в должной мере, тем не менее материал собран и предложен обильный.
Для чешского права имеется глоссарий Викентия Брандля[9]. В русской литературе до недавнего времени имелся лишь частичный историко-юридический словарь по западно-русскому праву, давно изданный и устаревший[10].
В самое последнее время к этому прибавился специальный терминологический словарь частных актов Московского государства, вышедший из семинария покойного академика А.С. Лаппо-Данилевского[11]; на самом деле это не словарь, а только указатель соответственных терминов (наименований частных актов) без толкования их.
Для истории сербского права единственным словарным пособием является старый общий словарь Даничича к памятникам древней письменности[12]. Историография польского права остается без словаря, который бы служил ее целям – несмотря на призыв к работе над ним, сделанный еще в 1887 г. Бальцером[13]. Особо должна быть отмечена попытка Герменегильда Иречка дать словарь по истории права всех славянских народов[14].
Ввиду указанного положения дела вполне понятно и уместно было выступление К. Кадлеца по вопросу о необходимости составления славянских историко-юридических глоссариев[15].
Как известно, сам Кадлец четверть века работал по собиранию материала для общеславянского историко-юридического словаря-глоссария и подготовил к печати первый том его; дело издания этого тома и дальнейшей обработки наличных материалов после смерти Кадлеца приняла на себя Чешская академия наук.
Историко-юридические словари не исчерпывают, однако, тех задач, которые стоят перед систематическим изучением юридической терминологии в курсе внешней истории права. Словари в данном случае исполняют ту функцию, которая в былое время выпадала на долю т.н. древностей права (antiquitates iuris, Rechtsalterhtimer).
История права и в данном случае не может ограничиться и удовольствоваться статическим толкованием юридических терминов, собранных из разных памятников и различных эпох и рассматриваемых, так сказать, в одной плоскости.
Подлинная сфера истории – это динамика, и поэтому внешняя история права должна выявить движение юридических терминов во времени, вскрыть эволюцию терминологической, если так можно выразиться, мысли. Тут выступает ряд моментов и вопросов, которые должны быть отмечены, поставлены и решены во внешней истории права.
Позволим себе указать некоторые из них, и именно следующие: первоначальное появление терминов, их количество и качество в древнейших памятниках, их нарастание и совершенствование в последующих памятниках; единство термина для обозначения нескольких групп разнородных явлений, которые входили в известный целокупный правовой образ, созданный первобытной юридической мыслью, и потому ею не расчленялись; позднейшая дифференциация первобытно интегральной терминологии; казуистический характер первобытной терминологии и рост в ней обобщения и абстрактности; смена терминов постепенная, а иногда и крутая; изменение смысла терминов, долго удерживавшихся в обиходе; параллелизм терминологии, напр., в обычном праве и в законодательстве.
Само собой разумеется, что намеченный здесь перечень вопросов имеет только примерный характер и далеко не исчерпывает того задания внешней истории права в области исследования юридической терминологии, которое откроется в своей полноте при самом уже исследовании, так сказать, en action.
Позволим себе иллюстрировать один-два из намеченных вопросов примерами. Первобытная интегральная терминология ярко проявляется, напр., в первоначальном именовании обеих сторон на суде истцами (Русская Правда, Кар. 17; Псковск. судн. грам., 62; Новг. судн. грам., 13, 11 и др.).
Затем также недифференцированность имеется и долгое время удерживается в уголовном праве, где и преступное деяние, и налагаемое за него наказание обозначаются одним и тем же термином; такое двойное значение имеют термины: вражда, вира, потка, бесчестье[16].
В качестве примера резкого нововведения в юридической терминологии можем привести почти внезапное появление термина себар в славянской сокращенной Синтагме Властаря и в Законнике Душана[17]; этого термина не знали предшествовавшие хрисовулы, но в позднейшие он вошел.
Особенное внимание исследователя привлекает рецепция иностранной терминологии. Здесь возникает уже вопрос о том, свидетельствует ли реципирование иностранного термина и о рецепции обозначаемых ими юридических понятий и институтов. Не всегда. В одних случаях это так, напр., wojt, soltys, wylkierz в польском праве, кефалиjа, прониjа в сербском праве и т.п.
Но в целом ряде случаев вряд ли это так, и правильнее предполагать, что заимствовано со стороны только имя для понятия или института, сложившегося самостоятельно; таков, несомненно, случай с древнерусской вирой. Поразителен пример Законника Душана, который просто не воспринял целого ряда славянских юридических терминов, имевшихся в хрисовулах и в славянской Синтагме Властаря, и предпочел пользоваться терминами греческими[18].
Впрочем, относительно этих отвергнутых Законником славянских терминов может быть в свою очередь поставлен вопрос, являются ли они оригинальными или только переводом с греческого. Иногда иностранный термин вводится просто ради удобства, но сущности дела не меняет.
Так было со многими иностранными терминами, введенными при Петре Великом; особенно характерна история с польским термином “шляхетство”; иностранное слово показалось удобным для замены длинного перечня старых московских служилых чинов, но не ввело с собой никакого заимствования в области самого учреждения высшего сословия.
Специально надлежит иметь в виду наличную в истории славянского права латинскую терминологию. Ввиду большей разработанности последней она понятнее и нередко служит для объяснения забытых слов и терминов славянских. Так, напр., польский narzaz разъясняется латинским его переводом incisio, а то иначе считали, что это па rzez[19].
Параллельный латинский текст договоров Сербии с Дубровником помогает, наприм., выяснению значения древнего “закона”, который упорно передается латинским словом consuetude. Но бывают и обратные случаи, именно – затемнения смысла латинским термином.
Это тогда, когда латинизируется славянское слово. В этом отношении поучительна история со словом simiacum; потребовалась большая внимательность и тщательность, чтобы установить здесь латинизацию славянского слова zimnjak[20].
Широкая программа исторического изучения юридической терминологии может быть осуществлена только постепенно. Надо начать с соответственной обработки юридической терминологии важнейших памятников права, каждого в отдельности, и начинать прямо с составления толкового терминологического словаря для каждого из памятников.
По этому поводу не можем не вспомнить, что на съезде профессоров русской истории и истории русского права российских университетов в 1915 году в Москве постановлено было составить отдельные словари для таких крупных памятников права, как Русская Правда, Псковская судная грамота, Новгородская судная грамота, Судебники 1479 г. и 1550 г., Уложение царя Алексея Михайловича, и памятники были для этой цели распределены между участниками съезда, в числе которых находился и пишущий эти строки; работа должна быть закончена и словари изданы к 1919 г. Грозная революция сделала невозможным осуществление этого прекрасного начинания.
Юридические формулы
Наряду с отдельными терминами должны быть особо отмечаемы юридические формулы, как целые терминологические, так сказать, речения. О значении их нет надобности распространяться, настолько оно бесспорно. Для характеристики развития юридической мысли важно отметить первоначальное появление формул, их нарастание, а затем постепенное вымирание. В истории русского права начальное появление формул относится к Русской Правде.
