Если такова господствующая в юриспруденции доктрина, осужденная на верную смерть, то не такова нарождающаяся теперь социальная юриспруденция. Она исполняет свое настоящее призвание и проникнута сознанием социальных задач, о непопулярности которых не может быть и речи.
Исходный пункт ее таков: если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны быть в то же время вопросами права, и vice versa.
Что такое в самом деле свобода, семья, собственность, государство, как не учреждения права, и не с ними ли связываются самые дорогие интересы человечества? Не предъявляет ли теперь и социализм своих требований к обществу в форме юридических положений, имеющих в виду преобразование собственности и государства?
Кому, наконец, ближе всего, как не юристам, исследовать и условия отношений между предпринимателями и рабочими, причины возникающих между ними столкновений и способы предупреждения или устранения этих столкновений?
Никто не спорит против того, что в холерных или санитарных комиссиях решающий голос должен принадлежать врачам, в технических – техникам и т. д. Но когда речь заходит о социально-законодательных вопросах, то находятся юристы – и они составляют еще огромное большинство – которые утверждают, что эти вопросы не юридические и не должны существовать для юристов.
Я полагаю, что эти вопросы не могут быть неюридическими уже потому, что они входят необходимо в регулирование социальной жизни, составляющее, как на это уже не раз указывалось, единственный предмет юриспруденции, и притом ей одной принадлежащий предмет изучения. На чрезвычайную важность этого предмета – независимо от общего значения понятия регулирования для понятия общества – указывают следующие соображения.
Примем, прежде всего, к сведению тот исторический факт, что человечество от своих первых дней и до настоящего времени ведет постоянную борьбу не за что другое, как именно за основные учреждения права, напр., право личности, право собственности, то или другое участие в государственной власти и т. д., и если юридическая литература мало или слабо отражает эту борьбу, то ответственность за это падает, конечно, на литературу, а не на право.
Далее, едва ли что-нибудь так глубоко проникает в человеческую жизнь, как право, и едва ли какой-нибудь род человеческой деятельности так близко затрагивает каждого отдельного члена общества и распространяется от него на все общество, как деятельность юриста.
Все, что касается производства, обмена, распределения и даже потребления экономических благ (вспомним, напр., законы против роскоши), постоянно служило и служит теперь предметом юридического регулирования.
И если того же нельзя сказать в равной мере о некоторых других сторонах социальной жизни, как, например, о языке, религии, нравственности, эстетических явлениях и т. д., то не надо забывать, что эти стороны социальной жизни далеко не имеют для нее того значения, как право, и составляют скорее акцессорные, или добавочные, чем основные отделы обществознания.
Напротив, право входит так глубоко в социальную жизнь, начиная от ее правящих или центральных органов и кончая самыми мелкими пружинами, что юридическая регламентация касается не только таких действий, которые приводят членов той или другой социальной группы в прямое соприкосновение друг с другом, но и таких, которые должны, по-видимому, составлять исключительное достояние индивидуальной воли.
Мне принадлежит, напр., по праву собственности на землю и право раскопок на той же земле. Это как будто чисто индивидуальное право, до которого, в условиях признания за мной собственности на землю, никому не должно быть никакого дела.
Но так как разработка руды есть вопрос общего или социального интереса, то она предоставляется часто и несобственникам, или собственник земли ставится в необходимость испрашивать у государства особое разрешение или концессию на разработку руды, находящейся в его же земле.
Вспомним еще о страхованиях от несчастных случаев, болезней, старости и т. п.: эти акты лежат, по-видимому, в области частной инициативы, но современное рабочее законодательство делает их в большинстве случаев обязательными как для предпринимателей, так и для рабочих. Или можно ли себе представить более личное дело, чем благотворительность?
И между тем мы находим почти везде общественную регламентацию благотворительности, обязывающую в большей или меньшей степени всех к оказанию помощи бедным. Поэтому где бы ни лежал последний источник права и какова бы ни была его конечная цель, не подлежит сомнению, что право охватывает всю нашу жизнь и так или иначе направляет ее.
Не менее несомненно и постоянное воздействие жизни на право, так как это последнее есть часть общественного целого и не может не испытывать на себе сильнейшего воздействия этого целого.
Иначе, т. е., если бы юриспруденция отказалась от связи с общественным целым, она не исполнила бы своего назначения и осталась бы безоружной против нападений на свое достоинство. Это было бы равносильно невозможному допущению развития права вне посторонних влияний – развития, так сказать, самопроизвольного.
