Fouillee. L’idee moderne du droit. 1878; Пахман, Современные направления в науке права. 1880.
Определение юридических норм, как норм разграничения интересов, не есть общепринятое определение права. Но в юридической литературе и нельзя вовсе найти определения, пользующегося сколько-нибудь общим признанием. Существующие определения весьма разнообразны и многие из них одинаково находят себе представителей среди выдающихся юристов.
Приходится делать выбор между ними, а для сознательного выбора необходимо разобраться в этих определениях, выяснить основание и значение их различий. Вдаваться в подробный разбор существующих определений права было бы здесь неуместно.
Это дело истории философии права, где различные определения права выясняются в их исторической преемственности. Для нашей цели достаточно остановиться на оценке лишь наиболее типичных и распространенных в настоящее время определений, лежащих в основании главных направлений современной науки права.
Сравнивая выставленное нами определение с другими, прежде всего замечаем в нем отсутствие некоторых признаков, играющих в других определениях первенствующую роль. В нашем определении не указано самое содержание юридических норм, не указано, как разграничивают они сталкивающиеся интересы, какой принцип лежит в основании этого разграничения.
Остается также открытым вопрос о том, как образуются юридические нормы, кем они установляются. Наконец, не включено в наше определение указание и на принудительный характер права, что многими считается основным отличительным его свойством. Но затем и вошедшие в наше определение признаки могут вызвать сомнения и споры.
Одни, представители формального направления, скажут, что право есть разграничение, но только не интересов, а воли; другие, представители утилитарного направления, найдут, напротив, что следовало бы, вместо разграничения интересов, сказать охрана интересов.
Придется, следовательно, объяснить, почему мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую меж двух крайних, противоположных взглядов, и не определяющую ни содержания, ни источников, ни способа осуществления юридических норм.
Определить право по содержанию можно было бы лишь при условии одинаковости и общности содержания всех юридических норм, т. е. если бы все они содержали в себе лишь частные выводы из одного и того же общего начала.
Между тем в действительности не только право различных народов и различных исторических эпох, но даже право каждого отдельного народа, взятое в данный исторический момент, не представляет никогда единой целостной системы последовательных выводов из одного общего начала.
Право каждого народа есть плод постепенного развития в последовательной смене различных исторических эпох. А каждая историческая эпоха приносит свои нравственные воззрения, свои бытовые условия, определяющие и содержание права. Поэтому и право каждого отдельного народа состоит из целого ряда исторических наслоений.
К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых юридических принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных. Все это делает содержание каждого права крайне пестрым.
При таких условиях попытка определить право по его содержанию неизбежно приводит к установлению определений, указывающих не то, каково в действительности всякое существующее право, а каким оно должно быть по чьему-либо субъективному мнению. Вместо объективного научного определения права мы получаем тогда субъективное суждение о нем.
Свести к одной общей формуле разнородное содержание всех существующих и существовавших юридических норм невозможно, и потому для определения права по содержанию выбирают один из разнообразных юридических принципов. Выбор этот не может быть основан ни на каких объективных данных и потому зависит от субъективного усмотрения.
И в самом деле, определения этого рода оказываются чрезвычайно разнообразными. Усовершенствование человеческого общества (Лейбниц), гармоническое развитие личности (Арене), упрочение и развитие нравственного порядка (Тренделенбург)[1], этический минимум (Еллинек)[2], осуществление благ жизни (Капустин), примирение равенства и свободы (Соловьев)[3] и ряд других начал выставляются различными мыслителями как отличительное содержание юридических норм.
Но в действительности мы находим существующими и существовавшими множество юридических норм, вовсе не ведущих к гармоничному развитию личности (напр, законы сословного строя), ни к примирению свободы и равенства (напр, законы, установляющие рабство) и т. п.
Поэтому такие определения не указывают вовсе общих признаков всякого права, а только намечают идеал будущего развития права, и притом совершенно субъективный, как это ясно уже из самого разнообразия подобных определений.
Однако между ними есть одно, пользующееся весьма большою популярностью. Его можно найти у представителей самых разнообразных направлений. Это определение юридических норм, как норм свободы[4].