В ней находим формулу свода (“пойди на свод, где еси взял” – Ак. 13, Кар. 30, и “вдаи ты мне свой челядин, а ты своего скота ищи при видоце” – Ак. 15), формулу предложения суда Божьего (железа) при послухе холопе (“по сего речи аз землю тя, а не холоп” – Кар. 99) и формулу признания обязательной силы договора (“како ся боудеть рядил, на том же и стоит” – Кар. 120, 121). Особенно интересны те случаи, когда приводятся и старая формула, и сменяющая ее новая, ибо это проливает свет на развитие соответственного института.
Таков случай с виндикационным иском в Русской Правде. “Аще познаеть кто, не емлеть его, то не рци емоу: мое, не рци емоу тако: пойди на свод, где еси взял” (Ак. 13), или в пространной редакции: “Оже кто познает своего, что будеть погубил, или оукрадено у него, или конь, или порт, или скотина, то не речи емоу: се мое; но пойди на свод, где еси взял” (Кар. 30). Наличное в памятнике противопоставление двух формул свидетельствует об эволюционной смене двух последовательных способов виндикации – manus iniectio и свода.
Наличность юридических формул в законодательном памятнике свидетельствует о живой связи его с судебной практикой и обычным правом. Из нее поэтому могут быть извлечены ценные указания как относительно источников, из которых составлен законодательный сборник, так и относительно того, какие данный законодательный сборник признает субсидиарные источники для восполнения своих собственных пробелов. Поучителен в этом отношении анализ юридических формул, имеющихся в Законнике царя Стефана Душана.
В гипотезе ст. 51 Законника читаем следующее: “И кто преда сына (или брата) оу дворь и оупроси га царь: веровати ли га то; и рече: вероуи колико и мене”. Странно было бы предположить, что приведенный диалог искусственно придуман редакторами Законника. Напротив, вполне естественно констатировать здесь наличность обычно-правовой формулы старинного челобитья на службу в дружине.
Отсюда прежде всего историк получает весьма ценное указание на былое существование в Сербии дружинных порядков, которые вообще не оставили прямых следов ни в юридических, ни в нарративных памятниках.
Затем отсюда же выводится заключение о роли обычного права как субсидиарного источника в процессе толкования и применения писаных норм Законника. Приводя формулу, составители Законника этим самым вызывали в уме всякого, кто данную статью читал или слушал, весь целокупный образ живых обычно-правовых отношений, на которых данная статья Законника основывалась.
Диспозиция ст. 51 сейчас мало понятна для нас (см.: Новакович Ст. Законник. 2-е изд. С. 178) именно оттого, что мы не знаем соответственных юридических обычаев того времени. По-видимому, ст. 51 изменяет старое обычно-правовое правило о коллективной ответственности дома (куче), или задружной семьи, в сторону индивидуальной ответственности лица, учинившего преступное деяние, но точно понять содержание этого начального изменения нельзя без знания живого обычного права, которое, несомненно, являлось субсидиарным источником в процессе толкования и применения ст. 51 Законника.
В статье 66 ответчик, вызываемый на суд, отводит вызов по следующей формуле: “дати кю брата стареега на соудь”. Опять-таки мы здесь имеем дело со старинной обычно-правовой формулой, и подробное применение ст. 66 могло состояться, очевидно, только в связи с рядом норм обычного права, которые данной формулой привлекаются в помощь закону.
В ст. 78 предусматривается тяжба о земле между церковью и светским лицом, которому спорная земля была пожалована государем; это светское лицо представляет суду жалованную грамоту государеву и возражает истцу следующим заявлением: “Милостника имамь”.
Это не случайное выражение, а традиционная формула реплики в подобных случаях, каковая формула ведет свое происхождение из практики государева двора. Она содержит в себе ссылку на лицо, при чьем посредничестве последовало государево жалованье, и чье имя обычно прописывалось в самой грамоте[21].
Святостефанский хрисовул приводит “милостьника црьковнога” (Нов., Слом., 626, LVIII), а ст. 78 Законника – тоже милостника, но на стороне светского лица и против церкви. Статья 79 лишает свидетельство такого милостника доказательной силы против церкви, но в то же время подтверждает, что в остальных случаях это свидетельство имело решающее значение на основании судебной практики, т.е. судебно-обычного права. Краткая формула ст. 78 заменена при этом в статье 79 более пространной формулой следующего содержания: “Даль ми есть господинь царь, како есть дрьжаль мои дроугь прегие мене”.
Статья 91 приводит два заявления стороны на суде, а именно: “имамь пристава овде зи на двороу царевоу” и “не наидохь пристава”. Это опять-таки не вымышленные фразы exempli modo, а несомненные формулы, взятые из судебной практики. Роль пристава на самом суде (т.е. при разбирательстве дела) для нас непонятна (Нов., Зак., 2, 201), но в свое время тогда она была понятна на общем фоне живой судебной практики, к которой приведенные формулы отсылают.
Статья 116 вводит новое правило о находке, именно требует, чтобы о находке делать заявление властям. “Кто што наиде оу Цареве земли, да не оузме тере да не рече: вратикю, ако кто позна”. Когда приведенные слова составители Законника влагали в уста лица, нашедшего вещь, они отнюдь не задавались тем, чтобы разгадать скрытый процесс мысли в его голове, а привели формулу, взятую из жизни, из судебной практики, относившейся к старому обычно-правовому порядку, когда находчик мог держать найденную вещь, покуда ее не опознал ее государь (собственник).
Что это так, для этого довольно сослаться на предписание Русской Правды, которая не знала обязательного предъявления находки властям и ждала активного выступления собственника утерянной вещи. “Оже кто познаетъ своего, что боудеть погоубил…” и т.д. (Кар. 30). Приведение указанной выше формулы сразу же делало понятным то новшество, которое ст. 132 Законника вводила.
В ст. 117 запрещаются иски по старым обычаям и по этому поводу приводится самая формула отменяемого иска: “да се не иште рекше: къда ие било размирие, а несть била землиа и градове царевии”. Смысл этой статьи далеко не ясен (Нов., Зак. 2, 216), потому что для толкования Законника необходимо было привлекать в качестве субсидиарного источника живое обычное право, а этот-то источник теперь для нас закрыт.
Статья 132 предусматривает случай, когда против лица, купившего вещь из военной добычи, будет вчинен иск о краже. Иск этот описывается так: “Ако ли га кто потвори говоре: оно – зи е мое”. Историк в этих словах сразу же услышит старинную простейшую формулу виндикационного иска, соединенного с иском о краже. Ведь это мое или се мое Русской Правды, в ней же замененное новой формулой: “пойди на свод” (Ак. 13, Кар. 30). И вот в ст. 132 Законника Душана эта древняя праславянская юридическая формула вновь всплыла на поверхность.
Не выдумали ее составители Законника, а извлекли ее из живого обычного права. От иска по формуле “оно зи е мое” ответчик мог очиститься поротой “по закону”. По какому закону? По норме обычного права, по-видимому, о своде[22]. На это намекает дальнейший текст: “ере ие коупиль оу тоуждои земли, а не моу ни тать, ни проводьчиа, ни сьветникь”[23]. Впрочем, смысл ст. 132 Законника не представляется для нас ясным. Но его хорошо понимали современники, ибо точно знали, на каких нормах обычного права основана данная статья Законника.