Как нельзя справедливее в этом отношении замечания Иеринга в его посмертном сочинении, озаглавленном “Etwicklungsgeschichte des romischen Rechts”. Существенное условие развития права Иеринг видит во внешнем по отношению к нам мире (Aussenwelt), т. е. в том, из чего, заодно с правом, слагается весь социальный уклад того или другого народа: его экономики и политики, религии и нравственности, науки и искусства.
Правоведение, заключает Иеринг, должно отрешиться от химеры самопроизвольного развития в такой же степени, в какой отрешились от нее естествознание и медицина, ищущие теперь источника изменений, происходящих в организмах, не в них самих, а во внешних на них воздействиях.
В смене учения о самопроизвольном развитии теорией посторонних импульсов, другими словами – в признании связи между жизнью организмов и действующими на нее извне факторами, надо видеть важнейшее приобретение, сделанное в наше время естествознанием, за которым должно следовать и правоведение.
Таким образом, право и жизнь, жизнь и право – неотделимы друг от друга и стоят в вечном взаимодействии. Все великие революции, отметившие эпохи всемирной истории, вызывались не чем иным, как временным отчуждением между правом и жизнью.
Отсюда вытекает само собой, что тот, кто хочет знать право, должен знать социальную жизнь во всех ее многообразных проявлениях, и юриспруденция, если она желает быть верной своей социальной задаче, должна начинать с изучения отдельных социальных отношений.
От торговли, промышленности, ремесел, земельных отношений, семейных и других союзов она переходит к условиям государственной жизни или, напр., явлениям преступности, знакомясь с тем, что толкает отдельное лицо и целые классы населения к совершению преступлений.
Обращаясь к нормам, регулирующим те или другие социальные отношения, она изучает не только эти нормы, но и вызываемые ими последствия для тех же социальных отношений, и в этом смысле исследует, напр., влияние ипотечного законодательства на отношения поземельной собственности, влияние акционерного права на торговлю, влияние наказаний на цифры преступности и т. д.
Раз право представляет собой известный порядок социальных отношений, то само собой разумеется, что оно не может быть и установлено иначе, как по социальным соображениям.
Центр тяжести юридического исследования переходит от содержания юридических норм на содержание жизненных отношений, регулирование которых юридическими нормами имеет только формальное значение, т. е. значение простого средства для осуществления той или другой цели.
О праве как цели для самого себя не может быть и речи: оно служит всегда средством для целей, лежащих вне его области, и так как изучение средств предполагает необходимое изучение целей, т. е. тех последствий, которых желают достигнуть осуществлением юридических норм, то делается понятным, почему эти цели или последствия норм и составляют то, что в праве следует считать наиболее существенным и интересным не только для большой публики, но и для юристов.
Школьная юриспруденция чуждается еще, в общем, этих задач, ограничивая себя только догматическими и историческими проблемами. Поэтому она и не исполняет своего социального призвания, и если верно, что каждой эпохе дано разрешать выпадающие на ее долю задачи, которые суммируются для нашей эпохи понятием социального вопроса, то социальной юриспруденции придется играть все более и более руководящую роль не только в практике жизни, но и во всем социальном знании.
Но есть ли у юриспруденции вне чисто субъективных представлений и какой-либо объективный критерий для оценки действующего права и предложения на его место, если оно противоречит социальной действительности, другого права, соответствующего этой действительности?
Такого критерия не дает, во всяком случае, ни история права, ни действующее право, ни так называемый “разум”, воскресающий в новых сочинениях Штаммлера, Салейлля, Жени и других поборников старого, хотя и выступающего теперь в новых формах, “естественного права”.
А) История права в смысле преемства юридических фактов в прошлом того или другого народа касается только этого прошлого и может осведомить нас лишь о том, что было, а не о том, что должно быть. Продуктом исторического процесса бывают и иллюзия, и зло, непригодные служить критерием для права.
Это упускалось из виду особенно немецкой исторической школой, которая, производя право из “духа” народа, не знающего над собой никакой высшей инстанции, вовсе не ставила вопроса о критерии права, и такое отрицательное отношение к нему распространяла также на практическую юриспруденцию, могущую, однако, своей работой изменять и результаты пройденного процесса развития.
