Муромцев. Определение и основное разделение права. 1879; Thon. Der Rechtsbegriff (Zeitschrift fur Privat und offentliches Recht. В. VII, 1888. S. 245); Schaffle. Bau und Leben des sozialen Korpers. В. I. 1881. S. 623. Schein. Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz. 1889.
Определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждение о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм.
Этим, конечно, и объясняется популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам.
Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности. Одни определяют юридические нормы, как нормы, установляемые органами государственной власти; другие более общим образом признают источником права общество в его целом.
В первом случае юридические нормы — это веления органов государственной власти. Право при таком взгляде понимается только как совокупность государственных законов. Все, что не основано на таком законе, не есть право.
Поэтому нет права там, где нет государства: право возникает только в государстве, есть его исключительный продукт. Обычное право, следовательно, не есть действительное право. Не может быть и права, которое бы действовало за пределами отдельных государств; другими словами, не может быть международного права.
С другой стороны, так как закон признается тут единственным источником всякого права, то воле законодателя не могут быть уже противопоставляемы никакие другие начала права, вырабатываемые обычаем, наукой, субъективным сознанием. Таким образом, право и закон тут отождествляются.
Популярность такого воззрения коренится, прежде всего, в потребностях юридической практики. В юридической жизни вопрос о праве, действительно, сводится большею частью к вопросу о том, что предписано законом.
Обычное право в современных государствах играет сравнительно ничтожную роль, будучи почти совершенно заслонено законодательством. Теоретическими вопросами права, оценкой законодательства приходится заниматься весьма немногим. Громадное большинство самым обиходом жизни приучается смешивать понятия права и закона.
Привыкнув видеть в законе мерило разграничения интересов, забывают, что и интересу законности, интересу неуклонного действия закона могут быть противопоставлены другие интересы, вынуждающие иногда и самую власть отказаться от безусловного поддержания авторитета закона, напр., даруя амнистии.
Но кроме этого практического основания, положительное воззрение на право находит себе основание и в теоретических стремлениях и притом самого разнообразного рода. Представители «старомодного» направления, сторонники существования абсолютной идеи справедливости, видят в отождествлении права с законом средство примирить свое учение с действительностью.
Разнообразие и изменчивость, словом, относительность положительного права — факт слишком яркий. И вот, чтобы спасти догмат существования абсолютной справедливости, проводят резкую грань между правом и справедливостью, признавая право лишь случайной, изменчивой формой справедливости.
Признавая относительность права, думают тем вернее отстоять абсолютный характер справедливости. Так поступал еще старик Шталь. Но и в современной литературе не переводятся представители того же направления.
Сошлемся хотя бы на Адольфа Лассона (System der Rechtsphilosophie von Adolf Lasson. 1882). Право, говорит он, есть внешний порядок, с более или менее случайной исторической формой. Потому, все право есть право положительное.
Потому право может существовать только в государстве и есть произведение государственной власти. Справедливость же есть начало абсолютное и именно начало равенства. Ее отношение к праву есть отношение идеального требования (ideale Anforderung), которое, однако, никогда не осуществится вполне.
Такая постановка вопроса, без сомнения, делает более возможной защиту существования абсолютного принципа справедливости, так как тут самая объективная, самая осязательная форма выражения человеческого сознания о справедливом — положительное право признается за нечто принципиально отличное от справедливости, противоположное ей, и затем, для исследования собственно справедливости, остаются лишь более субъективные, менее определенные выражения нашего о нем сознания. Неопределенность, неуловимость исследуемых явлений затрудняет получение и определенного результата.
Но и между представителями реалистического направления, вовсе не имеющими в виду отстаивать существование абсолютной идеи справедливости, распространено отождествление права с законом.
Реалисты надеются применить к изучению права положительный метод, выработавшийся в сфере естествознания. При сравнении науки права с естествознанием, прежде всего бросается в глаза внешняя, так сказать, осязательность самого предмета естественных наук.
Так вот, задаваясь целью применить к правоведению тот же положительный метод, который обусловил такой успех в естествознании, думают достичь этого приданием и предмету науки права, по возможности, такой же определенности, такой же осязательности. А сама осязательная форма права, конечно, закон. И вот, отождествление права с законом признается требованием положительного метода.