Приведенными примерами мы, надеюсь, достаточно показали, насколько важно специальное изучение юридических формул. Полагаем, что этому изучению как раз место во внешней истории права.
Тут оно из фрагментарного превратится в систематическое, постепенно охватит все памятники права по всем периодам и в результате приведет к раскрытию истории юридических формул на всем протяжении развития изучаемого права. Такая история будет во многих и многих отношениях в высшей степени показательной.
Казуистичность и абстрактность юридической регламентации
Общеизвестна казуистичность старых памятников права. Возьмем статью Русской Правды, которая гласит: “А кто конь купить княжь боярин или купец или сирота, а будеть в коне червь или проесть, а то поидеть к осподарю, у кого будеть купил; а тому свое серебро взяти опять взад за три годы” (Исслед. Н.В. Калачева, X), или статью Псковск. судн. грамоты: “А корову купить за слюблено, а по торговли телят, не сочить, а толка корова кровью помачиватся имет, ино тая корова назад воротити, чтобы и деньги заплачены были” (ст. 118).
Сравним эти статьи с регламентацией поворота купли-продажи из-за скрытых недостатков вещи в современных кодексах, напр., в Code Civil (art. 1641, 1644), и для нас станет наглядным тот долгий путь развития способности к обобщению, который прошла юридическая мысль от времен древних до наших дней. Этот путь и должен быть раскрыт и изучен.
Такое изучение не только выявит ход развития одной из важных сторон юридической техники, но и даст ценные указания относительно той внешней обстановки, в которой происходило это развитие юридической техники, а следовательно, и развитие правовых институтов.
Если возьмем приведенные выше статьи Русской Правды и Псковск. судн. грамоты и посмотрим на них как на первоначальную казуистическую регламентацию отношения, вызванного обнаружением скрытого недостатка в купленной вещи, то окажется весьма характерным, что соответственный казус взят из торговли скотом.
Весьма интересно проследить, из каких областей оборота поставлялись последующие казусы, и наконец определить, на какой ступени развития оборота достигнуто было обобщение и создалась регламентация абстрактного характера.
При тщательной и систематической разработке рассматриваемого вопроса получится возможность точно характеризовать и определять относительную казуистичность и абстрактность юридической регламентации в каждом отдельном памятнике права. Излишне распространяться о том, сколь важно знание соответственных особенностей памятника для правильного толкования содержащихся в нем правоположений[24].
При оценке казуистической регламентации необходимо иметь в виду, что не всегда она является следствием недоразвития силы обобщения и абстракции. В иных случаях она вытекала из самых свойств соответственного юридического института и только отражала в себе постепенное его образование из мелких прецедентов с неизменной тенденцией к их умножению и расширению. Таков был институт компетенции государственного суда по роду дел, сложившийся путем регламентации т.н. casus regales (cas royaux).
Последние постепенно вырывались из рук сеньориальной юрисдикции, и их регламентация никогда не достигла обобщающей абстрактной формулировки и не пошла далее простого их перечня, к которому нередко прибавляли: et autres cas royaux. Такие перечни даны в сборниках судебных решений (Olim), и в сочинениях юристов (Somme rurale и др.), и в королевских ордонансах, не только ранних, но и поздних (l’edit de Cremieu 1536 г.). “La liste s’allongeait toujours et elle n’etait jamais close”, – говорит Эсмен[25].
Такую же перечневую казуистическую регламентацию имеют и “длгови цареви” в памятниках старого сербского права, притом не только в хрисовулах (напр., кр. Стефана Драгутина Хиландару 1276-1281 гг., Нов., Спом., 387, IV), но и в самом Законнике Душана, где такой перечень дается в трех статьях (103, 183, 192) и всякий раз со значительными вариантами.
Точно так же варьировались, хотя и со значительно меньшей амплитудой колебания, чем во Франции, casus regales и в русских несудимых грамотах. Не дают точного разграничения вотчинного суда и суда великого государя и законодательные памятники.
Судебники по этому вопросу хранят полное молчание, а Уложение 1649 г. ограничивается казуистическими постановлениями о пределах и компетенции вотчинного суда (XXI, 45,79-80;X, 268). Не только cas royaux, но и вся совокупность функций и прав суверенной государственной власти никогда не вышла из тисков казуистической регламентации.
Даже такой абстрактный конструктор государственности нового времени, как Боден, в своем знаменитом трактате не дает обобщающей формулы прав государственной власти, а попросту их перечисляет, причем ссылается по поводу отдельных прав на признание их в парламентской юриспруденции, которая создалась из прецедентов[26].
Здесь мы имеем дело не с недоразвитием обобщения и абстракции, а с неизбежным отражением процесса собирания власти. От общего характера этого процесса не отделялось и законодательство.
Предметы его ведения устанавливались постепенно, казуистически, они изымались из других областей правотворения: из обычая и юридической практики. Поэтому по образцу судебных casus regales можно говорить и о casus legislativi, если так можно выразиться, и особенно интересно и важно проследить их умножение, расширение и разрастание.
Но это вопрос, который мы будем рассматривать ниже в п. 7. Пока здесь достаточно отметить, что в законодательных памятниках старого времени казуистичность регламентации вызывалась не только недоразвитием силы обобщения и абстракции у их составителей, но и казуистическим характером самой компетенции законодателя, как она слагалась исторически.
Само собой разумеется, что историк должен уметь различить в каждом отдельном случае разные причины и обусловленные ими различные виды казуистической регламентации в отдельных памятниках права.
Стремление и способность к обобщению проявляются довольно рано, и потому в разных редакциях одного и того же памятника и даже на протяжении одной и той же редакции встречаемся с попытками обобщения, идущими более или менее далеко. Нельзя игнорировать эти ранние случаи обобщения.
Иначе придется усматривать синонимы там, где их на самом деле нет, а где казуистическое выражение заменяется обобщением, отчего толкование получится неправильное. Такого рода неправильность попадается даже у такого тонкого историка-юриста, как Сергеевич.
Для доказательства своей теории о смерде в широком смысле он сопоставляет ст. 25 Акад. списка Русской Правды со ст. 41 Кар. сп. Первая из них гласит: “А за княжь конь, иже той с пятном, 3 гривне; а за смердеи 2 гривне”; вторая же изложена так: “а боудеть был княжь конь, то платити за него 3 гривны, а за иных по 2 гривны”. Отсюда Сергеевич делает вывод, что смерд – всякий человек, кроме князя. Вывод неправильный, ибо он игнорирует различие между казуистической регламентацией в первом случае и обобщением, сделанным во втором случае.
Вторая часть Акад. списка – это специальный устав для княжеского общества (как это отметил А.Е. Пресняков), а третья по счету Сергеевича редакция Русской Правды обобщает казуистические и партикулярные нормы этого устава и сообщает им общеземское, так сказать, значение. Если идти по методу Сергеевича, то из сопоставления ст. 20 и 38 Ак. сп. и ст. 37 Кар. сп. придется сделать вывод, что огнищанином называется всякий вообще человек.
