Определение. Гражданским законом наз. частноправовая норма, установленная законодательной властью государства. Из этого определения вытекают следующие признаки закона:
1) Гражданский закон есть норма, т.е. общее правило, определяющее те или иные жизненные отношения. Поэтому неверно мнение Бентама, будто “метаморфозы Овидия, если бы они были изданы законодателем, стали бы законом[1]. Они могли носить название закона, но никогда не были им на самом деле, так как они не нормы и не заключают в себе ничего, что могло бы определять отношения между людьми.
2) Гражданский закон представляет собой норму частноправовую, т.е. касающуюся частной жизни граждан. В этом состоит различие между гражданским и публичным правом.
3) Гражданский закон устанавливается высшей властью государства – законодательной. Этим он отличается, с одной стороны, от обычаев, судебных решений и научных принципов, а с другой – от правительственных распоряжений и постановлений статутного права.
Правительственными распоряжениями называются правила, издаваемые государственными учреждениями и властями (сенатом, министрами, губернаторами и т.д.) на основании закона и в пределах предоставленного им законом ведомства. Поэтому они играют по отношению к законам низшую, вспомогательную роль, не должны противоречить им и не могут их отменять[2].
Такое же значение имеют постановления (статуты) тех общественных союзов (городских, сельских и др. обществ) и установлений (университетов, академий, церквей), которым верховная законодательная власть даровала право внутреннего самоуправления (statuta legalia). Подобно правительственным распоряжениям, эти постановления обладают второстепенным значением, основываются на законе и не должны выходить из означенных в нем пределов.
Действие закона во времени. Каждый закон для того, чтобы вступить в действие, должен быть надлежащим порядком обнародован: нельзя требовать исполнения таких правил, которые никому, кроме составителя их, неизвестны. Поэтому до обнародования закон не существует как закон: он родился, но не обнаружил признаков жизни и может “оказаться мертворожденным, как это нередко бывает с законами” (Цитович).
Юридическая жизнь гражданского закона начинается, по общему правилу, с момента обнародования. Но, разумеется, при самом обнародовании законодатель может назначить другой, позднейший, срок. В таком случае закон будет находиться в выжидательном положении (vacatio legis). Если в законе такой оговорки не сделано, значит, он вступает в силу немедленно. Однако с какого момента надо считать его обнародованным в каждой отдельной местности?
На Западе господствует система одновременного вступления в действие гражданского закона на всей его территории по истечении определенного срока (14 дней в Пруссии, 15 – в Италии, 20 – в Испании, 45 – в Австрии) со дня выхода в свет того правительственного сборника или журнала, в котором отпечатан текст закона.
Во Франции и у нас принята другая система: закон считается обнародованным на другой день после получения его экземпляра в главном городе данного округа (во Франции, по зак. 1870 г., ст. 3) или в данном правительственном установлении (у нас, прим. 1 к ст. 19 учр. прав. сен.).
Раз закон надлежащим образом обнародован, он юридически живет. Он может устареть, не соответствовать потребностям жизни, противоречить справедливости, не применяться и быть обходимым на практике, тем не менее он считается действующим и во всякую минуту способен обнаружить свою силу. Его действие прекращается только уничтожением.
Временные законы уничтожаются сами собой с истечением своего срока или прекращением события, для которого были изданы (напр., войны). Остальные законы могут быть уничтожены не иначе как велением той высшей государственной власти, которая их создала, т.е. другими, новыми, законами (осн. зак., 72). “Кто законы пишет, тот их и ломает”, – говорит пословица.
Никакие другие нормы, будь то обычаи, правительственные распоряжения или судебные решения, не в силах собственной властью отменить закона: он стоит выше их. “Закон может быть убит только законом” (Цитович).
Но “раз закон прекращен, он прекращен, перестал существовать навсегда; мертвые и здесь не оживают” (Цитович). Если его впоследствии возобновят, то это уже будет новый закон, хотя и тождественный по содержанию с прежним, новый потому, что является новым актом законодательной воли и имеет другие границы действия во времени. Равным образом и частное изменение закона в сущности представляет собой издание нового со сходным содержанием.
Таким образом, действие гражданского закона ограничивается периодом времени между его обнародованием и уничтожением. Отсюда следует, что он не применяется во 1) к фактам, совершившимся до его издания, а во 2) к фактам, наступившим после его прекращения. Первое правило выражается обыкновенно в афоризме: закон не имеет обратного действия (“закон назад не пишется”, по выражению пословицы).
