Обычное право сравнительно с правом, основанном на законе, есть в большинстве случаев предшествующий ему по времени источник права. Но в числе источников обычного права мы встречаемся нередко с законом, когда память об этом последнем утрачивается и переходит в практику обычного права.
Так, в современном обычном праве кавказских горцев и, вообще, народностей, населяющих Кавказский край, мы находим множество положений, заимствованных из Зенд-Авесты, Шариата, еврейского законодательства, законов греческих, римских, грузинских, армянских и т. д.[1].
И такие известные памятники европейских Средних веков, как Саксонское и Швабское Зерцала, содержат в себе немало следов римского права, каролингских капитуляриев, Моисеевых законов, положений феодального права и т. д.[2]
Тем не менее обычное право, по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе уже потому, что первое есть индивидуальное и конкретное, а второе – общее и абстрактное правообразование. Поэтому все древнейшие сборники положительного права представляют собой в то же время и сборники юридических обычаев.
Таковы, напр., римские XII таблиц, германские Leges barbarorum, Зерцала Средних веков, наша Русская Правда и проч. Но эти сборники не обнимают собой всего существующего во время их действий обычного права; рядом с ними живет и применяется в широком объеме никем еще не записанное, или так назыв. “неписаное” обычное право.
Так, германские шеффены не сомневаются в том, что неписаное обычное право есть такое же действительное право, как и писаное, вполне годное для применения и имеющее одинаковую силу с законом.
В случаях сомнения или недостатка в положительных нормах они обращаются к сведущим в праве людям, которые сообщают положения неписаного обычного права, полагаемые затем в основание решения спорного случая.
Но если среди отдельных классов общества, как-то: крестьянства, купечества, дворянства и т. д. обычное право получает нередко такую силу, что его отстаивают от всяких нововведений, заставляют почитать за святыню и связывают возникновение его с именами легендарных героев и законодателей, то уже в Средние века мы наблюдаем и обратное течение.
Народное обычное право постепенно ограничивается сначала каноническим правом, борющимся с партикулярными правообразованиями внутри церкви, а потом и сливающейся с ним теорией легистов, которая, ссылаясь на спорные места римских источников, всячески затрудняет условия применения обычного права для того, чтобы подчинить его государственному законодательству.
Далее, область применения обычного права суживается рецепцией римского права, также направленной против партикуляризмов в праве, отождествляемых с тем же обычным правом.
Большое влияние в том же смысле оказывается и школой “естественного права”, объявляющей войну обычному праву во имя разума, и новыми представлениями о государственной власти как единственном источнике положительного права, само собой отодвигающими обычное право на задний план.
Однако и независимо от указываемых влияний потеря обычным правом своего прежнего значения является результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и изменившегося строя новых обществ.
Общее правосознание и соответствующая ему практика юридических действий могут возникнуть и развиться, как это было уже показано, лишь в однородных общественных группах, находящих именно в своей однородности элементы той общности права, которой повинуются все члены этих групп.
Небольшие и крепко сплоченные общества так же благоприятствуют развитию обычного права, как большие, централизованные и разъединенные противоположностью интересов составляющих их групп общества Нового времени подавляют это развитие.
Смешение рас, вступление в национальную жизнь интернационального элемента, осложнение социальных отношений – вызывают необходимость сильной государственной власти, которая все более и более раздвигает границы новых обществ и делает общее правосознание в форме обычаев все менее и менее осуществимым.
Обычное право, свободно развивающееся в таких автономных общинах, как город, корпорация и другие общественные организации, подчиненные общему суверенитету государства, само собой падает в своем значении, когда эти общины теряют свою автономию.
И если это явление наблюдается уже в римском праве[3], то оно еще заметнее в несравненно лучше известном нам праве европейских народов, где действие обычного права оказывается тем слабее, чем сильнее государственная централизация, и обратно.
Даже Англия, сохраняющая до сих пор обычное право в форме судебных решений (common law), как главный источник своего права, давно стеснила применение у себя всякого местного и народного обычного права а с половины XIX в. выдвинула на первый план, подобно другим народам, законодательное и кодифицированное право.
То же самое, и в усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах Северной Америки, где старинное английское common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе международный космополитизм.
Такой переход господствующей роли от обычного права к закону тем понятнее, что закон представляет несомненные преимущества для регулирования новых отношений общественной жизни, все менее и менее укладывающихся в нормы обычного права.
Это последнее живет, так сказать, в сознании отдельных лиц или отдельных наслоений этих лиц в форме более или менее неясных и смутных правил, смешанных притом с правилами нравственности и религии.
Руководство такими правилами, вследствие их неопределенности и указанной выше социальной опасности, делается с течением времени чрезвычайно стеснительным, и законодательные нормы выдвигаются на первый план самим развитием гражданской жизни.
Эти нормы исходят от организованной с известными гарантиями для всей законодательной власти, которая если и не отвлекается, то способна, по крайней мере, отвлекаться от классовых интересов и, специализируя юридическое мышление, формулирует общие и технически выработанные правила, удовлетворяющие лучше обычаев потребности развитого гражданского оборота.
