Слово “право” употребляется в двояком значении. Во 1) им обозначается совокупность принудительных норм, т.е. правил, определяющих отношения между людьми. В таком смысле говорят “русское право”, “история римского права” и т.п.
Во 2) правом называется также мера свободы и власти, предоставленная в общежитии этими нормами отдельным лицам. Такое значение имеет “право” в выражениях: “право на дом, на получение денег от должника” и т.д.
В первом случае под правом понимается объективно существующая вещь (нормы, т.е. законы, обычаи, правила), а во втором – субъективная способность отдельного человека. Потому-то, чтобы не смешивать этих двух понятий, принято называть право, в смысле совокупности норм, объективным, а в смысле меры власти и свободы, принадлежащей отдельному лицу, – субъективным.
Рассматривая жизненные отношения, определяемые объективным правом какого-либо государства, можно заметить, что они распадаются на две группы. Одна обнимает отношения между частными лицами (сделки по имуществу, вступление в брак, наследование), а другая – между государством и его органами с одной стороны и подданными – с другой (установление и взимание налогов, отбывание повинностей, действия администрации и судов).
Центром отношений первого рода является частное лицо; центром второго – государство. Сравнивая далее нормы права, касающиеся каждой из этих двух сфер, можно убедиться, что между ними существует еще ряд других различий. Нормы первого рода предоставляют права частным лицам в их собственном интересе; нормы второго рода имеют в виду интересы государства.
Одни дают полный простор самодеятельности частных лиц, дозволяя им по произволу заключать сделки или не заключать, вступать в брак или не вступать, принимать наследство или отказываться от него; другие отличаются безусловно принудительным характером и, не обращая никакого внимания на волю частных лиц, заставляют их вносить налоги, отбывать повинности, подчиняться распоряжениям администрации и решениям судов, а в случае непослушания грозят прибегнуть к наказанию и силе.
Права, основанные на нормах первого рода, подлежат свободному распоряжению со стороны своих обладателей, которые могут их осуществлять или не осуществлять, удерживать за собой или передавать другим, требовать их охраны или безмолвно переносить нарушение.
Права, основанные на нормах второго рода, носят строго личный характер, не допускают в большинстве случаев ни передачи, ни отречения и защищаются от нарушения самим государством. Словом, в одних случаях на первом плане стоит интерес и свободный почин частного лица, а в других – благо и верховная власть государства.
Сообразно с этим нормы, определяющие отношения первого рода, вполне естественно назвать частным правом, а нормы второго рода – государственным или, все равно, публичным.
Но в юриспруденции с давних пор установилось для частного права еще и другое название, а именно “гражданское право”. Это объясняется исторически. Дело в том, что у римлян частное право (jus privatum) отличалось от гражданского (jus civile).
Под первым разумели те нормы, которые имеют в виду пользу частных лиц (quod ad singulorum utilitatem pertinet), а под вторым – те, которые определяли все права и обязанности римских граждан, как публичные, так и частные. Таким образом, у римлян частное право составляло часть гражданского.
В средние века юстиниановы кодексы стали приобретать силу в западных государствах под именем свода гражданского права (corpus juris civilis). Но так как из них заимствовались преимущественно постановления, касавшиеся частноправовых отношений, то название “гражданское право” мало-помалу отождествилось с термином “частное право”.
Итак, гражданским или частным правом в объективном смысле называется совокупность норм, определяющих взаимные отношения людей в их частной жизни, а в субъективном смысле – мера власти и свободы, предоставленная отдельным лицам в этой сфере.
Таково господствующее воззрение на предмет гражданского права, выходящее из противоположения частного лица государству[1].
Против него выставляют два возражения, именно говорят, что во 1) под действием норм гражданского права находятся не только граждане данного государства, но и иностранцы, а во 2) что нормы гражданского права определяют отношения не одних частных лиц между собой, но и государства (казны) к частным лицам[2].
Первое возражение было бы вполне правильным, если бы гражданское право определялось “как совокупность норм, касающихся взаимных отношений граждан”. Но в определении сказано не “граждан”, а вообще “людей” или “частных лиц”, к числу которых, само собой разумеется, принадлежат одинаково как подданные государства, так и иностранцы.