Второе нередко упускается из виду. Однако оно не менее важно, чем и первое, так как оба представляют “только две стороны высшего юридического принципа: к обсуждаемым фактам суд применяет те законы, под действием которых эти факты совершились” (Цитович).
Но какой закон должен быть применяем к юридическим последствиям совершившихся фактов, т.е. к правам, приобретенным на основании этих фактов и продолжающим существовать при введении нового закона?
При решении этого вопроса сталкиваются двоякого рода требования. С одной стороны, было бы несправедливо, чтобы новый закон лишал граждан тех прав, которые приобретены ими на основании старого закона. Юридический быт утратил бы обеспеченность; доверие к праву было бы нарушено, и место прочного законного порядка занял бы опирающийся на физическую силу произвол законодателя.
В этом смысле Констан вполне правильно сказал, что “обратное действие отнимает у закона характер закона”. Но, с другой стороны, безусловное проведение принципа обратного бессилия закона связывает законодателю руки и тормозит юридический и общественный прогресс. Если бы, например, русское законодательство строго придерживалось такого принципа, то, боясь нарушить права помещиков, оно не уничтожило бы крепостного права и по настоящий день.
Из этой дилеммы господствующая теория, развитая Савиньи и принятая другими авторами, указала следующий выход.
Она различает два случая: если новый закон изменяет только способы приобретения права (формы сделок и актов, правоспособности и дееспособности, способы вступления в брак и т.п.), то он не должен иметь обратной силы, т.е. поражать уже приобретенных прежними способами прав; если же он изменяет или отменяет целый правовой институт (напр., рабство, крепостное состояние, чиншевое право), то его следует распространять и на приобретенные права (напр., рабовладельцев, помещиков, чиншевиков).
Этот принцип, охраняя неприкосновенность прав частных лиц, дает в то же время законодателю возможность производить необходимые реформы в юридическом быту.
Но должно ли в последнем случае государство вознаграждать лиц, потерпевших ущерб от реформы? Лассаль считал подобное вознаграждение “правом облагать народный дух налогом за его развитие”. Однако с точки зрения справедливости нельзя отрицать, что невыгодные последствия реформы должны падать на все государство, а не на отдельную группу частных лиц и что поэтому “всякая реформа должна сопровождаться полным вознаграждением терпящих от нее” (Бентам).
Таким образом, по общему правилу, закон не должен иметь обратной силы. Это значит, что суд обязан применять не только к юридическим фактам, но и к последствиям их те нормы, которые действовали в момент совершения этих фактов.
Так и установлено многими законодательствами (франц. ст. 2; сакс., 2; австр., 5; прус., введ. 14; итал., введ. 2; исп., 3), в том числе и нашим (осн. зак., ст. 60). Обратное действие, являясь исключением из общего правила, должно быть каждый раз оговорено в самом законе (сакс., 2; исп., 3).
По нашему законодательству закон действует обратно в 2 случаях: 1) когда в нем сказано, что он только подтверждает и изъясняет смысл прежнего закона и 2) когда в нем постановлено, что он имеет обратную силу (осн. зак., 61). Если ни той, ни другой оговорки в законе не содержится, значит, суд обязан руководствоваться принципом обратного бессилия.
Обязательная сила закона. Действующий закон всемогущ в границах тех отношений, для которых он установлен. Исходя от высшей власти государства, он подчиняет себе всех и каждого: как частных лиц, так и суды, так и административные учреждения. Никто не может отговариваться неведением его (осн. зак., 62); никто не вправе сопротивляться ему; каждый может быть принужден к исполнению его предписаний путем решения суда или административного распоряжения.
На этом всемогуществе закона основывается обеспеченность юридического быта, прочность гражданского оборота, личная и имущественная безопасность граждан. “Рабство пред законом есть единственная опора и форма свободы” (Цитович).
Но не все гражданские законы проявляют свое могущество в одинаковом объеме: равные между собой по силе, они различаются по пространству действия. Так, они могут обнимать все отношения данного рода или касаться только некоторых особых видов их. Смотря по этому, они будут или общими, или частными. Такое различие не безусловно: закон, общий по отношению к другому, может быть частным для третьего (заем, напр., вид договора, а договор, в свою очередь, вид юридической сделки).