Неопределенность обычного права, с ее неизбежными последствиями – трудностью установления и неравномерностью применения, зависящими главным образом от неизвестности того, можно ли в каждом отдельном случае доказать обычай, – вызывают такую необеспеченность права, которая отзывается вреднейшими последствиями на всем гражданском обороте.
В первоначальные стадии развития, при господстве народных судов, эти последствия могут быть и не очень заметны. Тем резче они чувствуются на высших ступенях развития, когда в особенности суды подпадают под влияние имущих классов общества и, пользуясь неопределенностью обычного права, давят другие классы.
Интересную иллюстрацию к такому положению дела представляет опять история римского права, где влияние сначала патрициев, а потом имущих классов вообще положило свою печать почти на все институты гражданского права.
Что касается преимуществ закона перед обычным правом, то, не говоря о сравнительной легкости формулирования, распознавания и применения закона, несравненно большей обеспеченности охраняемых им прав и высшей технике, мы укажем еще раз на его социальное превосходство, состоящее в том, что односторонние классовые интересы выступают в нем реже и, во всяком случае, умереннее, чем при обычном праве.
В законодательстве участвуют не одни господствующие классы общества: не говоря о главе государственной власти, который не всегда с ними, они должны считаться в парламентах и с представительством других классов общества, уравновешивающих часто их силу.
Вспомним, напр., что в Англии, которая справедливо считается классической страной парламентаризма, лэнд-лорды, т. е. представители крупного землевладения, объединены в партию тори, должны были отказаться от пошлины на хлеб только потому, что против них оказались соединенные интересы капитала и труда точно так же, как партия вигов, представляющая, по преимуществу, интересы денежного капитала, должна была согласиться на фабричные законы потому, что за них стояла угрожающая сила рабочего класса в союзе на этот раз с партией ториев-землевладельцев.
То же явление мы наблюдаем и в Германии, где по одним вопросам борются радикалы, представляющие интересы капитала, в союзе с социалистами против юнкеров, представляющих интересы землевладения, тогда как по другим вопросам юнкеры в союзе с социалистами оказываются против радикалов.
Примем в соображение и то, что в отношении к законодательству, состоящему под контролем общественного мнения, господствующие классы лишь в редких случаях могут проводить открыто свои исключительно классовые интересы, между тем как в темном деле ежедневной практики они ничем не стеснены.
Укажем на знаменитую ночь 4 августа 1789 г., в которую дворянство и духовенство во Франции отреклись путем законодательства от своих феодальных прав, и на все современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути обычного права.
Таковы преимущества закона перед обычаем, и они, с одной стороны, обусловливают на высших стадиях общественного развития постепенное вытеснение последнего первым, а с другой – устанавливают в обществе ту твердость и обеспеченность права, без которых современный гражданский оборот потерял бы все свое огромной важности значение.
Из сказанного не следует только делать заключения об устранении обычного права даже в системе современного нам правопорядка. С появлением закона обычное право не исчезает, а продолжает действовать в качестве самостоятельного источника права, оказывающего еще во многих случаях чрезвычайно ценные услуги.
Это существование обычая рядом с законом и при господстве закона объясняется следующими причинами. Во-первых, законодательные нормы, сколько бы совершенств им ни приписывалось, не могут исчерпать всей области гражданских отношений.
Как бы законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с жизнью, эта последняя развивается, не дожидаясь законодательства, и представляет всегда ряд отношений, которые, не получив законодательной регламентации, требуют настоятельной юридической защиты.
Судья должен разрешить возникший спор, невзирая на то, существует ли подходящий к нему закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты ненормированных еще в законодательном порядке отношений представляется защита их именно в форме юридических обычаев.
Во-вторых, мы уже замечали, что обычное право – в силу как процесса своего образования, так и своей практической функции в жизни – отличается несравненно большей эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации решения отдельных случаев.
Оно допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона.
Индивидуализируя и исправляя в этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В-третьих, население многих государств до наших дней так разнообразно, что одно и то же законодательство не в состоянии удовлетворить потребности всех частей этого населения.
Так, наприм., нашу страну населяет множество народов, живущих в особых и притом совершенно различных общественных, религиозных и экономических условиях. Подчинить все эти народы одному и тому же законодательству, до которого многие из них не доросли и которое, во всяком случае, им чуждо и не способно удовлетворить потребности их быта, было бы неполитично и несправедливо.
Поэтому народностям, стоящим на низших ступенях гражданственности, предоставляется право руководствоваться в их юридической жизни существующими у них местными обычаями. Законы действуют, по преимуществу, для той части населения, которая может понимать их и живет общей гражданской жизнью.
[1] Ковалевский М. Закон и обычай на Кавказе.
[2] Schroder. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. С. 622-630; Schultze. Das Civilrecht und Process in ihren Wechselbеziehungen.
[3] Ihering. Geist des romischen Rechts. 1880. II. 1. С. 39-40.