Второе возражение серьезнее и важнее. Действительно, государство, в качестве казны, вступает во всякого рода сделки с частными лицами: закупает провиант для войск, заключает подряды и т.п. Но это возможно именно потому, что в таких случаях государство играет роль частного лица.
В самом деле, обладая принудительной властью, государство могло бы не заключать сделок, не покупать провианта, не вступать в договоры подряда, а силой брать у подданных необходимые припасы и средства, как взимает пошлины и налоги. Однако оно предпочитает путь мирных соглашений; оно добровольно отказывается на время от своего верховенства и предписывает рассматривать себя как обыкновенное частное лицо, подчиняясь установленным для подданных нормам гражданского права.
Таким образом, в области публичного права государство действует как носитель верховной принудительной власти, а в области частного права – как обыкновенное частное лицо, хотя, конечно, принадлежащее к числу искусственных, фиктивных или, как принято говорить, юридических лиц (см. ниже, § 8). А потому в определении гражданского права под “частным лицом” нужно понимать и государство в тех случаях, когда оно не пользуется своею принудительной властью.
Однако не все разделяют приведенное мнение относительно предмета гражданского права[3]. Существуют и другие воззрения, из которых заслуживают внимания по своей распространенности два: формальное, или процессуальное, и экономическое.
Согласно первому, различие между частным и публичным правом заключается не в содержании норм и не в характере определяемых ими жизненных отношений, а исключительно в форме защиты их от нарушения: защита частного права предоставлена его обладателю, который может требовать ее от суда путем предъявления иска; защита публичного – производится органами государственной власти по их собственному почину (Тон, Рогэн; у нас: гг. Муромцев, Гамбаров и Дювернуа[4]).
Такое воззрение заключает в себе долю истины. Защита частных прав действительно предоставляется и должна быть предоставлена воле обладателей их. С этой точки зрения можно сказать вместе с Иерингом, что “иск представляет собой критерий частного права”[5].
Но все же такое определение неправильно, так как оно односторонне и поверхностно: односторонне потому, что способ защиты не единственный и даже не главный признак, разграничивающий понятия публичного и частного права; поверхностно потому, что не исчерпывает вопроса и возбуждает недоумение: “отчего же в одном случае инициатива защиты принадлежит частному лицу, а в другом – органам власти, и чем должен руководствоваться законодатель при установлении новой защиты?”[6].
Разделение прав по способу их защиты производит, по справедливому замечанию Бирлинга, “такое же впечатление, как если бы кто-нибудь пожелал делить анатомию и физиологию человеческого тела не по особому характеру различных его органов, а по различию целебных средств, которыми устраняются нарушения отправлений этих органов” (II, 153). Не органы приноравливаются к лекарствам, а лекарства – к органам. Не от способа защиты зависит характер прав, а от характера прав – способ их защиты.
Отношения частной жизни лучше всего могут быть охраняемы самими частными лицами, так как они наиболее заинтересованы в этом и так как для государства, как целого, безразлично, хочет ли данный гражданин защищать свои права или предпочитает переносить их нарушение; наоборот, защита публичных отношений, где главным деятелем является государство, естественным образом должна принадлежать непосредственному ведению его органов.
Кроме этого коренного недостатка, формальное определение страдает еще и другими[7]. Так, оно во многих случаях не дает возможности отличить публичное право от частного. Нередко, напр., нарушение права (кража, увечье и т.п.) влечет за собой не только предъявление иска со стороны потерпевшего, но и преследование со стороны органов государства.
Как же узнать, какое право нарушено в подобном случае – публичное или частное? С другой стороны, и публичные права защищаются иной раз по инициативе частных лиц, хотя и не путем суда, а посредством жалоб по начальству или (в некоторых странах) в порядке административной юстиции.
Не менее несостоятельно и второе – экономическое воззрение, стремящееся ограничить область гражданского права одними имущественными отношениями.
Западноевропейские юристы давно уже заметили, что большинство норм гражданского права касается сделок по имуществу, имеющих главное значение в частной жизни, и не раз указывали на тесную связь гражданского права с политической экономией[8].
Однако это обстоятельство весьма немногим из них внушало мысль, будто сфера гражданского права необходимо должна быть ограничена одними имущественными отношениями[9]. У нас же такой взгляд получил широкое распространение. Впервые он был развит Мейером, а затем в его пользу высказался целый ряд других авторов (Кавелин, Умов, Думашевский, Лешков, Слонимский, отчасти проф. Цитович)[10].