Далее, гражданский закон может безусловно предписывать или запрещать что-либо, грозя ослушникам какими-либо невыгодными последствиями, или же устанавливать, не стесняя свободы частных лиц, только правила на случай, если эти лица сами не определят своих отношений (напр., порядок наследования при отсутствии завещания). В первом случае закон наз. абсолютным или принудительным (lex cogens), а во втором – диспозитивным, дополнительным или предположительным (lex dispositiva).
Невыгодные последствия, вызываемые наблюдением абсолютных законов, могут заключаться:
1) в признании данной сделки ничтожной, т.е. не имеющей никакой силы (напр., договора, клонящегося к расторжению законного брака, X, 1529):
2) в признании ее недействительной, т.е. допускающей уничтожение по требованию заинтересованных лиц (напр., договора, заключенного под влиянием принуждения, Х, 702, 703);
3) в наложении штрафа (напр., при передаче имущества в обход закона по запродажной записи вместо купчей крепости, Х, 1684);
4) в уголовном наказании (напр., за вовлечение в сделку обманом или ложными уверениями, ул. 1689).
Если неисполнение данного закона влечет за собой ничтожность или недействительность данной сделки, то он называется совершенным (lex perfеcta); если, вдобавок, лицо, не исполнившее его, подвергается штрафу или наказанию, то – более чем совершенным (plus quam perfecta); если наступают какие-либо иные последствия, то – несовершенным (imperfecta); если же виновное лицо только наказывается, а сделка остается в силе, то – менее чем совершенным (minus quam perfecta).
Большинство гражданских законов принадлежит к разряду диспозитивных. Они вступают в действие только при том условии, если частные лица сами не пожелали или не могли определить своих юридических отношений.
Но эта условность применения ничуть не ослабляет их могущества: если по обстоятельствам данного случая они должны быть применены, то их обязательность абсолютна. Раз, напр., после умершего не осталось завещания, то его имущество переходит к наследникам в порядке, установленном законом.
Действие по месту. Естественной сферой действия гражданского закона является территория того государства, в котором он издан. Но требования международного общения и существование местных особенностей сделали необходимым, с одной стороны, распространить действие гражданских законов за пределы территории государства, а с другой – создать ряд местных законов.
При современном развитии международных отношений и при существующем различии норм гражданского права разных государств было бы во многих случаях крайне несправедливо подвергать иностранцев, временно пребывающих на территории данного государства, действию его законов. Есть, напр., страны, где признаются гражданские браки; у нас они запрещены.
Но можно ли допустить, чтобы иностранцы, происшедшие от таких браков, по приезде в Россию становились незаконнорожденными и в качестве таковых лишались права наследовать после своих родителей? Такой порядок вещей являлся бы тормозом для развития международных сношений и ставил бы отдельные государства в совершенно обособленное положение.
Необходимо, следовательно, ограничить действие туземных законов по отношению к прибывающим иностранцам и согласовать нормы местного права с чужеземными. Этим вопросом занимается международное частное право, которое излагается в курсах международного права[3].
Другое изменение области действия закона состоит в том, что в некоторых частях государства существуют особые законы. С этой точки зрения законы разделяются на общие (jus universale, commune), имеющие силу для всей территории, и местные партикулярные (jus particulare), действующие только в одной части ее.
В большинстве европейских государств местное законодательство играет незначительную роль. Чрезвычайно широко развито местное законодательство в России. Это вполне понятно. Население нашего отечества состоит из разнородных слоев, резко отличающихся друг от друга национальными, племенными, вероисповедными и культурными особенностями.
Общим законодательством у нас является Свод зак. и особенно 1 часть Х тома его. Но в Финляндии, Царстве Польском, остзейских провинциях, Бессарабии и др. местностях действуют особые законы.
Действие по лицам. Гражданский закон имеет обязательную силу для всех лиц, пребывающих на той территории, где он действует (прус., введ., 22; австр., 4; основ. зак., 63). Исключение составляют:
1) монарх, являющийся представителем верховной власти, которая создает законы, а потому стоящий выше их;
2) иностранные монархи, за исключением того случая, когда они владеют недвижимостью в пределах чужого государства;
3) чины иностранных посольств (ус. гр. суд., 225);
4) иностранные союзные войска, временно находящиеся на территории союзника.
Три последних случая основываются на международном принципе внеземельности.
Все остальные лица подчинены действию гражданских законов, имеющих силу в данной территории. Но это еще не значит, что каждый закон относится ко всем гражданам. Существуют нормы, определяющие отношения только известного круга лиц. Они носят название особенных (jus speciale, individuale) в отличие от общих (jus generale), имеющих силу для всего населения государства.
