Savigny. System. 81, § 25. Thol. Einleitung. §§ 34-39. Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. § 345; Bierling. Zur Kritik der Grundbegriffe. II. 307. Zitelmann. Irrtum und Rechtsgeschaft. 1879. S. 200-229.
Юридические нормы, как и все вообще нормы, суть правило должного и в этом смысле веления. Будучи правилом должного, они не могут дозволять, определять, описывать, а всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов.
Из этого, однако, не следует заключать, как это обыкновенно бывает, чтобы все юридические нормы были установлены сознательною волей, были актом чьей-либо воли, чьими-либо велениями.
Правило должного всегда содержит в себе веление действовать так или иначе, но не всегда само есть веление чьей-либо воли. Так мы знаем, что все технические правила суть не чьи-либо веления, а необходимые логические выводы из законов соответствующих явлений.
Так точно и нравственные нормы, насколько они не составляют часть божественного откровения, не установляются волей, а вытекают из нравственного чувства. То же самое применимо и к юридическим нормам. Насколько они слагаются в форме юридических обычаев, они не представляются актами повелевающей воли.
В этом смысле совершенно прав Цительман, оспаривающий волевой характер юридический, юридических норм. Но он идет уже слишком далеко, утверждая, что юридические нормы и по содержанию своему не суть веления, а только суждения о причинной связи юридических фактов.
Он сам признает, что юридическая норма есть гипотетическое суждение о должном, а суждение о должном по содержанию своему есть, конечно, веление. С другой стороны, и определяемая юридическими нормами связь юридических фактов не есть действительно и необходимо существующая, а только долженствующая быть установленной людьми, руководящимися в своей деятельности данной юридической нормой.
Юридические нормы, как правила должного, не могут представлять собою дозволений, определений, описаний. Однако статьи закона иногда имеют такую форму, и это послужило основанием довольно распространенному мнению, будто, кроме повелительных, бывают также дозволительные и определительные нормы.
Мнение это находило себе сторонников уже между римскими юристами. Так, Геренний Модестин различал четыре категории законов: legis virtus, говорит он, est imperare, vetare, permittere, punire.
Но и тогда это мнение было спорным, и Цицерон, например, допускал существование только повелительных и запретительных законов: legem esse aeternum quiddam, quod Universum mundum regeret, imperandi prohibendique sapientia — aut cogentis aut vetantis ad jubendum et ad deterrendum idonea (De legibus, II, c. 4).
Логическая несостоятельность классификации Модестина очевидна. Нельзя, в самом деле, наряду с imperare, vetare, permittere ставить punire, как будто уголовные законы, установляющие наказания, не содержат в себе веления суду наказывать преступников.
Тем не менее формула Модестина долго пользовалась непререкаемым авторитетом. Только Савиньи нанес ей решительный удар, доказав невозможность выделения, как особой группы, норм наказывающих.
О противоположении запретительных норм наказывающим никто уже после Савиньи не думает. Но попытки отстоять существование дозволительных норм скоро появились вновь. Одним из первых сторонников существования дозволительных норм явился Тель, признающий, кроме того, еще существование и определительных норм.
Не трудно, однако, убедиться, что определительная, описательная, дозволительная форма статей закона не изменяет существа выражаемых ими юридических норм. Если в законодательном акте содержится статья, представляющаяся по форме своей определением, она в действительности, в практическом своем применении, все-таки сводится к велению.
Так, если закон дает определение какой-нибудь юридической сделки или какого-нибудь преступления, это означает веление все юридические последствия, связанные с данной сделкой или с данным преступлением, относить лишь к тем человеческим действиям, которые подходят под это определение.
Все дело в том, что тут юридическая норма выражена не одной статьей, а несколькими: в одной дается определение, в других указываются юридические последствия, связываемые с подходящими под данное определение фактами.
Иногда законодатель, вместо повелительной формы выражения, употребляет описательную; вместо того, чтобы сказать, что такие-то лица должны то-то делать, он говорит, что они это делают.
Так, постановление ст. 47 основных законов, что «Империя Российская управляется на твердом основании законов», означает, конечно, что она должна так управляться, потому что и законодатель не мог отрицать возможности фактических уклонений от этого правила.
Точно также, когда закон описывает состав и устройство государственных учреждений, говорят, что они состоят из таких-то лиц, имеют такую-то организацию, это означает в действительности, что они должны иметь определенные законом состав и устройство.
Замена повелительной формы выражения описательной объясняется или просто большим удобством изложения, большею краткостью, или иногда желанием придать постановлению закона большую безусловность.
Повелительная форма сама собой как бы предполагает возможность несоответствия фактической действительности тому, что должно быть; описательная форма, излагающая должное, как существующее, напротив, как бы вовсе исключает и самую мысль о возможности несоответствия действительного должному.
Но более всего сомнений возбуждает вопрос о существовании дозволительных норм. И защитники существования дозволительных норм основываются прежде всего на факте существования дозволительных статей в любом законодательстве. Но к этому присоединяют и соображения более общего теоретического характера.
В законодательных постановлениях действительно нередко встречаются статьи дозволительного характера. Такие статьи довольно разнообразны. Их можно разделить на четыре отдельные группы.
Первую группу составляют статьи исторического происхождения, а именно указывающие на отмену прежде существовавшей запретительной нормы. Отмена запрещения есть, конечно, дозволение, но она не установляет новой нормы, а только уничтожает старую.