Не все они, впрочем, приняли это мнение в одинаковом объеме. Мейер, Думашевский и Умов хотя и признали предметом гражданского права одни имущественные отношения, однако указали и на другой признак гражданского права: на свободную инициативу частных лиц.
Г. Слонимский ограничился общими замечаниями относительно необходимости слияния гражданского права с политической экономией. Только один Кавелин подробно и с полной последовательностью провел экономическую точку зрения.
Указав, что в современной системе гражданского права, заимствованной у римлян, нет никакого общего начала, которое объединяло бы его в одно стройное целое, он говорит: “гражданское право, с его непонятным названием, есть ветхое здание, построенное из разнопестрого материала по ошибочному плану, или при начертании которого недоразумения и случайности играли немаловажную роль. Эту старую храмину следует разобрать сверху донизу, хорошенько перебрать материал и воздвигнуть вновь на правильных теоретических основаниях”.
Выполняя такую задачу, Кавелин находит, с одной стороны, что “весь разряд семейных отношений должен быть выключен из гражданского права, потому что не имеет ничего общего ни с вещными правами, ни с правами по обязательствам, ни с юридическими отношениями, возникающими при наследовании”, а с другой стороны, что в область гражданского права следует ввести некоторые признаваемые обыкновенно публичными отношения между государством и частными лицами, как-то: по взысканию податей, пошлин, штрафов и всяких иных сборов, по отправлению повинностей, по платежам жалованья, пенсий и т.п., на том основании, что все эти отношения отличаются имущественным характером и схожи с отношениями обязательственного права.
Рассматривая затем этот новый состав гражд. права, Кавелин открывает в нем одну общую черту, состоящую в том, что “все указанные юридические отношения имеют предметом материальные, вещественные ценности в виде физических вещей, прав и услуг”. Отсюда вытекает новое определение гражданского права: право на вещественные ценности или, проще, имущественное право[11].
Против этого Кавелину справедливо возражали[12], что напрасно он думает, будто в современной системе гражданского права нет никакого общего связующего начала. Напротив, оно имеется: это свободный почин частного лица, выражающийся в том, что отношения гражданского права устанавливаются, прекращаются, изменяются и охраняются по воле частных лиц, тогда как отношения публичного права не зависят от нее.
Это начало, вдобавок, несравненно важнее, чем выставленная Кавелиным “имущественность юридических отношений”, представляющая собой не юридическое, а экономическое свойство и потому имеющая для права совершенно побочное значение. В самом деле, к каким юридическим последствиям ведет оно? Ни к каким. Вещные права и, положим, право государства на подати одинаково запечатлены имущественным характером.
Однако способы установления, осуществления и защиты их различны. “В научном отношении классификация, предложенная Кавелиным, подобна классификации, которую сделал бы биолог, если бы предложил, например, выделить в особый разряд явления человеческого организма, которые обусловлены исключительно присутствием в организме азотистых веществ” (Муромцев) или, выражаясь иначе, которую сделал бы ботаник, став на медицинскую точку зрения и распределив растения по их целебным свойствам.
Кроме того, совершенно исключать семейные отношения из гражданского права нельзя даже с точки зрения Кавелина, так как они находятся в тесной связи с наследованием и вообще имущественными вопросами (приданое). С другой стороны, если, руководствуясь имущественным началом, включить в область гражданского права подати, налоги и повинности, то стоит сделать еще один шаг дальше, чтобы перенести в нее “артиллерию, флот и крепости” (Дювернуа).
Весьма близко к взгляду Кавелина определение гражданского права, данное проф. Цитовичем: “оно есть совокупность постановлений, велений положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время, у данного народа, – короче, гражданское право есть право распределения (“Verkehrsrecht”).
Не говоря уже о том, что здесь понятие “распределения” смешано с понятием “обмена” (Verkehr.)[13], определение проф. Цитовича страдает тем же недостатком, как и Кавелина, именно в основу юридической классификации поставлен не юридический, а экономический принцип.
Вследствие этого, если последовательно провести взгляд проф. Цитовича, то придется включить в область гражданского права опять налоги, пошлины, повинности, пенсии и проч., так как все эти институты представляют собой способы распределения (вернее, обмена) ценностей.