Б) Действующее право говорит о том, что есть, и утверждать, как это делают Меркель[1] и многие другие юристы, что оно может доставить критерий для суждения о самом себе и своем дальнейшем развитии, значит попадать в положение сказочного барона Мюнгаузена, который вытаскивает себя из ямы за собственные волосы.
Корни права лежат, как мы это уже видели, во внешнем по отношению к нему мире, и поэтому его критерий может быть извлечен лишь из этого мира, а не из самого права, которое только регулирует социальные отношения, но не объясняет, почему и для чего оно регулирует их так, а не иначе. Это объяснение можно найти только в окружающей и производящей право среде, но никак не в самом праве.
В) Наконец, против утверждения Штаммлера в его брошюре: “Uber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie” (1889), что то, что должно быть правом, не может быть установлено эмпирическим путем, что на этот вопрос можно ответить только на основании “разума”, т. е. априорно, мы приведем небольшую выдержку из одной академической речи Виндшейда (“Recht und Rechtswissenschaft”).
“Вера в вечное и неизменное право, основанное на разуме, – говорит здесь Виндшейд, – есть старая мечта, не оставляющая до сих пор человечества. То, что соответствует разуму, должно быть уже поэтому правом – необходимо во все времена и во всяком месте. Эта идея преследует не только простых людей, но и науку, где она долго господствовала. Теперь она признана неправильной, но все-таки не устранена.
Еще в Новейшее время замечалось, как часто возвращаются к старому естественному праву даже такие писатели, которые не сторонятся новых знаний и даже представляют их с большой энергией. Это и неудивительно, так как никто не будет оспаривать, что, если бы у нас был орган для того, что называют человеческим разумом, мы охотно и бесповоротно подчинились бы его внушениям.
Но такого органа нет, как нет и человеческого разума. Есть только разум отдельного человека, который с трудом отвыкает от того, чтобы не считать свой разум за разум вообще. Это имеет силу для всех отраслей знаний, поэтому – и для права. Не то право, что я считаю правом, а то, что общественная власть признает таковым и провозглашает, как таковое”.
В метком указании Виндшейда на конкретный разум, выдающий себя за разум вообще, лежит корень вопроса. Этот конкретный разум, оторванный от общечеловеческого опыта, рождается и развивается с каждым отдельным индивидом: он не имеет ни традиции, ни истории и может вести лишь к субъективному познанию, а не к объективной истине. Поэтому-то Штаммлер и его единомышленники неправы, когда они утверждают объективную возможность знания, основанного на одном “разуме”.
Сам Штаммлер приводит в своей брошюре факты, не оставляющие сомнения в неправильности этого утверждения. Он говорит о “естественном праве”, изгнанном юристами из своей области и нашедшем себе убежище у политиков.
Вожаки первой французской революции, как и современные нам радикалы и революционные партии, вместе с консерваторами и клерикалами ссылаются одинаково на “естественное право” и “разум”, как на свои политические постулаты.
Не доказывает ли уже это, что “объективно правильные положения” не могут быть добыты из одного разума и что каждый из нас склонен принимать свой собственный разум за никогда и нигде не существовавший “разум” вообще? Возьмем для примера известную под именем Kulturkampf’a распрю между государством и церковью, разгоревшуюся в Германии в начале 70-х годов прошлого столетия.
“Церковь есть такая же корпорация, как и все другие, и подчинена поэтому законам государства” – это положение считалось единственно согласным с разумом защитниками так называемых “майских законов”, направленных против католической церкви.
“Божеские законы – выше человеческих: поэтому безбожно и противно разуму подчинять церковь законам государств” – вот пароль, который клерикалы противопоставляли государству и чинили под его покровом свое “пассивное сопротивление” государственному гнету. Какой же из этих двух “разумов” считать правильным?
Несмотря на победу, одержанную клерикалами, многие весьма разумные люди объявляют и теперь “шествие в Каноссу” вредным и неразумным. То же делают современные нам социал-демократы, когда они не только порицают капиталистический строй, но и объявляют его “противным разуму”.
Напротив, последователи так называемого “манчестерианства” считают, как известно, вредным и “противным разуму” всякое вмешательство государства в хозяйственную жизнь. Такие примеры можно было бы умножить до бесконечности, но и приведенных, кажется, довольно для иллюстрации той мысли, что оторванный от опыта разум не может дать для права ни одного положения, обладающего объективной достоверностью.