Благодаря всем этим условиям, отождествление права с законом в смысле веления высшего органа государственной власти очень распространено. Но ни у кого это воззрение не нашло такого резкого и последовательного выражения, как у Шейна.
Право, по его определению, есть норма, установляемая государством, и притом не норма деятельности отдельных лиц, а норма деятельности самого государства. И притом эта норма не выражает собою веления государству действовать так или иначе, а только указывает, как государство обыкновенно действует.
Право для государства то же самое, что для отдельного лица совокупность принципов, которым оно следует в своей деятельности, которые оно само по себе поставило или которые оно непроизвольно постоянно соблюдает. Под государством же Шейн понимает не все государственное общество, а только правительство, только органы власти.
Даже и частное право признается им лишь совокупностью правил государственной деятельности. Все правила гражданского права существуют лишь для того, чтобы служить нормами судебной деятельности. Законы имеют значение лишь заявлений государства, что оно по общему правилу будет делать при определенных условиях.
Такое определение права сводится в сущности к его отрицанию, к признанию, что нет особых юридических норм наряду с техническими и нравственными. Ведь деятельность государства есть деятельность людей, признаваемых органами государственной власти.
Но положение человека в качестве органа власти не может изменить его психической природы. Человек и в таком положении руководится в своей деятельности техническими и этическими правилами.
Следовательно, принимая определение Шейна, придется признать, что любое техническое правило, хотя бы, напр., правило строительного или врачебного искусства, насколько им руководствуются в своей деятельности органы государственной власти, становится в силу этого самого юридической нормой и что вместе с тем все правила государственной деятельности, безо всякого различия, суть юридические нормы, составляют право данной страны.
Между тем, в действительности нигде и никогда не придается одинаковое значение всем правилам государственной деятельности. Напротив, мы постоянно встречаемся с различением вопросов права и вопросов политики.
Осуществляя разнообразные задачи государственного управления, органам власти приходится руководствоваться различными техническими правилами, но правила гигиены или строительного искусства не обосновывают ничьих прав и обязанностей и тогда, когда ими руководствуются не частные лица, а органы власти.
Обыкновенно не идут так далеко, как Шейн, и признают юридическими нормами лишь те правила, которые государство установляет, как обязательные[1]. В таком случае отличительною особенностью права считают то, что основанием его обязательности служит веление государственной власти.
Это дает возможность отличить юридические нормы от норм нравственных и технических, но зато, с другой стороны, слишком суживает понятие права, приводя к отождествлению права с издаваемыми государственною властью законами и к отрицанию обычного права. Между тем, изучение явлений правовой жизни на каждом шагу убеждает в невозможности признать законодательство единственной формой права.
Юрист, отождествляющий право с законом, не может все-таки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое возникновение положительного закона и процесс его образования в современном быту. Но такое исследование приводит неизбежно к выводам, сильно колеблющим сведение всего права к форме закона.
История показывает нам, что первые законы были не чем иным, как записанными лишь обычаями, и до такой записи охранявшимися существовавшим тогда судебным процессом. Все первоначальное законодательство носит характер лишь дополнения, придатка к обычному праву.
Оно установляет в отношении к нему частные дополнения и изменения, и по тому самому предполагает необходимо его существование. Таким образом мы видим, что закон от обычая отделяется лишь чисто внешним актом подтверждения обычая государственной властью.
Следовательно, условия возникновения законодательства решительно не позволяют отождествлять все право с его частной формой, законом, и не считать правом юридических обычаев. Но то же самое мы увидим, если обратимся к процессу образования законов в современном быту.
И тут сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе переходят в закон, в силу опять-таки чисто внешнего формального акта, напр., голосования в парламенте. Содержание же закона уже раньше его издания существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика.
Если бы право и закон были тождественны, то было бы непонятно существование юридических теорий. Теория, не превратившаяся в закон, в силу этого самого оказывалась бы лишенной юридической квалификации.
Между тем, по любому, сколько-нибудь важному вопросу, кроме разнообразных законодательных определений, существуют и теоретические положения, не нашедшие себе еще выражения ни в каком законе.
