Насколько наука права, в смысле систематической разработки действующего права (догматическое правоведение), может быть причислена к источникам права в техническом значении этого понятия, мнения на этот счет расходятся.
Господствующий теперь взгляд, который мы считаем правильным, исходит из того положения, что право может быть создано только волей, а не знанием, и на этом основании отвергает так назыв. “право науки” в смысле самостоятельного источника римского права. Сюда присоединяются следующие соображения.
Если под “правом науки” понимать право, создаваемое юристами и обязательное не только для них, но и для третьих лиц, – иначе не могло бы быть и речи о самостоятельном источнике права, – то, прежде всего, следовало бы доказать существование нормы, которая признавала бы за юристами способность к созданию такого права.
Необходимость этого доказательства очевидна, и никто его не приводит. Правда, мы знаем законодательства, как, напр., римское, учреждавшие для юристов как таковых или их отдельных представителей столь авторитетное положение, что решения их почитались равными по своей силе закону.
Таково было, напр., установленное для римских юристов императором Августом jus respondendi, то расширявшееся, то ограничивавшееся однородными распоряжениями императоров Андриана, Константина, Феодосия II и Валентиниана III.
Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права, и жалеть об этом не приходится, так как исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой “исторической школой” представительство народа в деле образования обычного права.
Пусть они ставят себе задачей не только теоретическую разработку права, но и воспитание общества, и привлечение его к возможному участию в развитии права, но они не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества, как не могут сделать обязательными и своих толкований на существующее помимо них положительное право[1].
О юридических нормах, имеющих своим источником науку права, можно было бы говорить только в том случае, если бы мы представляли себе юридическую норму и ее возникновение иначе, чем эти понятия представляются нам в применении к закону и обычному праву.
В этом случае мы должны были бы отождествить, с одной стороны, раскрытие и познание нормы с ее созданием и сообщением ей обязательного действия, и с другой – условный авторитет догматических положений права с безусловным авторитетом закона и обычного права.
Но эти понятия слишком различны для того, чтобы их можно было отождествлять, и уже поэтому представление о науке права как о самостоятельном источнике права должно быть оставлено[2].
Приведенная аргументация кажется неоспоримой, но она не мешает распространенности и другого воззрения, которое, ведя свое начало от Пухты и Савиньи, было долгое время даже господствующим и разделяется еще в настоящее время такими видными юристами, как Thol, Виндшейд, Гольдшмит, Регельсбергер и др.[3]
Это воззрение, озабоченное более всего сведением всего правообразования к “народному духу”, считает юристов, как это было уже замечено, “представителями” народа в области права и ставит в этом смысле науку права, вместе с судебной практикой, на одну доску с обычным правом как однородный с ним источник права и необходимый к нему придаток, уже поэтому наделенный, в условиях действия обычного права, всей полнотой обязательной силы.
Не без противоречия этому основному тезису “исторической школы” Пухта учил, что наука служит источником права лишь настолько, насколько “положения ее истины и соответствуют народному духу”, а новейшие юристы, как, напр., Регельсбергер, считают научные положения обязательными не потому, что они исходят от какого-нибудь авторитетного органа правообразования, а потому, что они “научно истинны”.
Значит, насколько наука права причисляется теперь к источникам права, настолько же она попадает в это положение под условием научной истинности своих учений.
Этот взгляд вызывает против себя, сверх того, что было уже сказано, еще следующие возражения. Прежде всего категории “истинного” и “неистинного” едва ли применимы к догматической теории права, где дело идет о действующем и недействующем, а не об истинном и неистинном праве.
Затем, ограничивать применение научных положений случаями, в которых судья признает их истинность, значит, лишать эти положения характера норм, стоящих над судьей. Подчиненность нормы усмотрению судьи заключает в себе возможность отвержения ее, и это уже указывает на несоизмеримость подобной нормы с законом и обучаемым как формами создания объективного права.
Отсюда следует и невозможность уравнения нормы, обсуждаемой в своей истинности судьей, с действительными источниками права. Наконец, несостоятельность рассматриваемого взгляда раскроется вполне, если мы отдадим себе отчет в том, что можно понимать под “истинностью” научных положений права.
Предмет догматической науки права составляет действующее, или так назыв. положительное, право. Поэтому найденное наукой положение права может быть истинно в догматическом смысле лишь в том случае, если доказана принадлежность его к составу действующего права.
Вопрос берется здесь не de lege ferenda, а de lege lata, т. е. с точки зрения не того права, которое желательно, а того, которое существует. Даже открывая в составе действующего права скрытые в нем, или так назыв. “латентные”, положения права, наука показывает только то, что они входят в действующее право.
Следовательно, принимая обязательность догматических положений в пределах их истинности, мы считаем их таковыми не иначе, как в составе элементов действующего и существующего помимо науки права.