В своем позднейшем сочинении, озаглавленном “Die Lehre von dem richtigen Rechte” (1902) и резюмированном недавно в статье “Wesen des Rechts”[2], Штаммлер развивает далее свои взгляды на долженствующее право и находит его критерий в “социальном идеале”.
Этот социальный идеал не похож, однако, на обычно связываемые с ним представления. Это – не свобода, не равенство, не благо или счастье людей, а исключительно формальная метода, состоящая в отвлечении от эмпирически условленного содержания права и в установлении общего способа регулирования этого содержания.
Получаемый этим путем критерий разграничивает “правильное” право от “неправильного”; он имеет силу для всякого времени и места и обладает свойствами общеобязательности и абсолютности именно потому, что его получают независимо от познаваемого эмпирически и изменчивого в исторических условиях содержания права.
На этом различии между формой и содержанием права Штаммлер особенно настаивает и предостерегает от смешения его с вопросами de lege lata и de lege ferenda, т. е. вопросами о существующем и долженствующем праве.
Предлагаемый формальный критерий дается разумом при отвлечении от всего эмпирического и уже поэтому может быть применен ко всякому содержанию права: прошлому, настоящему и будущему. Но что собственно содержит в себе этот штаммлеровский формальный критерий или социальный идеал?
Ответ получается следующий: так как право имеет своей целью регулирование социальной жизни, то и соответствующий этой цели социальный идеал может состоять только в единстве целей всех тех, кто связан данным правовым общением, другими словами – социальный идеал лежит в “сообществе способных к выражению своей свободной воли людей” (“Gemeinschaft der frei wollenden Menschen”).
Отсюда вытекают следующие принципы “правильного права”: 1) каждый, преследуя свои цели, должен быть уважаем другими; 2) каждый должен предоставить и другим участие в благах социальной жизни; 3) ни одна воля не должна быть предоставлена на произвол другой; 4) никто не должен быть произвольно исключаем из правового общения (мы опускаем два менее существенных последствия из обоих первых принципов).
Все эти принципы, выдаваемые Штаммлером за последствия идеи “правильного права”, не заключающие в себе никакого условленного средой содержания, представляются на деле связанными этим содержанием. Почему, напр., одна воля не должна быть предоставлена на произвол другой и никто не должен быть исключаем из правового общения?
То и другое происходит без заминок и на основании права при существовании рабства, которое не может быть осуждено во всех условиях исторической жизни. Значит, обе приведенные формулы “правильного права” можно применять – и то не без значительных ограничений и всегда при соображении целевого момента их содержания – только в связи с этим содержанием, условленном обстоятельствами времени и места.
Почему, далее, считать только данные Штаммлером формулы за критерий “правильного права”, а не прибавить к ним еще ряд других формул? Штаммлер не доказал ни исключительного значения своих формул, ни их исключительно формального характера.
Как, например, оправдать или осудить с помощью этих формул введение в той или другой стране всеобщего избирательного права или отмену телесного наказания даже за самые дикие преступления?
И разве нельзя представить себе юридические нормы, противоречащие штаммлеровским формулам и, тем не менее, соответствующие “правильному праву”? Словом, попытка Штаммлера отгородить форму права от его содержания, изъять первую из области опытного знания и сделать из нее абсолютный критерий для оценки права – должна быть признана, несмотря на выдающийся талант ее автора, так же неудачной, как неудачна и вдохновляющая ее философия права и морали Канта.
Г) Следует еще указать на вновь пробивающее себе путь в последнее время направление, которое, после положивших ему начало трудов Адикеса и Шлоссмана[3] придает решающее значение в деле применения права свободному усмотрению судьи или его “чувству права”.
Это направление выставляет на своем знамени то “свободное искание права” (freie Rechtsfindung), то “свободную оценку интересов” (freie Interessenabwagung), то “господствующие в обществе представления о праве и справедливости”; и взгляды принадлежащих сюда писателей (Эрлих, Штампе, Родбрух, Мейер, Meili, Heck – в Германии, Жени, Салейлль и др. – во Франции) расходятся друг от друга только в том, считают ли они, и в какой мере, судью связанным законом и другими источниками права, и допускают ли в его лице одно восполнение или, в то же время, и исправление, и даже отмену закона.
Но они все сходятся в том, что видят в индивидуальном чувстве права высшую инстанцию и решающий критерий как для законодательства, так и для применения права.