Итак, ни процессуальное, ни экономическое воззрение на предмет гражданского права не может быть принято[14]. “Каждая наука и каждое искусство строят свои классификации вещей сообразно свойствам, которые они специально рассматривают или должны принимать во внимание для достижения своих особых практических целей.
Сельский хозяин не делит растений, подобно ботанику, на односемядольные и двусемядольные, а отличает полезные от сорных. Геолог делит ископаемые остатки не так, как зоолог, не на семейства, соответствующие теперешним, а на остатки вторичного и третичного периодов, лежащие под каменным углем и над ним и т.д.”[15].
Экономист может различать в юридических отношениях имущественные от неимущественных. Юристу-практику, применяющему законы к отдельным случаям жизни, позволительно делить права на защищаемые путем предъявления иска и охраняемые другим образом. Но юрист-теоретик, изучающий право само по себе, т.е. как меру свободы и власти, должен распределять юридические отношения с точки зрения этой меры.
Поступив таким образом, легко убедиться, что все права, как было уже сказано, распадаются на две довольно резко очерченные группы: в одной из них воле частных лиц предоставлена наибольшая мера власти и свободный почин в юридических отношениях; в другой – власть доведена до минимума и свобода заменена принуждением. Первая составляет гражданское право; вторая – публичное.
Конечно, большая или меньшая степень власти не представляет собой настолько определенного признака, чтобы между этими двумя областями права могла быть проведена точная граница. Мало того. Существуют юридические отношения, стоящие на рубеже той и другой области и в равной мере принадлежащие им обеим. Такова, напр., экспроприация. Этому обстоятельству нельзя удивляться.
Юридические явления – естественные явления, а природа не знает скачков. Найдена ли, напр., точная граница между животным и растительным царствами? “Чтобы отличить корову от огурца, не нужно быть слишком глубоко посвященным в таинства животной жизни; но в простейших организмах нет ни одного признака, по которому можно было бы абсолютно отличить животное от растения”[16].
Далее, граница между частным правом постоянно изменялась в истории. Подобно тому как некоторые виды существ относились в разное время то к области ботаники, то к области зоологии, так и многие отношения попеременно признавались то частными, то публичными.
На нижних ступенях юридического развития эти две области права, как показывает история любого народа, совершенно смешиваются. Только по мере развития общественной жизни и успехов цивилизации происходит их разделение и обособление. Этот процесс продолжается по настоящее время, и несомненно, что в нем заключается залог дальнейшего общественного прогресса.
“Та часть человеческой жизни, которая касается главным образом индивидуума, должна составлять достояние индивидуальности, а та, которая касается главным образом общества, должна подлежать ведению общества”[17] – вот принцип гражданской свободы[18], без которой невозможен прогресс[19].
Применить его к области права – значит разграничить частное и публичное право. Поэтому, хотя обе области во многом тесно связаны между собой[20], тем не менее тщательное разграничение их составляет задачу юриспруденции[21].
[1] Это воззрение принимается разными авторами с некоторыми видоизменениями. Одни главным признаком, разграничивающим области частного и публичного права, считают различие цели: в первом цель – отдельный человек, а государство – средство, во втором, наоборот, государство – цель, а человек – средство (Савиньи, Шталь).
Другие придают главное значение характеру защищаемых правом интересов (Нейнер, Брунс). Третьи ставят на первый план отличие человека как индивидуальной единицы и человека как члена государства (Пухта).
Подробности см. в “Лекциях по общей теории права” проф. Коркунова (§ 32) и в “Очерках юрид. энциклопедии” проф. Ренненкампфа (178 прим.). В русской литературе указанное воззрение защищают гг. Малышев (Курс гражд. пр., I, стр. 1 и сл. Курс гр. судопроизв., I, 351, 352) и Пахман (в “Журн. гражд. и уг. права”, 1882, N 8; 1884, N 7).
[2] Ynger. System des oester. Privatrechts, I, 1876, S. 2; Цитович. Курс русского гражданского права, 1878, стр. 2; Коркунов. Ук. соч., 157.
[3] Из новейших иностранных сочинений весьма важны для выяснения понятия гражданского права следующие: Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhältnisse, 1866; Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht, 2 B., 1878; Bierlinq. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 2 B., 1877, 1883; Roqouin. La règle de droit, 1889. Особенно ценно сочинение Бирлинга.