Нечто аналогичное встречаем и в историографии сербского права и как раз по аналогичному поводу, именно по поводу толкования себра в широком смысле, обнимающем все население за вычетом духовенства и властелей. Соблазнительным доводом в пользу такого понимания является то, что в ст. 85 Законника Душана, где в старейшем Стружском списке и в некоторых более поздних списках властелину противополагается себр, в списке Призренском противополагается “не-властелин” (Нов., Зак. 2. С. CXXVI и 67). Значит, себр обозначает всякого не-властелина[27], но при этом упущено из виду то соображение, что мы имеем дело в Призренском списке с попыткой обобщения, притом, по-видимому, неудачной, ибо позднейшие списки ее отвергли.
Анализ состава памятников права
С этим вопросом мы входим в область археографии и дипломатики. Историк-юрист должен использовать для своих целей все данные, им добытые, а поскольку применительно к тому или другому памятнику права готовых данных нет, или они скудны, или в каком-либо отношении недостаточны, сам должен произвести соответственное археографическое и дипломатическое обследование памятника права.
Должен быть по возможности установлен, а иногда и восстановлен первоначальный текст, выделены последующие интерполяции, обследованы более глубокие внутренние изменения и планомерные переделки, наконец, должно быть проведено различие основных редакций и установлена генетическая связь между ними. И в самом первоначальном тексте необходимо провести различие между основным диспозитивным правовым материалом и глоссами к нему.
Глоссы могли быть даны при первом написании основного юридического текста или позднее; в последнем случае они являются уже интерполяциями, но настолько особыми по своей природе и назначению, что их необходимо выделить в особый вид интерполяций, наиболее примитивный и внутренне близкий первоначальному тексту, ему, так сказать, конгеньяльный.
Глоссы свойственны весьма старым памятникам права; достаточно указать на ряд глосс в Русской Правде: “за неже без головника им платити” (Кар. 4), “оже лечебно есть” (25), “зане не знает его, оу кого будеть купил” (33), “а то есть не скот, не лзе рещи: не ведаю, оу кого есмь коупил” (34), “их же князь продажею не казнить, занеже соуть несвободны” (43), “занеже ему благо деял и хранил” (46).
Результаты, добытые указанным выше обследованием, имеют существенно важное значение для историка-юриста. Они вскрывают жизнь памятника права и, следовательно, показательны для целого ряда вопросов о развитии самих юридических институтов, в данном памятнике регламентированных; попутно дают ряд самых разнообразных указаний относительно социальных и государственных отношений в эпоху составления и за время последующей жизни данного памятника права.
В подтверждение этого можно сослаться на те обильные и разносторонние результаты, которые дало археографическое и дипломатическое обследование Статутов Казимира Великого[28] и Законника Стефана Душана[29].
Первое из них дает ответ на целый ряд существенно важных вопросов о государственной и правовой жизни, а именно устанавливает отсутствие политической централизации государства, во всяком случае, отсутствие единого законодательства (Статуты: Малопольский и Великопольский) и только начатки в направлении последнего (некоторые общепольские артикулы в т.н. экстравагантах), роль сословий в законодательстве, которая еще уступает перед преобладающей властью короля (petita великопольских чинов, не утвержденные королем и не применявшиеся), свободное правотворение судебной практики, которое выразилось во внесении в Статуты преюдикатов и еще более в слиянии гетерогенных частей Статутов в единый кодекс, напечатанный впоследствии в официальном издании Ласкаго в 1506 г. Археографическое обследование Законника Душана ставит и решает вопрос о взаимоотношении между византийским и туземным национальным правом в средневековой Сербии[30].
Образцы археографической разработки Статутов Казимира и Законника Душана показательны и поучительны. К сожалению, они почти одиноки в историографии славянского права, в которой археографическая разработка находится в заброшенном состоянии.
Еще в 1889 г. переписывание византийских юридических сборников в Сербии в определенном их сочетании представлялось одному из авторов, писавшему о т.н. Законе царя Юстиниана, “делом здоровых и безработных монахов, которые в этом, быть может, искали развлечения, но не оказали никакого более ощутительного влияния на сербское право”[31]. Иначе отнесся к делу выдающийся представитель и во многом основоположник историографии сербского права Стоян Новакович.
Он, несомненно, дошел до сознания, что история рукописей и списков Законника Душана есть в то же время история жизни этого памятника права. Нигде он этой мысли в такой именно формуле не выразил, но, несомненно, был ею проникнут. Поэтому на интерполяцию Афонского списка в ст. 101 Законника, дополнившую указанную статью карательным постановлением из Прохирона, взглянул как на “драгоцен законодавни доказ о употреби византиjског… зборника у cyhньу” (Нов., Синт., XVI).
Новакович не был ни силен, ни даже достаточно сведущ в тонкостях юридической теории, но по присущему ему и весьма у него развитому инстинкту подлинного ученого высказал мысль глубокую и тонкую, а именно – не побоялся признать дело переписчика-интерполятора делом правотворения, законодательным делом. Он был прав. В то время не знали ни монополии закона, ни преклонения перед формальным титулом, который бы уполномочивал на правотворение[32].
Поэтому и интерполированный и даже переделанный Законник оставался все же Законником; так на него смотрел прежде всего сам интерполятор, а потому ничего не вносил в него “из головы”[33], а только из жизни. Поэтому внесение интерполятором в Законник постановления византийского права – это действительно есть “законодавни доказ” о его действии и применении в жизни.
Сосредоточившись на установлении первоначального, точнее, наиболее близкого к оригиналу текста Законника Душана, Новакович совершенно исключил из своего исследовательского кругозора более поздние редакции Законника (по Раваницкому и последующим спискам), ибо это уже не списки, а переделки Законника (Нов., Зак. 2. CXLVII-VIII). С точки зрения своего исследовательского интереса он имел право поступить именно так.
Но с точки зрения общего и всестороннего исследования памятника и эти поздние редакции имеют значение как свидетельство о дальнейшей жизни Законника. Все произведенные в поздних редакциях переделки, в частности включение в Законник статей из византийских сборников, все, что с одной стороны выпущено и с другой стороны добавлено, все это есть такой же “законодавни доказ”, как и упомянутая выше интерполяция Афонского списка.
К сожалению, подобные мысли весьма мало приняты в историографии русского права и, в частности, совершенно не прилагались к нашему древнейшему юридическому памятнику – к Русской Правде. В многообразии ее переписчиков даже Сергеевич видел только разные степени точности или неточности переписчиков.
Поэтому заслуживает признания и внимания первый опыт систематического обследования интерполяций в тексте Пространной Русской Правды, который дал Н.А. Максимейко в специальной работе по этому вопросу, только что опубликованной[34].
Имеется, кроме того, предварительное заявление того же Н.А. Максимейко о том, что он готовит специальное исследование о т.н. сокращенной редакции Русской Правды (списки князя Оболенского и Толстого), причем тут же в заявлении автор называет эту редакцию Московской редакцией Русской Правды[35]. Сокращенной редакции никто не обследовал, ее просто отлагали в сторону по тем же мотивам, по которым Новакович изъял из своего исследования редакции Законника Душана XVII-XVIII вв.