Причина популярности такого определения обусловлена прежде всего некоторою его двусмысленностью. Если видеть в определении права, как норм свободы, определение содержания права, то надо понимать его так, что основанием всех юридических норм служит начало свободы, определяющее собою содержание всех отдельных норм права: все они должны представлять тогда лишь частное применение начала свободы к нормировке различных человеческих отношений.
Так именно и понимает это Кант. Для него все право есть лишь совокупность частных логических выводов из основного веления действовать так, чтобы моя свобода совмещалась со свободою всех и каждого. Но под такое определение невозможно подвести все действительно существовавшие юридические нормы.
Законодательства кастовых государств востока, античных государств, допускавших существование рабства, сословных государств средневековья показывают, что невозможно видеть в каждой юридической норме лишь логический вывод из принципа свободы.
Да и сам Кант, выставляя свое определение, имел в виду не право исторической действительности, а право разума, Vernunftrecht. Когда же определение права, как норм свободы, применяют к положительному, исторически развивающемуся праву, то его понимают совершенно иначе.
Юридические нормы признают тогда нормами свободы не в том смысле, будто все они являются по своему содержанию лишь последовательными выводами из начала свободы, а в том, что все они так или иначе ограничивают свободу человека, установляют ограничения, пределы, меру, и в этом смысле норму свободы.
При таком понимании определение права, как норм свободы, действительно охватывает собою все юридические нормы. Разграничивая интересы, право неизбежно тем самым ограничивает их осуществление и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека.
Но если так, определением права, как норм свободы, вовсе не определяется содержание юридических норм. Указывается только, что они ограничивают, нормируют свободу, но не указывается, как именно. Вопрос о содержании юридических норм остается тут так же открытым, как и при моем определении права, как разграничения интересов.
Нельзя, однако, сказать, что при таком понимании определение права, как норм свободы, было тождественно с определением его, как разграничения интересов.
Если под нормой свободы разуметь всякое ограничение свободы, то такое определение окажется уже чересчур широким. Всякая обязательная норма непременно установляет ограничение свободы, не только норма права, но также и норма нравственности.
Таким образом определение права, как норм свободы, само по себе недостаточно, не полно. Оно оставляет без выяснения, чем правовые ограничения свободы отличаются от моральных.
С другой стороны, определение права, как норм свободы, представляет еще и тот недостаток, что им как бы предполагается резкое противоположение и полное обособление интересов отдельных личностей и тем придается праву исключительно разделяющая, а не соединяющая функция.
В самом деле, свобода может быть принадлежностью только отдельной личности, как субъекта сознательной воли, и притом свобода — чисто отрицательное понятие, указывающее именно на противоположение личности всему остальному миру, на ее индивидуальное обособление.
Свобода есть только отсутствие зависимости, связи; она не предполагает вовсе никакого определенного содержания. Напротив, понятие интереса, потребности есть понятие положительное, и потребности, интересы личности есть именно то, что связывает ее со всем окружающим миром и в частности с другими людьми.
Наши интересы не суть исключительно наши личные, индивидуальные интересы. Большинство их являются общими интересами или всего человечества, или, по крайней мере, известной группы людей.
И при осуществлении этих общих интересов мы можем сталкиваться с другими людьми, и для них требуется разграничение. Но разграничивая такие общие интересы, право не отграничивает свободу отдельных личностей, а соединяет их единством права на осуществление общего их интереса.
Так, например, нормы международного права, разграничивающего интересы общечеловеческие и интересы национальные, не могут быть определены как нормы свободы, потому что в основу разграничения интересов тут кладется не противоположение свободы одного свободе другого, а противоположение частного и общего, национального и общечеловеческого.
Для человека же и то и другое есть одинаково свое; он неизбежно есть и человек, и член отдельной нации. При разграничении поэтому таких интересов не отграничивается свобода одного в отношении к другому, а просто разграничиваются два интереса, одинаково входящие в состав моей свободы. Или другой пример.
Государство, заинтересованное в том, чтобы дешевизна производства в настоящем не приводила к гибели общества в будущем, в силу физического и духовного вырождения рабочего населения, ограничивает продолжительность рабочего дня, запрещает ночную работу женщин, вовсе запрещает работу малолетних и т. д.