Вот почему догматические положения черпают свою силу не из науки, а из положительного права, и наука, указывая только на их существование в положительном праве, не может быть сама признана источником права в техническом смысле этого выражения.
Из сказанного видно, что догматическая наука права имеет своей задачей не применение и не создание обязательных юридических норм, а изучение действующего права. Творчество ее может быть только научным, но отнюдь не внешне-обязательным.
Оно состоит в создании не практических, а дидактических положений права, которые делаются практическими только тогда, когда они переходят в нормы обычного, или законодательного, права. Непосредственно наука права только открывает практические положения, но не наделяет их обязательной силой ни на все, ни на отдельные случаи.
Что же касается дидактических положений, то в установлении их выражается настоящее творчество науки права, удостоверенное всей историей права и не могущее подлежать сомнению уже со времени известной нам статьи Иеринга (“Unsere Aufgabe”), написанной более, чем полвека тому назад.
Это творчество проявляется не в предложении готовых формул для отдельных случаев, разрешение которых в обыкновенных условиях доступно судье и без помощи научной доктрины. В этих условиях догматическое правоведение призвано скорее учиться у судьи, чем учить его.
Но когда судебная практика ставится лицом к лицу с важными хозяйственными, правовыми и социальными вопросами, в которых она не может вполне разобраться, или с такими новыми проблемами, разрешение которых требует обширной научной подготовки, отсутствующей обыкновенно у людей практики, – помощь науки права делается неоцененной.
Поэтому, и не обладая формально-обязательной силой, догматические положения права, – особенно, если они выступают цельно и имеют за себя более или менее общее признание юристов, – пользуются свободным авторитетом и оказывают огромное влияние как на судебную практику, так и на законодательство через посредство убеждения, хотя и не стесняющего свободы судьи и законодателя, но все-таки останавливающего того и другого от отступления без достаточно веских оснований и от только догматически установленных положений права.
Это влияние сходно с влиянием судебной практики, хотя и выражается в менее энергичной и более субъективной форме. Оно сказывается в обоих случаях с особенной силой по вопросам, не разрешенным или не вполне разрешенным наличными формальными источниками права, и постепенно распространяется на широкие общественные круги, где им само собой вызываются и соответственные образования обычного права.
Правда, что главным источником этого последнего служит в настоящее время судебная практика, но это не исключает подобного же действия и науки права. Geny в своем не раз уже цитированном сочинении приводит ряд случаев, в которых французская судебная практика изменяла под влиянием научной доктрины прежде принятым ею взглядам; он же указывает и на совершенно обыкновенные случаи постепенного проникновения этой доктрины в ту же судебную практику[4].
Законы, пытавшиеся стеснить свободный авторитет науки, оставались всегда тщетными или вели к результатам, не входившим, вероятно, в расчеты их составителей: процветанию ремесленных комментариев на действующее законодательство и понижению уровня судебной практики. Эта последняя, если она желает стоять на высоте культурных задач своего времени, не запирается никогда от влияния науки.
Таким образом, авторитет научной догмы может превратить ее положения из дидактических в практические, но это будет делом законодательства или обычного права, как народного, так и судебного, а не делом науки.
Обязательная сила догматических положений будет лежать не в науке, которая их открывает, а в том источнике права, который ими овладевает. Сама наука права не выступает как источник права в формальном смысле этого понятия. Ее главная задача состоит в том, чтобы выразить действующее право в абстрактной форме и отыскать внутреннюю связь его положений.
С этой целью она возводит путем синтеза отдельные положения права к принципам, приводит эти последние в связь между собой (юридическая конструкция) и из этих же принципов выводит путем анализа их последствия, не покидая никогда почвы социальных отношений[5].
Только такая деятельность юриста-догматика заслуживает название научной, хотя она и не ограничивается систематической разработкой права, как связанного во всех своих частях целого, и распространяется еще на два имеющих большое значение учения. Это – учения о толковании и аналогии права, относимые обыкновенно к области применения закона и излагаемые в виде дополнения к его теории.
Мы находим правильное помещение этих учений в отделе “права юристов”, так как они, во-первых, основаны на этом праве, во-вторых, касаются не одного закона, и в-третьих, так же необязательны, в смысле норм объективного права, и так же ограничены свободным исследованием и внутренним авторитетом, действующим через убеждение, как и все другие научные построения. Рассмотрим теперь каждое из этих учений в отдельности.
[1] Bierling. Juristische Principienlehre. II. 1898. С. 339-340.
[2] Holder. Указ. соч. С. 51.
[3] Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 52; Thol. Einleitung in das deutsche Privatrecht. С. 55 и след.; Windscheid-Kipp. Pand. § 16 in fine. С. 89-90.
[4] Geny. Указ. соч. С. 440.
[5] См. Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 180-182.