Но само собой разумеется, что исследовать сокращенную редакцию надлежит, и то, что Н.А. Максимейко принялся за такое исследование, надо приветствовать. Исследование должно неминуемо привести к выявлению новой фразы в жизни Русской Правды. А если будет доказано, что это редакция Московская, то этим лишний раз подтвердится та преемственная связь, которая существует между правовым развитием всея Руси – от Новгорода и Киева и до Москвы и Петербурга.
Хронология норм в памятниках права
“Сколько-нибудь точную хронологию имеют, – говорит Сергеевич, – только те статьи Русской Правды, которые прямо приписываются известному князю. Многие статьи, не приурочиваемые ни к какому имени, составляют исконный обычай; поэтому они и не связываются с именем князя. Но в список Правды они могли быть занесены позднее тех, которые приписываются известному князю, и, следовательно, моложе их. Хронология возникновения норм права и хронология занесения статей в списки Правды, конечно, не совпадают.
Есть, однако, исследователи, которые в последовательности расположения статей в списках Правды видят хронологию самого возникновения содержащихся в них норм. Отсюда возникает много чрезвычайно существенных разногласий в объяснении содержания Правды[36]. Мы выписали приведенное замечание Сергеевича с тем, чтобы по вопросу, выдвинутому в настоящем пункте, опереться на авторитетный и важный прецедент.
Памятники права либо сами содержат в себе дату, либо вообще могут быть датированы. Отсюда, однако, не следует, чтобы та же дата могла быть автоматически отнесена ко всем содержащимся в них нормам. Известно, что ни законодательная, ни тем более всякая иная позитивация права на письме не тождественна с самим правотворением, т.е. с созиданием и установлением юридических норм.
В памятнике содержатся нормы как нового, современного составлению памятника правообразования, так и правообразования старого, нередко значительно более старого, чем самый памятник. Одним словом, исторический возраст памятника права и исторический возраст содержащихся в них норм далеко не совпадают и не совпадают, можно сказать, весьма значительно.
Это давно уже сознавали в историографии права и проводили различие между внешней хронологией памятника и внутренней хронологией содержащихся в нем норм. Так, еще Мацеевский подчеркнул, напр., в Законнике Душана наличность значительного количества старых славянских норм и отделил их как от позднейших заимствований из византийского права, так и от новшеств, которые ввел сам царь Душан.
После того Леонтович обнаружил склонность усматривать во всех хорватских и далматинских статутах сплошные записи старого обычного права. Совсем недавно Костренчич указал на неправильность такой огульной архаизации статутарного права и на примере Винодольского закона показал, что под именем старины вводилось много новшеств[37].
Остается несомненным тот факт, что во всех памятниках права имеются элементы старины и новизны, только в различных сочетаниях. Историк права должен в этом разобраться и по возможности отделить старое от нового. Первому он придаст, так сказать, обратное действие и таким образом по данному памятнику восстановит состояние права за время, ему предшествовавшее.
При этом его построения будут тем ближе к действительности, чем точнее удастся ему определить terminus a quo, т.е. с которого действие данных норм имело место на самом деле. Нормы новые он отнесет ко времени, следовавшему за изданием памятника.
У памятников права бывает не одна дата, а несколько. Такова, напр., Русская Правда, которая в Пространной редакции содержит три даты: устав Ярослава, снем его сыновей и устав Владимира Мономаха. Обилием дат отличаются далматинские статуты, в которых, кроме имеющейся или устанавливаемой даты основного статута приводится ряд дат позднейших reformationes.
И вот при такой сложной и дифференцированной датировке следует иметь в виду приведенное выше замечание, что хронология занесения норм в памятник и хронология возникновения этих норм не совпадают.
Задача историка-юриста заключается не только в том, чтобы различать внешнюю хронологию памятника права и, так сказать, внутреннюю хронологию содержащихся в нем норм, но и в том, чтобы осмыслить это различие. А смысла тут получится много, когда выяснится устойчивость одних норм и переменчивость других и выявится и количественное и качественное соотношение между стариной и новиной в историческом процессе развития права.
Определение круга вопросов, регламентированных в памятнике
До сих пор к древним, старинным и старым памятникам права подходят с мерилом современного нам законодательства, выросшего на почве рационализма XVIII в., который до сих пор оставил глубокий след во всем правоведении, что проявляется главным образом в идее о монополии, всемогуществе и всеобъемлющем характере законодательства в деле правотворения.
Поэтому и на старый памятник права смотрят как на регламентацию и отражение всего действовавшего в его время права. Но на самом деле содержание старых памятников права далеко не всеобъемлющее.
Отсюда возможны и делаются два вывода – о скудости старого права и о несовершенстве письменной позитивации права в старое время. Второй вывод представляется более вероятным и потому делается чаще.
Сообразно этому исследование старого памятника права сопровождается никому и ни для чего не нужной критикой его с точки зрения современной кодификационной техники, причем в качестве обвинительных пунктов приводится длинный перечень пробелов в данном памятнике права.
Между тем отношение к делу должно быть прямо обратное. Вместо того, чтобы подходить к старому памятнику с готовой схемой, надо присмотреться к его схеме и вникнуть в нее; вместо того, чтобы рассуждать о том, чего в памятнике нет, нужно обсудить и понять, что и почему в нем есть. Это будет соответствовать историческому положению дела.
Компетенция законодательства и писаного права не была дана изначала готовой и неизменной, но возникала, слагалась и росла постепенно от случая к случаю. Мы уже говорили выше (в пункте 4), о том, что существовали в прошлом, так сказать, casus legislativi, перечень которых постепенно нарастал, и только в XVIII веке его заменила абстрактная идея законодательства всеобъемлющего.
Ввиду этого по отношению к каждому памятнику права надо выяснить и осмыслить тот круг вопросов, который в нем регламентирован. Когда, проделав такую работу, поставим затем памятники в эволюционный ряд, перед нами предстанет картина подлинного развития компетенции, исторически признававшейся за писаной и, в частности, законодательной позитивацией права.
В этом направлении ничего, строго говоря, не сделано, а задача, без сомнения, важная. Ведь дело идет ни более ни менее как о выяснении исторической функции писаного права в обществе.
Формальное и материальное право
Старинные памятники права характеризуются тем, что соединяют в себе право материальное с формальным, причем последнее явно преобладает, если не всегда количественно, то всегда качественно, так как дает памятнику основную канву и подчиняет своим целям все его содержание и построение.
Все старые памятники права не иное что, как судебники, т.е. кодексы, предназначенные для руководства судей и сторон на суде. В них говорится кратко о судоустройстве, подробнее о судопроизводстве, а затем приводятся те нормы уголовного и гражданского права, которые регулируют отношения, являвшиеся обычным или частым предметом судебного разбирательства. Все это, наконец, сопровождается фискальными предписаниями о денежных штрафах и судебных пошлинах.
Приведенную особенность древних памятников права нужно иметь в виду при восстановлении по ним картины материального права, в особенности гражданского. То, что говорится о нем в судебниках, никоим образом не исчерпывает всей совокупности гражданско-правовых норм, в то время действовавших; это только часть их, та часть, которая выходила, так сказать, наружу, так как касалась отношений, наиболее спорных и обостренных и потому домогавшихся судебного осуществления; все же остальное происходило во внутренней, скрытой от суда жизни общества и в ней находило какие-то особые пути и средства для устранения всегда возможных споров и помимо суда, и помимо писаного права. То же и в уголовном праве.