Если за теоретическими положениями, исходящими не от государственной власти, а от отдельного мыслителя, мы признаем все-таки юридический характер, отличая их от теорий неюридических, значит, установление властью не есть единственный признак юридических норм.
Если бы норма делалась юридической только в силу облечения ее в форму закона, единственно возможная юридическая теория была бы теория составления законов. Но существование материальных юридических учений, имеющих содержание однородное с законами, развивающих самое содержание юридических норм, было бы немыслимо.
Между тем стоит раскрыть любой трактат по гражданскому или уголовному праву, чтобы убедиться в существовании таких материальных теоретических учений, могущих прямо составить содержание закона, но и до превращения в закон имеющих юридический характер.
Правда, иные[2] отвергают возможность существования теоретического права, находя, что представление о теоретическом праве, о праве недействующем, такая же несообразность, как представление о ветре, который не дует. Однако, вне всякого сомнения, что в сознании людей имеется представление о множестве законов, которые уже не действуют, потому что отменены.
Юридическая норма, замененная другой, не может от того стать правилом искусства или нравственным принципом. Она все-таки остается юридической нормой, хотя и не действует. Законы XII таблиц[3] и теперь всякий признает правом, как и во время их обязательной силы.
Но точно также у людей всегда имеется представление и о таком праве, которое еще не действует, но, существуя в сознании людей, не может не влиять на их отношения, на выработку в том или другом направлении обычаев, судебной практики, законодательства.
Другие, считая отличительным признаком права его источник, не отождествляют, однако, права с законодательством, а определяют юридические нормы более общим образом, как нормы общественные, в отличие от норм нравственных, как индивидуальных[4].
Такое определение не представляет так резко бросающихся в глаза недостатков, как только что нами рассмотренное, и можно сказать, что оно вообще ближе к истине. Но оно грешит зато крайней неопределенностью.
В человеческой жизни индивидуальное и общественное так тесно переплетено друг с другом, что отделить их одно от другого представляется делом невозможным. Нет средств определить, какая норма создана личностью и какая обществом. И вернее всего, что все нормы, и все вообще в жизни и в сознании человека, есть совместимый продукт и личного и общественного фактора.
Человек родится в обществе, уже от родителей наследуя ряд социальных навыков и склонностей, в обществе он воспитывается, в обществе действует, обществу принадлежит всеми сторонами своего существования.
Как же можно ожидать, чтобы между личной и общественной сферой установилась такая резкая грань, чтобы одни из этических норм оказались продуктом только личной жизни, другие — жизни общественной?
Нельзя не упомянуть также, что определение юридических норм по их источнику, и в той и в другой их форме, имеет один общий недостаток. Определения этого рода предполагают уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки права, именно вопрос о происхождении права.
Возникает ли право как продукт личного духа или создается общественными условиями, обусловлено ли его существование существованием государства или нет, — все это вопросы, до сих пор спорные в науке. Между тем определение права по его источнику до решения этого вопроса невозможно.
[1] Например, Jellinek, Die rechtliehe Natur der Staatenvertrage. 1880. S. 31. Der Inbegriff der vom Staate als fur ihm verbindlich angesehenen Normen; Thon, Der Versuch einer Gemeinschaft durch ihre Befehle das Verhalten der Genossen zu bestimmen ist Versuch der Rechtssetzung. Recht ist Motivation.
[2] Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. S. 437.
[3] Законы XII Таблиц (Leges duodecim tabularum) — один из древнейших сводов римского обычного права V в. до н. э. на 12 досках-таблицах, откуда и происходит его название.
[4] Brocher de la Flehere. Les revolutions du droit. 1. P. 29. Le droit n’est pas autre chose qu’une espece de conscience sociale. Schaffle. Bau und Leben, 2 Ausg II, S. 80. Das Recht eine durch den Trieb der Selbsterhaltung geschaffene und den entwickelungsgeschichtlichen Bedingungen der Gesammterhaltung angemessene gesellchaftliche Ordnung der Anpassungen und Organisationen, der Vererbungen, Streitfhhrungen, Streitentscheidungen und Streiterfolge darstellt; Кашница. О сущности права. С. 152. Право состоит в сообразности общественных отношений с сущностью, жизнью и назначением общества или сообразности индивидуального и общественного бытия.