[4] Муромцев. Определение и основное разделение права, 1874 г., стр. 200; Дювернуа. Из лекций по рус. гр. праву, 1889, I, 48–53; Гамбаров. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе, 1879, I, 77.
[5] Ihering. Geist des röm. Rechts, III (2 Ausgabe, 1871).
[6] Шершеневич. Наука гражданского права в России, 1893, 209.
[7] Об этом см. ук. соч. проф. Коркунова (стр. 160, 161).
[8] Напр., Данкварт в своих этюдах, переведенных и на русский язык (“Гражданское право и общественная экономия”, 1866). Этому же вопросу посвящены статьи г. Слонимского (в “Слове”, 1879, N 7 и 10) и Зибера (в “Слове”, 1877, N 2; 1880, N 6 и в “Юрид. Вест.”, 1883, N 5, 9 и 10).
[9] Напр., Бергеру (Ynger. System, I, S. 4, Aum. 9), Зому (Институции римского права, 1888, § 19), Фридлендеру (Ренненкампф. Очерки юридич. энциклоп., 1880, 187).
[10] Мейер. Русское гражд. пр., § 1; Кавелин. Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Он же. Права и обязанности по имуществам и обязательствам, 1878, предисл. Он же. Статьи в “Жур. гр. и уг. пр.”, N 1, 1882; N 8 и 11; 1883, N 1 и 2; Умов. Понятие и методы исследования гражданского права, 1873; Думашевский. Статьи в “Жур. Мин. Юст.”, 1865, N 8 и 9; 1867, N 1, 4, 11–12; Лешков (в “Юрид. Вест.”, 1868, кн. III); Цитович. Курс рус. гр. пр., 1878, § 1.
[11] Кавелин. Что есть гражд. право, 1864.
[12] Муромцев. Статья в “Критич. Обозр.”, 1879, N 18 и 19; § 89 в сочин. “Определение и основное разделение права”, 1879; Пахман. Статьи в “Жур. гр. и уг. пр.”, 1882, N 8; 1884, N 7 (протоколы С.-Петерб. юрид. общ.).
[13] Шершеневич. Наука гражд. права, 133.
[14] Весьма оригинальное определение гражданского права дал в недавнее время проф. Коркунов (указ. “Лекции”, стр. 162–166). По его мнению, предметом частного права служит “поделение объекта в частное обладание”, а предметом публичного – “приспособление объекта к общему пользованию”.
Автор, однако, не разъясняет, что нужно понимать под объектом: отдельные ли вещи или все народное богатство. Но во всяком случае под такое определение гражданского права не подойдут, напр., договоры личного найма, доверенности, поручительства, так как ни о каком “поделении” какого-либо объекта в них нет и речи. Ср. Шершеневич. Наука гражд. права, 145, 146.
[15] Милль. Система логики, 1867, II, 263.
[16] Льюис. На берегу моря, 1862, 103. Луайе. Ст. в “Рус. Бог.”, 1883, N 2.
[17] Милль. О свободе, гл. IV.
[18] Пределы вмешательства государства в частную жизнь граждан наиболее удачно пытались выяснить Милль (в указ. соч.) и Вильгельм Гумбольдт (Humboldt). Die Grenzen der Wirksamkeit des Staats; см. особенно гл. IX, посвященную гражд. праву.
Мнение Милля и Гумбольдта подверг критике Иеринг (Цель в праве, 1881, I, 387–398). См. по этому поводу соч. Чичерина. Собственность и государство, 1882, I, 27–33 и любопытную статью г. Слонимского. Старые и новые понятия о государстве (в “Вест. Евр.”, 1890, N 4–5).
[19] Свободу не следует смешивать с произволом. По этому вопросу см. статью Оршанского: О значении и пределах свободы воли в праве (“Жур. гр. и уг. пр.”, 1873, N 5 и 6).
[20] Gierke. Die sociale Aufgabe des Privatrechts, 1889.
[21] Весь этот параграф был уже набран, когда в “Журнале гражд. и угол. пр.” (1893, N 12) появилась статья проф. Шершеневича, в которой развито тождественное с изложенным в тексте воззрение на сущность гражданского права.