Хотя справедливость требует, чтобы все граждане были равны пред законом, и хотя с прогрессом общественной жизни число особенных законов все более уменьшается, тем не менее оно еще не дошло в настоящее время, да и вряд ли когда-нибудь дойдет, до нуля.
Значительным количеством таких норм обладает русское законодательство опять-таки в силу того, что население нашего обширного отечества составлено из различных по культуре и юридическому развитию слоев. Так, действию общих гражданских законов империи не подлежат: 1) крестьяне, которые судятся по своим обычаям; 2) кочевые инородцы, сравненные в юридическом отношении с крестьянами.
Помимо того, отдельные виды правоотношений определяются неодинаково для разных лиц. Именно, купцы руководствуются в своей коммерческой деятельности особыми торговыми законами и обычаями; нормы брачного права различны для лиц разных вероисповеданий; наконец, даже принадлежность к тому или иному сословию, званию и т.п. тоже отражается отчасти на гражданских правоотношениях.
Частный вид особенных законов составляет привилегии, т.е. нормы, установляющие исключение из общих законов в пользу какого-либо индивидуального лица или небольшого круга лиц. В гражданском праве привилегии играют самую незначительную роль.
Критика закона. Прежде чем исполнить закон, нужно убедиться в его подлинности и верности его текста. Этим занимается так наз. “Критика закона”. Ее разделяют обыкновенно на низшую, исследующую и устанавливающую отдельные места текста, и высшую, определяющую подлинность законодательного акта в целом.
Критика имеет большое значение при изучении древних памятников права. Но так как в настоящее время законы издаются в официальных печатных экземплярах, то задача критики значительно суживается. Законодатель сам принимает меры к тому, чтобы подлинность актов его воли не подлежала никакому сомнению, публикуя их в специально для этого издаваемых сборниках и журналах (у нас: “Правительст. Вестн.”, “Сборн. узак. и распор. Правит.”).
При таком порядке высшей критике решительно нечего делать. Что же касается низшей, то роль ее сводится к тому, чтобы рассмотреть: 1) нет ли в официальном тексте опечаток и 2) правильно ли редактирован закон, т.е. “не употреблены ли его редакторами такие выражения, которых, как несомненно явствует из смысла самого закона, его мотивов и других законов, не хотел употребить законодатель”.
Возможность опечаток и редакционных ошибок в официальном тексте нельзя отрицать. Доказательством этого служит, напр., ст. 440 Х т., где имеется выражение “малые, но судоходные речки”, тогда как в законе, из которого извлечена эта статья (16 ноября 1810 г., ст. 5), сказано: “малые несудоходные речки”.
Суд, применяя подобные законы, должен предварительно исправлять опечатки и ошибки. В противном случае он нарушает истинную волю законодателя и возведет типографский или редакционный промах в правовую норму. Но, разумеется, такое исправление текста допустимо только в тех случаях, где необходимость его явна до очевидности и не может возбудить никакого сомнения.
Толкование законов[4]. Для того чтобы применить закон к данному юридическому отношению, необходимо истолковать его, т.е. “раскрыть истинный смысл его, изъяснив волю законодателя, облеченную в форму слова” (Мейер). Если толкование исходит от самого законодателя, то оно называется аутентическим или легальным; если от кого-либо другого (судьи, адвоката, ученого), то доктринальным, а если основано на обычае, то обычным (узуальным).
Первое в сущности не должно было бы носить имени толкования: каждое обнаружение воли законодателя представляет собой закон, а следовательно, и толкование закона не что иное, как изъяснительный закон.
Потому-то многие писатели (Савиньи, Пухта, Тёль) требуют, чтобы оно не имело обратной силы, хотя законодательства придерживаются противоположного принципа и предписывают судам применять к производящимся, но еще окончательно не решенным делам старый закон в том смысле, как разъяснено новым (австр., 8; прус., введ., 15; сакс., 3; осн. зак., 61, п. 1). Сказанное о легальном толковании относится и к обычному, которое представляет не толкование, а обычай, поясняющий закон.
Настоящим толкованием в собственном смысле этого слова является доктринальное. Оно может быть грамматическим, или буквальным, если извлекает смысл закона исключительно из смысла его слов, и логическим, если пользуется для этой цели всеми возможными данными.
Грамматическое, в свою очередь, распадается на лексическое, синтаксическое и стилистическое сообразно трем элементам речи: составу отдельных слов, составу предложений и связи между ними (Ланг).