В литературе ставился вопрос, почему Русская Правда не говорит о политических преступлениях, и затруднял исследователей, мнения которых разнились и расходились. Между тем ответ на него крайне прост: потому, что политические преступления не доходили до суда и решались в порядке княжеской саморасправы и самопомощи.
Говорится в Русской Правде о частной саморасправе, или мести, потому что она была уже ограничена и в силу этого стала, так сказать, судебной; политическая же саморасправа князя ничем и нисколько не была ограничена, не доходила вследствие этого до суда, а потому и не попала в судебник, каковым была Русская Правда, которую иные списки недаром называют “уставом в. кн. Ярослава Владимирича о судех”.
Соединение материального и формального права держится в памятниках долго и упорно. Разъединение того и другого совершалось весьма медленно и окончательно последовало весьма поздно.
В истории славянского права можно отметить сравнительно раннее обособление материального права государственного. Последнее обособилось в Польше в привилеях, особенно земских, некоторые из которых главным образом в XV веке достигали объема целых кодексов, отчего и назывались статутами. И они включали в себя право судебное, но в количестве незначительном и, что главное, на положении, так сказать, подчиненном по отношению к основному материалу права государственного.
За вычетом обособившегося государственного права при изложении остальных областей права смешивалось право материальное и формальное. Вследствие этого и в кодификации XVIII века, и в науке польского права создалось и признается вплоть до наших дней широкое понятие “судебного права” (prawo sadowe), которое обнимает и судоустройство, и судопроизводство, и гражданское и уголовное право[38], и противополагается обособившейся отрасли материального права государственного (prawo ustrojowe).
Нечто аналогичное находим и в Сербии. Законник Стефана Душана – это кодекс если не исключительно, то преимущественно материального права, притом главным образом права государственного[39]. Имеется в нем и формальное право – судоустройство и судопроизводство, но в количестве относительно незначительном, и приводится оно, так сказать, под аспектом права государственного.
Государственное право главенствует и над уголовным и гражданским правом, особенно над гражданским; последнее учтено лишь постольку, поскольку имеет интерес государственный как привилегия или охрана интересов господствующего сословия властелей.
При каких обстоятельствах, где, когда и как формальное и материальное право дифференцируются в историческом процессе позитивации права на письме, все это надлежит исследовать по отдельным памятникам права, выяснить и осмыслить. К сожалению, в этом направлении ничего не сделано.
А между тем вопрос существенно важный, ибо ответ на него раскроет перед нами процесс постепенного распространения компетенции официального права и на обычную, так сказать, мирную и ежедневную жизнь общества, до суда не доходящую.
Система в памятниках права
Расположение правового материала в древних записях юридических обычаев и в старинных законодательных сборниках соответствует общему характеру конкретного мышления и образного выражения мыслей в старое время.
Оно не исходит из отвлеченной логической системы, построенной на расчленении общих юридических понятий или сложных юридических отношений на их составные элементы, а следует какому-либо конкретному порядку, в котором реальная жизнь, а вслед за ней и непривычное к абстракции мышление сочетают правовые явления, хотя бы и разнородные, однако связанные единством будь то субъекта, будь то объекта юридического отношения.
Но и этот порядок часто нарушается и идет, так сказать, зигзагами вследствие нередких отступлений в сторону, делаемых под влиянием внешней ассоциации, всецело господствующей над конкретным мышлением.
Вследствие этого расположение материала в древних и старинных памятниках права существенно разнится от систематики законодательных сборников нового и новейшего времени. Несходство столь велико, что дает повод большинству историков права отрицать в старых юридических памятниках наличность какой бы то ни было системы.
Такое отрицание является, вне всякого сомнения, скороспелым и неправильным. Надлежит отрешиться от привычного нам абстрактного мышления, окунуться в глубь конкретного образного мышления старины, проникнуться стилем эпохи, войти в особенную архитектонику данного памятника права, и секрет его своеобразной систематики раскроется.
Конечно, для этого нужны внимание и усердие, требуются известные усилия, но их стоит приложить, так как самое дело, хотя и трудно, но не безнадежно и, главное, в случае удачи весьма плодотворно по своим последствиям. В плодотворности этой не усомнится никто из юристов, ибо для всякого юриста понятно и ясно важное значение систематического толкования и, следовательно, знания подлинной системы памятника права для надлежащего его уразумения.
Весьма распространенным в старину видом систематики памятников права является расположение в них правового материала в хронологическом порядке, т.е. в порядке следования во времени юридических явлений, приуроченных к одному субъекту либо к одному объекту.
Таким порядком может быть, например, течение жизни (от рождения до смерти) управомоченного или обязанного лица, применительно к чему излагаются, напр., сословные права вообще или права землевладения в частности; подобно этому, например, все государственное право страны может быть изложено применительно к течению жизни монарха от его вступления на престол до смерти; точно так же институт обязательной военной службы может быть изложен в хронологическом порядке ее отбывания; судопроизводство излагается в порядке развертывания судебной драмы во времени; иные институты излагаются в порядке их историко-политического развития; в иных случаях статьи уложения располагались в хронологическом порядке их восхождения на утверждение верховной власти.
Хронологический порядок оказывается излюбленным потому, что для юриста, мыслившего не абстрактными понятиями, а конкретными образами, он был наиболее доступным и легким средством для установления последовательной связи между разрозненными юридическими отношениями.
Вполне понятно, что в те времена, когда не дошли еще до раскрытия внутренней последовательности в логическом развитии того или иного института, придерживались в его изложении внешнего следования событий, порождавших юридические отношения.
Как ни излюблен и как вследствие этого ни распространен хронологический порядок, он не является единственным. Применялись и другие приемы систематизации, довольно разнообразные, но неизменно характеризующиеся преобладанием конкретного мышления над абстрактным и всегда сильно осложняемые и даже затемняемые господством внешних ассоциаций, ассоциаций по внешним признакам, большей частью даже не существенным, но зато образно выразительным[40].
Следует иметь в виду, что кроме общей системы всего памятника отдельные его части, как крупные, так иногда и мелкие, имели нередко свою самостоятельную систему, особенности которой вызывались различными причинами – или внутренними свойствами их специального предмета, или внешними условиями происхождения этих частей.
При таком сочетании в одном памятнике нескольких систем по отдельным частям памятника системы эти могут разниться между собою по основному их характеру, именно – по степени их конкретности или абстрактности.
Частичные системы в одних случаях укладываются затем в общую систему всего памятника, в других случаях остаются без завершенного систематического объединения, так что расположение частей в самом памятнике остается бессистемным или не строго систематизированным. Все эти и возможные еще другие комбинации нужно иметь в виду при изучении занимающего нас вопроса.
В историографии славянского права глубже всего понимал обсуждаемую нами проблему и обнаружил наибольшую проницательность в раскрытии системы старых памятников права Зигель. Об этом свидетельствуют его монографическое исследование и критический этюд о Законнике Душана[41], и еще более это проявилось в его университетском курсе истории славянских законодательств, где он решал проблему систематики применительно к целому ряду памятников права, и что, к сожалению, не было им самим закреплено в печати.