Насколько это направление восстает против буквоедства и схоластической методы в юриспруденции, настолько оно может считаться благотворным и свободным от возражений. Но это – только отрицательная сторона нового направления, ничего не предрешающая ни в пользу, ни во вред его положительного учения.
Это последнее совпадает, по существу, со старым “естественным правом”, ссылки которого на “общественный договор”, свободу, равенство или человеческую природу, как на основании права и государства, отличаются такой же неопределенностью и субъективностью, как и указания наших современников на “чувство права”.
Возводить это чувство, которое не может не быть субъективно, на степень критерия права, значит, ставить судебный произвол на место объективной нормы, передающей не то, что кажется правильным тому или другому судье, а то, что принимается за объективно правильное.
Без такой объективной нормы немыслима никакая обеспеченность права – это высшее из благ социальной жизни, и если начало разделения властей спасает свободные народы от политического абсолютизма, то началом неограниченного судебного усмотрения они отдавались бы во власть судебного абсолютизма.
В действительности рассматриваемое нами течение в новой юриспруденции и не пытается разрешить вопрос о критерии права, так как, отсылая нас к чувству права судьи, которое и требует именно проверки, оно вступает в заколдованный круг (circulus vitiosus), из которого нет выхода.
То же следует сказать и о предоставлении судье права постановлять свои решения как на основании “оценки интересов” участвующих в каждом отдельном споре сторон, так и на основании “господствующих в обществе” или его известных кругах “воззрений на право”.
“Оценка интересов” при отсутствии объективного критерия для этой оценки переходит в тот же судебный произвол, а теория “господствующих воззрений на право” повторяет в тривиальной форме оставленное теперь учение немецкой исторической школы о “народном правосознании” как единственном основании права, исключающем, вместе с тем, и его оценку.
Недавно сделанная попытка воскресить это учение, распространяя его от правовых и на все так назыв. “культурные нормы”[4], оказалась совершенно неудачной, так как во-первых, мы не узнали из нее, откуда берется компетентность этих норм для разграничения “правильного” права от “неправильного”; во-вторых, “господствующие воззрения” не только на право, но и на все культурные блага приходится удостоверять судье, для которого эта задача непосильна, и в-третьих, судья принуждается этой теорией к повиновению и таким “господствующим в обществе воззрениям”, которые могут быть грубы и дики, признаваясь таковыми самим судьей.
Немного изменяет в этом учении и поправка, вносимая в него Дернбургом и некоторыми другими юристами, – поправка, приглашающая судью руководствоваться не воззрениями и нравами общества вообще, а лишь “добрыми нравами (“gute Verkehrssitten”) прилично и справедливо мыслящих людей”[5].
Этой поправкой не устраняется ни судебный произвол, ни опасность, угрожаемая им обеспеченности права, ни логическая безысходность перестановки вопроса, подлежащего разрешению, из одной инстанции в другую, т. е. от судьи на “прилично и справедливо мыслящих людей”.
Из сказанного видно, что вопрос о критерии долженствующего в праве не решается ни одной из приведенных теорий, и что он, может быть, не созрел еще для окончательного решения. Не берясь здесь за такое решение, мы сделаем несколько указаний, которые, по крайней мере, приблизят нас к источнику решения.
Если в способах чувствования и мышления отдельных людей и народов можно подметить некоторые общие элементы и общие черты, а в историческом развитии – те или другие общие тенденции или течения, то трудно было бы не согласиться с тем, что эти общие элементы, тенденции и течения способны дать и масштабы для оценки права, – масштабы, которым, во всяком случае, нельзя было бы отказать в общем значении.
Исследованием общих всем народам или известной группе народов элементов общественной жизни занимается – наряду с другими социальными науками, как, напр., сравнительным языкознанием, сравнительной историей религий, нравственности, народной психологией, фольклором и т. д., – и особая научная дисциплина, известная под именем сравнительного правоведения, или сравнительной истории права.
Наблюдая и сравнивая однородные учреждения у различных народов, проходящих сходные стадии развития, сравнительное правоведение приходит к установлению как типов, так и однообразного в своих общих признаках процесса развития таких, напр., учреждений, как семья, собственность, государство, церковь и т. д.
Наблюдением постоянной повторяемости одних и тех же явлений в прошлом и постоянного чередования одних и тех же причин их возникновения, роста и упадка – оправдывается как ожидание того же постоянства в будущем, так и заключение к тому, что оно и есть именно то, что должно быть.
