Третий, также очень обильный источник возникновения права в древнее время составляет соглашение договаривающихся сторон касательно начал, имеющих определять их взаимные отношения. Договор в этом смысле выходит за пределы известных нам в современном гражданском быту договоров.
Эти последние определяют отношения сторон на основании существующего уже права. Нового права они не созидают, а только применяют действующее к известным лицам и отношениям. В древнее время роль договоров была гораздо шире, они не применяли только известное уже право, а устанавливали его вновь.
Эта особенная роль договоров в древнее время стоит в тесной связи с отсутствием законодательной власти в настоящем смысле этого слова и с преобладающим образованием права путем обычая. Обычай, как мы видели, идет от действий автономной воли частного человека.
Та же автономная воля во всех тех случаях, которые не определены еще обычаем или относительно которых он не ясен или спорен или, наконец, когда он ей не нравится, и она желает отступить от него, – определяет свои отношения соглашением и этим путем творит новое право. Это древнее свое значение договоры сохранили и в настоящее время, но только в международных отношениях.
Здесь они по-прежнему творят новое право. И причина, вызывающая это, прежняя: отсутствие законодательной власти. Область действия договоров как источников права в древнее время была гораздо шире. Они встречаются с этим творческим значением не только в международных сношениях, но и внутри государства: разные составные его элементы определяют свои отношения путем договоров.
В Германии, например, такие договоры заключаются между сословиями (Landstande) и государями (Landesherren), в Англии между королями и рыцарством, у нас – между городами и князьями. Но и это еще не все. Даже отдельные лица, определяя свои частные отношения путем договоров, творили для себя новое право, неизвестное обычаям и уставам.
Но договоры имеют для нас и другое значение. Иногда они определяют отношения сторон на основании существующего уже обычного права. В этом случае нет творчества нового права; договоры только формулируют и скрепляют соглашением уже существующее. Но зачем же нужно скреплять существующее право?
Необходимость такого формулирования и скрепления обусловливается некоторой, свойственной всякому обычному праву, неопределенностью. Обычное право познается из отдельных действий, из соблюдения, но оно не формулировано в очные положения.
При этом условии, естественно, понимание начал обычного права может быть спорно. Чтобы поставить его вне споров и сомнений, оно формулируется договорами и скрепляется обоюдным соглашением сторон. Здесь мы имеем дело с конкуренцией двух источников: обычая и соглашения.
Наконец, договоры содержат в себе иногда и просто указания на существующие порядки, ничего относительно их не установляя.
В наших древних памятниках договоры называются: миром, рядом, докончанием, целованием. Олег посылает мужей своих “построити мира и положити ряд межю русью и грекы”.
Мы имеем несколько видов договоров: 1) договоры русских князей как представителей русской земли с иностранными государствами; такие договоры называются международными; 2) договоры между князьями различных русских областей, договоры междукняжеские; 3) договоры между составными элементами одной и той же волости, между народом и князем.