В качестве ученика Ф.Ф. Зигеля пишущий эти строки хранит его ценные указания и с искренней признательностью связывает с идущей от него традицией свои скромные и частичные изыскания по систематике старинных памятников права[42]. Под влиянием Зигеля появилось в свое время интересное исследование о системе Душанова Законника Драг. Миюшковича, который сам признавал и величал Зигеля своим учителем[43].
К сожалению, проблемой систематики старых памятников права славянские историки-юристы занимаются весьма мало, чтобы не сказать, что совсем ею не занимаются. Поэтому считаем явлением особенно отрадным новейшее исследование Н.А. Максимейко, посвященное раскрытию системы в Пространной редакции Русской Правды[44], этого древнейшего и ценнейшего памятника русского и вообще славянского права.
Раскрытие подлинной системы старинного памятника права не только дает возможность адекватного истолкования отдельных его правоположений[45], но и проливает свет на характер и природу данной в памятнике регламентации целых институтов права[46].
Если такая работа будет проделана систематически по отношению ко всем важнейшим памятникам истории права того или другого народа, то в результате получится история развития систематизирующей мысли юридической[47]; ход и перипетии этой истории будут весьма показательны и для внутренней истории права данного народа.
* * *
Две части, на которые мы делим внешнюю историю права, объединяются между собою некоторой высшей внутренней связью. Первая из них выясняет историю общего правовоззрения, вторая – историю юридической техники, и именно историю роста сознательности в деле позитивации права на письме. Обе они, таким образом, раскрывают историю развития юридической мысли. Взаимодействие творческой юридической мысли и социальной стихии составляет предмет и содержание внешней истории права[48].
Задача, которую мы ставим перед внешней историей права, не может быть осуществлена сразу. Нужна предварительная разработка в указанном направлении отдельных памятников права. Путем этой предварительной разработки накопится материал для общего генетического построения внешней истории права.
[1] Kutrzeba S. Historia zrodel dawnego prawa polskiego. T. I. 1926. S. 3-28.
[2] Тарановский Ф.В. Периодизация в истории права // Труды русских ученых за границей. Т. II. Берлин, 1923. С. 204-211.
[3] La procedure intellectuelle de l’elaboration du droit… La technique de la creation du droit positif et celle de son interpretation ou de son application… См.: Frangois Geny. Op. cit. I partie (1922). P. 119; III partie (1921). P. 27.
[4] Новакович С. Матиjе Властара Синтагмат. Белград, 1907. С. XXVI: “Свеколико ово упоредно разматранье, коjе смо и предузели да што дублье уhемо у радионицу Душанових законодаваца…”.
[5] Н.А. Максимейко говорит, что в ст. 5-й Кар. речь идет об убийстве, которому предшествовала разбойничья засада, т.е. тоже подчеркивает профессиональные черты разбоя. См.: Працi Комiссii для виучування iсторii захiдньо-руського та вкраiньського права. Вып. II. 1926. С. 72.
[6] Богословский М.М. К вопросу об отношениях крестьянина к землевладельцу по Псковской судной грамоте // Летопись занятий постоянной Историко-археографической комиссии. XXXIV. 1927. С. 50.
[7] Balzer О. Narzaz w systemie danin ksiazecych pierwotnej Polski. Lwow, 1928. Особенно главы I-V.
[8] Mazuranic V. Prinosi za hrvatski pravno-povjestni rjecnik. 10 svezaka. Zagreb, 1908-1922; Dodatci uz prinose za hrvatski pravno-povjestni rjecnik. Zagreb. 1923.
[9] Brandl V. Glossarium illustrans bohemico-moravicae fontes. 1876.
[10] Горбачевскiй Н.И. Словарь древнего актового языка Северо-Западного края и Царства Польского. Вильно, 1874.
[11] Терминологический словарь частных актов Московского Государства, изд. Российской Академией Наук под ред. А.И. Андреева. Петроград, 1922.
[12] Даничич Б. Рjечник из кньижевних старина српских. Св. 1-3. 1863-1864.
[13] Balzer О. W sprawie slownika wyrazow prawa polskiego. Studya nad prawem polskiem. Poznan, 1889. Статья воспроизводит доклад, сделанный автором еще в 1887 г. на первом съезде польских юристов и экономистов в Кракове.
[14] Jirecek H., prove. Historicky slovar slovanskeho prava. Praha-Brno, 1904.
[15] Kadlec К. О potfebe historyckych glosafu slovanskych. Ksiega pamiatkowa ku czci Oswalda Balzera. 1925. T. II. S. 1-11.
[16] Вражда – деянiе, – Хиландарск. хрисов. 1276-1281 гг. (Нов., Спом., 387, IV) и Законник Душана. Ст. 103, 183; хрисов. св. Борhи Скопском знает “оть вражде… глобу” (Нов., Спом., 617, XLVIII); но рядом с этим вражда обозначает денежный штраф, – в хрисов. св. Борhи Скопском “да узима црьковь… отъ вражде половину” (1. с, 620. LXXIV) и Зак. Душ. Ст. 20, 154. – Вира – наказание, – Русск. Правда Ак. 19, 42; Кар. 3, 4, 6, 8, 25, 102; но – поклепная вира – Кар. 15, и “оже учинится вира…” Уст. двинск. грам. Ст. I. – Потка в смысле штрафа, платы см. хрисов. св. Борhи Скопск. (Нов., Спом., 609, VI; 613, XXVII; 614, XXXII; 615, XXXV; 616, XL; 617, XLVII), Светостеф. хрисов. (ibid., 628, LXXVI); в Законнике Душана в ст. 77 потка употребляется в двояком смысле: и преступного деяния и наказания за него, а в ст. 82 в смысле штрафа, платы; о потке см.: Бобчев С.С. Старовремската и сегашна потка // Юридически Преглед. 1925. N 1; его же: Българско обичаино наказателно право // Сборникъ за нар. умотвор. и народописъ. Кн. XXXVIII. 1927. С. 65-67. – Безчестие – “за бесчестие… платить бесчетье” (Улож., X,29).
[17] Novakovic S. Die Ausdrucke себрь, почтень und меропшина in der altserbischen Uebersetzung des Syntagma von M. Blastares // Archiv flir slav. Philol. IX. 1886. S. 521-523; Тарановский Ф.В. Несколько идиографических черт старого сербского права // Conference des historiens des etats de l’Europe orientale et du monde slave. Varsovie, 1928. II-е partie. P. 262-264. – Речь идет о себре, как терминологическом новшестве в письменных памятниках права; вообще же это слово древнее. См.: Ляпунов Б.М. Семья, сябр-шабер. Сборник Отд. русск. яз. и словесн. Ак. Наук СССР. CI. N 3. 1928. С. 257-263.
[18] См.: Jirecek С. Das Gesetzbuch des serbischen Caren Stephan Dusan // Archiv fur slav. Philol. XXII. 1900. S. 160-161.
[19] Baker O. Narzaz, 1928. S. 41, 55-57.