Нарушение этого ожидания и противоречие этому заключению воспринимаются как оскорбление чувства права и встречаются осуждением если не суда, то общественного мнения, которое всегда пролагает себе путь не только в суд, но и в законодательство. Иллюстрируем эту мысль примером.
Предположим, что ряд наблюдений над рядом народов указывает на непрерывный рост у этих народов альтруистического чувства, которое выражается в праве признанием правоспособности за иностранцами, уничтожением рабства, покровительством дарственным сделкам, устранением различий в условиях защиты права по принадлежности к различным национальностям, вероисповеданиям, сословиям и т. д.
Обобщая все эти явления, мы получим известный “закон развития” права или, по крайней мере, достаточно обоснованное заключение, которое позволит нам утверждать, что исследованные нами народы не только не вернутся к рабству или отрицанию правоспособности иностранцев и инородцев, но будут и далее развиваться в направлении устранения и удержанных ими еще различий в правоспособности.
Если это ожидание, основанное на ходе всего предшествующего развития, не оправдается и мы встретимся у этих народов с восстановлением, хотя бы и в законных формах, рабства или с обострением существующих неравенств в праве, то мы будем считать эти явления противоречащими законам развития права и заклеймим их именем “неправильного” или несправедливого права.
Нам могут возразить – и это возражение уже сделано Меркелем, изменившим свой прежний взгляд на настоящий вопрос[6], – что из исторических обобщений можно было бы сделать критерий права лишь в том случае, если бы было доказано соответствие требованиям долженствующего права и тех факторов, которые ведут к этим обобщениям.
Доказать это не представляется никакой возможности, и нам остается только отказаться от мысли найти критерий для долженствующего права. Правильно ли это заключение? Мы полагаем – нет, так как в его основании лежит двоякое недоразумение: во-первых, смешение идеи развития в смысле простой последовательности явлений с идеей развития в смысле перехода от низших форм к высшим; и во-вторых, все продолжающаяся путаница в представлениях о теоретическом и практическом знании.
1) Развитие в смысле смены предыдущего последующим или простого изменения явлений во времени может и не быть развитием в смысле перехода от низших форм к высшим. Оно может быть, напротив, упадком и разложением, о возведении которых в критерий права не может быть, конечно, речи. Таково было, напр., положение Германии перед Наполеоновскими войнами, положение нашего отечества перед эпохой реформ и т. д.
С продуктами такого развития приходится только бороться и всеми силами оборачивать их на путь прогресса. Но там, где развитие означает не только естественное течение событий, но и создание новых сил и переход от худшего к лучшему, и притом не в случайных, а закономерных формах, мы не видим основания не принимать результатов такого развития за объективный критерий права. Тем более, что всякий иной критерий был бы отмечен печатью субъективности.
2) Не надо упускать из виду, что вопрос о критерии права может ставиться только для практического, но не для теоретического правоведения. Последнее, как мы уже указывали на это, чуждо практическим целям: оно, как и всякое теоретическое знание, составляет – по крайней мере, временно – цель для самого себя и ищет только истины.
Напротив, первое служит непосредственно практическим целям социальной жизни, имеет в виду только эти цели и разыскивает средства для их осуществления, руководствуясь данными теоретического правоведения.
Практические задачи вызывают необходимость критерия для того, чтобы средства были примерены, приспособлены к целям; и если теоретическое правоведение может ссылаться на ненадобность или незнание этого критерия, то практик-юрист, как и врач, призванный к постели больного, находятся в ином положении: они должны помочь своим клиентам, как бы несовершенна ни была их наука.
Поэтому на случаи, не разрешаемые еще выводами из сравнительной истории права, мы можем принять и дополнительный к ним критерий, вытекающий из самой цели практического правоведения и точно сформулированный недавно одним из малоизвестных немецких юристов по имени Brutt[7].
Раз цель, определяющая самое существо практического правоведения, лежит в регулировании социальной жизни, а эта последняя представляет собой одно целое, не только различное количественно и качественно от своих частей, но и связанное с ними тесной солидарностью, то, само собой разумеется, что задача практического правоведения, осуществляемая законодательством, судом и догматической юриспруденцией, может быть ближе охарактеризована, согласно эволюционной доктрине, следующим образом: содействовать возможно полному развитию всех частей социального целого и превращению их потенциальных сил в деятельные.