Логическое тоже состоит из трех видов: 1) логического в тесном смысле слова, основывающегося на логическом соотношении законов, 2) исторического, уясняющего смысл закона с помощью истории его возникновения, издания и всех сопровождавших обстоятельств, и 3) систематического, обращающего внимание на место данного закона в системе права (Савиньи).
Грамматическое толкование должно предшествовать логическому: волю законодателя нужно определять прежде всего на основании значения тех слов, в которых он ее выразил. Затем уже следует принять в соображение все остальные обстоятельства, которые могут выяснить смысл закона, и посмотреть, соответствуют ли слова законодателя его намерению, т.е. действительно ли он сказал то, что хотел сказать. Если да, то, значит, закон должен быть понимаем и применяем в буквальном смысле.
Если нет, то надо отдать предпочтение либо грамматическому толкованию, либо логическому. Долгое время первенством пользовалось грамматическое. “Приверженность к слову – одно из явлений, которыми отличается низшая ступень духовного развития, как во всем вообще, так и в праве: юриспруденция могла бы фразу “в начале было слово” надписать в качестве эпиграфа на своей первой книге” (Иеринг).
У всех народов в эпоху их младенчества господствовал этот культ слова, и единственным способом толкования считалось буквальное. Но современная юриспруденция в лице лучших своих представителей (Савиньи, Иеринг, Унгер и др.) и действующие кодексы цивилизованных государств (авст., 6; прус., введ., 46; сакс., 22; ит., введ., 3) держатся противоположного воззрения.
И действительно, слова представляют собой только средство для выражения воли законодателя. “Буква – тело, мысль – душа закона” (Гордон).
Если законодатель неудачно выразился, если история составления закона, цель его издания, мотивы, словом, все обстоятельства убеждают, что закон имеет не тот смысл, какой вытекает из буквального понимания его, то несомненно, что такое толкование следует оставить как искажающее волю законодателя. Поступить иначе – значит предпочесть букву смыслу, тело – духу, внешнюю оболочку – внутреннему содержанию.
Таким образом, логическое толкование – корректив грамматического (Унгер). Оно может, исправляя буквальный смысл закона, дать ему более широкое или более узкое или даже совсем не выраженное в нем значение. В первом случае толкование наз. распространительным, во втором – ограничительным, в третьем – изменяющим.
Помимо того, нередко бывает, что грамматическое толкование обнаруживает двусмысленность или неясность закона. Тогда к нему на помощь снова является логическое толкование, которое в таком случае приобретает значение изъяснительного и разделяется на строгое, если понимает двусмысленные слова в их тесном значении, и широкое, если придает им обширный смысл.
Правила толкования. Иностранные ученые употребили немало стараний, чтобы выработать общие правила, которыми можно было бы руководствоваться при разъяснении смысла законов. Они создали даже особое искусство толкования под именем юридической герменевтики.
Хотя в последнее время многие отрицали пользу таких правил, считая герменевтику “бесплодной” (Пухта, Виндшейд и др.), однако безусловное отрицание ее значения представляет такую же ошибочную крайность, как и надежда установить правила толкования, способные разрешить каждый индивидуальный случай.
Закон должен быть толкуем путем соображения всех обстоятельств, вызвавших и сопровождавших его издание, именно повода и цели его, законодательных мотивов и материалов, отношения к системе действующего права и пр. Все эти данные настолько многочисленны, разнообразны и различны в отдельных случаях, что втиснуть их в точные рамки, конечно, немыслимо.
Однако все-таки можно, пользуясь логикой здравого смысла, установить некоторые правила, сообразно с которыми следует поступать при толковании закона, чтобы с наибольшей степенью вероятности раскрыть его истинный смысл. Подобные правила встречаются в некоторых кодексах (римск., австр., прус., сакс.) и приводятся многими авторами. Они касаются либо грамматического толкования, либо логического.
Важнейшими правилами для первого являются следующие:
1) слова закона должны быть понимаемы в том смысле, который был наиболее употребителен во время издания закона (так как представляется наиболее вероятным, что законодатель придал им этот смысл);
2) слова должны быть понимаемы в совокупной связи, так как смысл слов зависит от способа их сочетания с другими (австр., 6; прус., введ., 46);
3) им следует придавать обычное, а не исключительное значение (австр., 6), если только из связи их с другими словами не видно, что законодатель имел в виду именно исключительное значение;
4) в случае сомнения они должны быть понимаемы не в обыденном, а в технически-юридическом смысле и притом наиболее широком;
5) ни одно слово закона не должно при толковании оказаться лишним.