[20] Kadlec К. Statutum et reformationes insulae Brachiae // Mon. hist-jur. Slav. Merid. Vol. XL Zagreb, 1926. Uvod. P. VIII-IX.
[21] Станоевич Ст. Студиjе о српскоj дипломатици. VII. Интервенциjа (Петициjа) // Глас. XCVI. С. 19-36; XV. Сведоци // Глас. СХ. 21-22.
[22] “Закон” в это время обозначал и lex, и regula iuris вообще, в том числе и consuetudo.
[23] О чтении “сьветникь” см.: Соловьев А.В. Законодавство Стефана Душана цара Срба и Грка. Скоплъе, 1928. С. 153. Пр. 5.
[24] Поучительный образчик того, как следует обращаться с казуистической нормой, дает В.И. Сергеевич в толковании имст. XX, 101Уложения ц. А.М. См.: Сергеевич В.И. Русские юридические древности.Т. I.1890. С. 138, подстрочное примечание.
[25] Esmein A. Histoire de la procedure criminelle en France. Paris, 1882. P. 23.
[26] См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. 2-е изд. Берлин, 1923. С. 284; его же:Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке.Юрьев, 1911. С. 292.
[27] См.: Поличевич М. Устроjство правосуhа у Староj Српскоj Држави // Архив за правне и друштвене науке. 1923. Кн. XXIII. С. 12.
[28] См.: Kutrzeba S. Historja zrodel dawnego prawa polskiego. T. 1. 159-178.
[29] Флоринский Т. Памятники законодательной деятельности Душана. 1888. С. 169-284; Новакович С. Законик Стефана Душана. 2-е изд. 1898. Приступ; Соловьев А.В. Законодавство Стефана Душана. 1928. С. 16-57.
[30] За подробностями отсылаем к нашей работе, указанной нами выше (с. 13. Прим. 2).
[31] См.: Соловьев А.В. Законодавство Стефана Душана. С. 6. Пр. 4.
[32] См. выше. С. 9-10.
[33] Пользуемся образным выражением Варфоломея Гроицкого, которым он сам характеризует свои труды по магдебургскому праву.
[34] Максимейко Н.А. Iнтерполяцii в текстовi поширеноi Руськоi Правди // Працi комисii для виучування iсторii захiдньо-руського та вкраiньського права. Вып. VI. Киев, 1929. С. 1-34.
[35] Пращ. Вып. II. 1926. С. XII.
[36] Сергеевич В.И. Русские юридические древности.Т. I.1890. С. 105, подстр. прим.
[37] См.: выше, с. 12, прим. 1.
[38] См.: Dabkowski P. Zarys prawa polskiego prywatnego. Wyd. 2-gie. 1921. S. 12-13; Kutrzeba S. Historja zrodel dawnego prawa polskiego. T. 1. S. 77-85, 227-231
[39] Этот характер Законника установил Д. Миюшкович. См.: Миjушковиh Д. Систем Душановог Законика // Српски Преглед, 1895. С. 119-121.
[40] Для пояснения сказанного позволим себе привести ценные замечания, сделанные С.Б. Веселовским по вопросу о системеXVIII главыУложения 1649 г. “Не следует преувеличивать непоследовательности статей XVIII главы. Ведь у людей XVII в. была не совсем такая логика, как у нас, и их способ мыслить отличается от нашего. Тогда приказному уму казалось вполне естественным переходить с пошлин с откупов на пошлины с несудимых грамот откупщикам, а с последних на порядок дачи суда на откупщиков.
Заговорив в статьях о пошлинах с судных актов о сибирских служилых людях, приказный ум переходит к пошлинам вообще с служилых людей, которые бывали на службе в Сибири, а заговорив о людях, служивших в Сибири, он присоединяет к ним и поволжских людей, так как у тех и у других был признак сходства – дальность службы. Иногда существовавшая, быть может, последовательность идей скрыта от нас, потому что мы не знаем всех подробностей происхождения статей”. См.: Веселовский С.Б. Источники XVIII главы Уложения царя Алексея (отдельный оттиск из III тома Трудов Археографической комиссии Императорского Московского археологического общества). М., 1913. С. 28-29. – В общем, материал XVIII главы расположен в хронологическом порядке докладов приказа государю.
[41] Зигель Ф. Законник Стефана Душана.Вып. I. СПб., 1872. С. 104-114; его же: О сочинении “Памятники законод. деятельности Душана” Т. Флоринского // Записки Императорской Академии Наук. Т. LXIII. Приложение N 3. 1890. С. 74-85.
[42] Тарановский Ф.В. Обзор памятников магдебургского права западно-русских городов литовской эпохи.Варшава, 1897; его же: Новые данные по истории Уложения царя Алексея Михайловича // Журнал Министерства юстиции. 1914. Сентябрь. И отд. изд.: Петроград, 1914; его же: Элементы основных законов в Уложении царя Алексея Михайловича. Харбин, 1928.
[43] Название работы см. выше. С. 44. Прим. 1. Происхождение систематической конструкции Миюшковича из соответственного построения Зигеля вскрывается нами в печатаемом нами очерке по внешней истории Законника Душана (см. выше. С. 13. Прим. 2).
[44] Максимейко Н. Система Руськоi Правди в ii поширенiй редакцii // Працi комiсii для виучування iсторii захiдньо-руського та вкраiньського права. Вып. II. Киев, 1926. С. 50-73.
[45] Прекрасный образец систематического толкования дает Новакович для ст. 69 Законника Душана; см.: Новакович. Зак. 2. С. LI-LII; сравн.: Тарановски. Душанов Законик и Душаново Царство. Нови Сад, 1926. С. 34; его же: Политичке и правне идеjе у Синтагмату Властара // Летопис Матице Српске. Кн. 317. Св. 2. 1928. Прилози. С. 167; Соловьев А. Себров збор // Архив за правне и друштвене науке. Кн. XXXIV. 1928. С. 170-177. – Поучительны также выводы относительно круга наследования по Русской Правде, которые делает Н.А. Максимейко из общего построения системы памятника; см.: Працi. Вып. II. С. 72-73.
[46] Вскрытие подлинной системы главы XVII Уложения ц. А.М. обнаружило политический характер законодательства о вотчинах и выявило в нем природу основного закона (см. выше: С. 47. Прим. 1).
[47] Pierre de Tourtoulon. Op. cit. P. 437: L’etude comparee des “plans” des diverses oeuvres juridiques est aussi interessante que feconde. II est tres certain que le fait de placer en premiere ligne les principes relatifs aux pouvoirs des souverains, ou des dispositions de procedure, ou des principes de droit penal, ou la definition de la justice et la division des droits etc… revele independement du contenu des mentalites tres differentes.
[48] Ibid. P. 583; L’Histoire du droit est un element de la grande histoire de la pensee humaine. Qui ne se rend pas compte de sa complexity psychologique ne peut, a mon sens, la comprendre. Or toutes, les civilisations du passe ont eu une metaphysique du Droit, elles ont connu l’idee de justice, en ont fait de solides deductions, des applications pratiques souvent ingenieuses; mais aucun Droit positif n’en a fait une application reguliere et constante, qui serait impossible mane de nos jours et sera vraisemblement toujours impossible.