Отсюда нетрудно вывести и критерий как для “правильного” права, так и для правильной методы его обработки. “Правильным” будет то право, которое способствует, по возможности, культурному развитию данного социального целого, а правильной – та метода, которая не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает его в связи и во взаимодействии с ними.
Состояния культуры изменчивы, и в развитии их, как известно, принимают участие рядом с правом и другие социальные силы: хозяйство, нравственность, религия, наука, искусство и т. д. Изменения, происходящие в каждой из этих областей социальной жизни, отражаются на всех других – и должны быть согласованы.
Если, например, натуральное хозяйство переходит в денежное, а это последнее – в кредитное, или гражданский оборот, основанный на тяжелых путях сообщения, обогащается железными дорогами, телеграфом и еще более – воздухоплаванием, то к праву предъявляются новые требования, которым оно должно удовлетворить.
Становясь на каждой ступени своего развития в соответствие со всеми другими функциями социальной жизни, право может быть признано “правильным”. И эта оценка не всегда совпадает с “господствующими” в том или другом обществе представлениями о праве или справедливости.
Как больной может ошибаться в своей болезни и целебности предписанного ему лечения, так и большинство общества может находиться в неведении того права, которое удовлетворит лучше всего его культурным потребностям.
Предлагаемый критерий существенно различается как от субъективного усмотрения судьи, так и от “господствующих” в обществе представлений о праве и справедливости. Не противореча соображению ни того, ни другого момента в процессе развития права, он не смешивает существующего с долженствующим и требует только того, чтобы юридическое регулирование соответствовало культурным силам данного социального целого.
Правда, что и к этому критерию можно предъявить возражение о различии взглядов на ценность отдельных культурных благ и на роль тех или других человеческих действий в общей экономии социальной жизни.
Поэтому и защищаемый Brutt’ом критерий не свободен от элемента случайности и субъективности, который мы ставили в вину другим теориям о долженствующем праве. Это возражение можно признать правильным, но не решающим, так как практическое правоведение разделяет судьбу всех прикладных наук: оно по необходимости несовершенно. Положение судьи и вообще практика-юриста поддается сравнению с положением не только врача, но и педагога.
Если воспитание ребенка имеет целью споспешествовать всему, что служит его развитию, и устранять все то, что препятствует этому развитию, то цель эта и делается критерием педагогов, применяющих его, однако, не всегда одинаково: одни ценят больше телесное развитие, другие – духовное, и в этом последнем случае – то объем знаний, то развитие критического интеллекта, то развитие характера.
Точно так же и социальный идеал не обходится без субъективного элемента, который выражается, напр., в предпочтении либо хозяйственного, либо духовного развития. Но умозаключать отсюда к невозможности какого бы то ни было объективного критерия для права было бы так же неправильно, как и отрицать идеал только потому, что он не вполне достигается.
Кроме того, мы часто наблюдаем общее соглашение в отношении если не к конечным, то ближайшим социальным целям. Так, напр., увеличение производства при равенстве всех остальных условий, противодействие эксплуатации чужой нужды, борьба с преступностью, алкоголизмом и т. д. могут рассчитывать – по крайней мере, в настоящее время – на общее признание.
Споры, разногласие и сомнения возникают только при обсуждении средств, которыми можно достигнуть предположенных целей; и если бы из-за этих споров и сомнений мы отказались от удовлетворительного во всех других отношениях критерия, то нас можно было бы уподобить тому крестьянину немецкой сказки, который, придя к берегу широкой реки, сталь дожидаться того, чтобы эта река прошла.
[1] См. указ. выше статью: Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft.
[2] Systematische Rechtswissenschaft. 1906. С. I-LIX. Помещенная здесь статья Штаммлера переведена на русский язык г. Краснокутским.
[3] Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. 1872; Schlossmann. Der Vertrag. 1876.
[4] Mayer M. Rechtsnormen und Kulturnormen. 1903.
[5] Dernburg. Das bьrgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens. II. С. 24.
[6] См. Holtzendorff’s Encyclopadie der Rechtswissenschaften. 5-te Aufl. 1890. С. 90-91.
[7] Brutt. Die Kunst der Rechtsanwendung. 1907; См. также: Kohler. Das Recht als Kulturerscheinung (есть русский перевод).