Эти правила не составляют вовсе разграничения свободы рабочего и капиталиста. Они одинаково стесняют свободу того и другого. В частных случаях для рабочего они могут оказаться стеснительнее, чем для фабриканта.
Но ими обеспечивается в будущем здоровье и нравственность рабочего класса. Тут опять нет противоположения свободы и зависимости, одного частного интереса другому, а есть противоположение настоящего и будущего, временного и постоянного.
И каждый из нас живет столько же в настоящем, сколько и в будущем; чтобы чувствовать себя вполне свободным в настоящем, надо быть уверенным в будущем. Следовательно, и в этом примере нет отмежевания свободы одного от свободы других, а есть только разграничение интересов, составляющих содержание свободы каждого.
Определение права, как норм свободы, есть выражение индивидуалистического направления в науке права. Покуда в обществе человеческом видели совокупность автономных личностей, связанных сознательным договором, а в праве систему правил, размежевывающих свободу этих личностей, такое определение было вполне последовательно.
С изменившимися взглядами на общество и на отношение к нему личности оно оказывается непригодным. Личность не признается уже теперь высшим, определяющим весь общественный порядок, фактором. В ней видят, напротив, произведение общества и скорее склонны личность подчинять обществу, а не наоборот.
Законодательство не ограничивается размежеванием одних индивидуальных интересов, а все больше и больше обращает внимание на регулирование общих интересов, не могущих быть приуроченными к отдельной личности. При таких условиях определение права как норм свободы уже не может быть удерживаемо.
[1] Тренделенбург (Trendelenburg) Фридрих Адольф (1802-1872) — немецкий философ, стремился к эклектическому обновлению аристотелизма на основе воззрений Канта, Шопенгауэра и др., автор трудов по логике, этике и истории философии.
[2] Суть теории Еллинека: перенесение из частного права в публичное основных понятий — юридическое отношение и юридическое лицо. В гражданском праве юридическое лицо — субъект гражданского права.
Перенесение данного понятия из частного права в публичное превращало государство в субъект юридических отношений, наделенный правами и обязанностями в рамках договора. Другой стороной договора выступало общество.
В качестве общего вывода предполагалось установление консенсуса общества и государства, их конструктивное взаимодействие при сохранении ведущей роли государственной власти в процессе модернизации. В соответствии с этим подходом государство может интерпретироваться как объект права, правоотношение и, наконец, субъект права.
Это третье понимание государства как субъекта права (или юридического лица) в наибольшей степени отвечает представлению о единстве его организации, воли и цели. Н. М. Коркунов отказывался видеть в государстве юридическое лицо, однако разделял его интерпретацию как юридического отношения.
В этом контексте значительное влияние на его взгляды оказала концепция субъективных публичных прав Еллинека. Подробнее см.: Медушевский АН. Теория государства как юридического лица // Персональность: язык философии в русско-немецком диалоге. М„ 2007. С. 180-195.
[3] Соловьев Владимир Сергеевич (1853-1900) — философ и публицист, сын знаменитого историка С. М. Соловьева, читал лекции в Петербургском университете и на Высших женских курсах, почетный академик.
Стремился соединить философию с верой, по своим убеждениям — неоплатоник, в теории познания — мистик. Основы нравственности усматривал в чувстве стыда и жалости. Среди его трудов наибольшей известностью пользуются: «Чтения о Богочеловеке» (1881); «Оправдание добра» (1897); «История и будущность теократии» (1887) и др.
[4] Hobbes: Neque enim jus aliud significatur, duam liberitas, duaim quisque habet facultatibus naturalibus secundum rectam rationem utendi. Kant: Das Recht ist der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkiir, des einen mit der Willkiir des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt warden kann. Krause: Das Recht ist ein Lebensgesetz fiir die Freiheit verniinftiger Wesen.
Fridlander. Das Recht ist die Gestaltung der Lebensverhaltnisse zum Zwecke der Freiheit. Bouman: Das Recht ist der Inbegriff derjenigen Forderungen vom Mensch zum Mensch, welche fiir einen auf Freiheit Aller gegriindeten Verkehr unerloslich sind; Пахман-. Право есть мера свободы в общежитии. Binding-. Das Recht ist eine Ordnung menschlicher Freiheit.