Затем бывают дозволительные статьи редакционного характера. Общим образом выраженное дозволение служит в таких случаях только вступлением к изложению отдельных запрещений, ограничивающих общее дозволение.
За статьей, гласящей, что «всякому дозволяется то-то и то-то», следует ряд статей, перечисляющих случаи, которые «из сего изъемлются». Очевидно, юридическая норма содержится именно в частных запрещениях, а не в общем дозволении.
Если бы общее дозволение было вовсе опущено, в содержании юридической нормы ничего бы не изменилось, изменилась бы только форма ее изложения. Будет ли сказано, что данное действие дозволяется за исключением таких-то случаев, или просто, что в таких-то случаях оно запрещено, — совершенно одно и то же.
Больше сомнений могут возбудить дозволительные статьи третьей категории. При определении власти государственных учреждений нередко встречаются статьи, постановляющие, что учреждение может предпринимать те или другие меры.
Дозволительная форма статей тут получает тем большую силу, что наряду с ними обыкновенно имеются статьи, редижированные в форме велений. Но и такие статьи не выражают в действительности дозволительных норм. Дело объясняется следующим образом.
Законодательство, определяя формы деятельности какого-нибудь учреждения, напр., суда, в некоторых случаях вменяет ему в безусловную обязанность совершение тех или других действий, если имеются налицо известные фактические обстоятельства; суду при этом и предоставляется входить в рассмотрение вопроса, насколько необходимо или полезно будет это в данном случае.
Но иногда закон, напротив, возлагает на самый суд решение вопроса о надобности и ненадобности данной меры в каждом конкретном случае; так вот это и выражается постановлением закона, что суд может принять такую-то меру. Это не значит вовсе, чтобы суд мог по произволу своему принимать или не принимать этой меры. Раз надобность меры им признана, суд обязан ее применить.
Следовательно, суду такими законами вовсе не дается простое дозволение, а возлагается, напротив, двойная обязанность: и оценить надобность меры, и применить ее в случае признания необходимости. Точно также, если закон постановляет, что полиция может при известных условиях требовать содействия войск, это значит, что в случае признанной ею надобности она и должна это сделать.
Четвертую категорию мнимо-дозволительных норм составляют нормы, установляющие альтернативные обязанности, когда дается не прямое веление выполнить то-то, а предоставляется на выбор выполнить одно из альтернативно предписанных действий. Но само собой разумеется, что и альтернативное веление есть все-таки веление, и альтернативные нормы поэтому повелительные нормы.
Дозволительного в них разве то, что они представляют выбор между двумя альтернативными обязанностями. Но, конечно, юридические значения их не в дозволении выбора, а в запрещении сделать выбор вне устанавливаемой ими альтернативы.
Таким образом, все приводимые примеры якобы дозволительных норм оказываются несостоятельными. Остается разобрать еще один довод, более общего характера. Отстаивая существование дозволительных норм и стараясь объяснить их значение, некоторые отвергают и то общее положение, что все незапрещенное дозволено.
В подтверждение указывают, что не запретить не то же, что позволить. Отсутствие запрета не создает еще права на незапрещенное действие; напротив, дозволение чего-либо юридической нормой установляет соответствующее право.
Чтобы ответить на этот довод, надо прежде всего установить точно смысл спорного положения: все незапрещенное дозволено. Если дозволение считать равносильным праву, если понимать так, что на все дозволенное человек имеет право, то тогда бесспорно незапрещенное нельзя считать дозволенным.
Незапрещение само по себе не может установить права, потому что право, как мы увидим ниже, предполагает всегда соответствующую обязанность. А из того, что закон чего-либо не запрещает кому, вовсе еще не следует, чтобы он этим самым возлагал на других обязанность не мешать ему в осуществлении незапрещенных действий.
Закон никому не запрещает любоваться на солнечный закат. Но это не значит еще, чтобы я обязан был поэтому не загораживать своими постройками открытого вида на запад. Никому не запрещено любоваться на закат, но права на это закон не устанавливает. Но если одно незапрещение не создает права, то точно также не создает его и прямое дозволение.
Дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность. Таким образом, право может быть остановлено только запрещением, а не дозволением.
Итак, все юридические нормы суть веления, но веления могут быть различного рода, сообразно различию способов разграничения сталкивающихся интересов. Разграничение интересов непременно требует ограничения осуществления или обоих столкнувшихся интересов, или, по крайней мере, одного из них. Иначе, стремясь к возможно полному осуществлению, каждый из них мешал бы осуществлению другого.
Все возможные ограничения осуществления сталкивающихся интересов могут быть сведены к двум формам: к запрещению действий, препятствующих возможности осуществления чужого интереса, и к требованию совершения действий, необходимых для возможности его осуществления. Поэтому веление юридической нормы может быть или положительное, или отрицательное, или собственно веление, или запрет.
Правда, любое веление можно выразить в форме запрета и любой запрет в форме веления. Повелеть совершение действия все равно, что запретить его несовершение. Но это не уничтожает значения различия положительных и отрицательных норм, велений и запретов.
Их различие сказывается главным образом в различном характере налагаемых ими обязанностей. Повеления установляют обязанности содеяния, положительные обязанности; запреты — обязанности воздержания от действия, отрицательные обязанности.
Этим различием обязанностей обусловливается, как мы уже знаем, возможность принудительного осуществления велений юридических норм. Запретительные нормы все допускают принудительное осуществление. Из повелительных — только налагающие обязанность предоставления другому какой-либо вещи, но не обязанности личного действия.