Правила логического толкования:
1) двусмысленные и неясные выражения должны быть понимаемы в смысле, наиболее соответствующем общим правоположениям данного законодательства (сакс., 23);
2) в случае сомнения следует предпочитать тот смысл закона, который наиболее соответствует сущности определяемого отношения и преследуемой законом цели;
3) в случае сомнения следует отдавать предпочтение смыслу, ведущему к менее строгим практическим последствиям;
4) общие законы требуют распространительного толкования, частные, особенные и привилегии – ограничительного (прус., 54-58);
5) из двух толкований нужно выбирать то, которое сопряжено с какими-либо последствиями, а не то, которое делает закон бесцельным;
6) кто управомочен законом к цели, тот управомочен и к дозволенным средствам, ведущим к этой цели;
7) если запрещена цель, то запрещены и ведущие к ней средства;
8) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен и обязан к меньшему (argumentum a majori ad minus);
9) кому запрещено меньшее, тому запрещено и большее (argumentum a minori ad majus);
10) когда в законе установлено какое-либо правило для известных случаев, то для всех остальных действует противоположное правило (argument, a contrario), если только означенные в законе случаи не имеют характера индивидуальных положений или примеров (unius positio non est exclusio alterius).
Аналогия. Никакое законодательство, как бы обширно и полно оно ни было, не в состоянии предусмотреть всех могущих встретиться в жизни случаев. Поэтому нередко бывает, что на разрешение суда представляются такие вопросы, которые не подходят ни под одну из статей действующего кодекса. А между тем суд обязан разрешить их, так как он для того и существует, чтобы разбирать споры между гражданами и предупреждать самоуправство.
Из этого затруднения возможны два выхода: либо суду придется приостановить разбор дела, довести до сведения законодателя о пробеле кодекса и ждать издания нового закона, либо нужно дать суду право собственной властью восполнять недостаточность кодекса.
Первый способ господствовал в европейских кодексах XVIII века. Нетрудно заметить, что он вел на практике к чрезвычайным неудобствам, затягивая решение дел на целые годы и тормозя отправление правосудия. В силу этого новейшие законодательства пошли другим путем и предоставили судам право восполнять пробелы закона.
Но каким образом должно происходить такое восполнение? На этот вопрос возможен троякий ответ. Судья может: 1) применить к данному случаю закон, установленный для сходного случая, 2) разрешить вопрос на основании общего направления и смысла (духа) всего законодательства или части его и 3) руководствоваться чувством справедливости.
В первых двух случаях суд будет обращать внимание на сходство данного дела с другими предусмотренными законом отношениями, т.е. применять законы по сходству или, выражаясь технически, по аналогии. Таким образом, аналогия может быть двух родов: аналогия закона, когда суд применяет наиболее подходящий закон, и аналогия права, когда дело решается по общему духу всего законодательства или части его.
Отсюда ясно коренное различие между толкованием в тесном смысле слова и аналогией: задача первого – выяснить то, что постановил законодатель, задача второй – определить то, что он постановил бы, если бы предвидел данный случай. Первое раскрывает действительную волю законодателя, вторая – предполагаемую.
Что касается третьего способа – решение дел по справедливости, то опасность его очевидна с первого взгляда. Понятие о справедливости неодинаково у разных лиц. Возвести ее в руководящее начало при решении дел – значит дать широкий простор произволу и безнаказанным злоупотреблениям судей. Потому-то законодательства не допускают такого способа решения дел, а предписывают судам руководствоваться аналогией (сакс., 25; прус., введ., 49 и 50; ит., введ., 3; исп., 6).
Только в австрийском уложении сказано, что если данный случай не может быть разрешен на основании законов, то следует обратиться к принципам естественного права (§ 7). Однако австрийским судам, как удостоверяют туземные авторы, никогда не приходится пользоваться этим способом, так как каждое дело может быть решено на основании гражданского кодекса и с помощью восполнения его пробелов по аналогии (Унгер, I, § 11).
Итак, не находя в законодательстве нормы, под которую мог бы быть подведен данный случай, судья должен прибегнуть к аналогии, и притом прежде всего к аналогии закона, т.е. подыскать норму, разрешающую случай, наиболее сходный с данным. Если такая норма отыщется, то она должна быть применена, так как естественней всего предположить, что законодатель установил бы для сходных по существу случаев одинаковые нормы.
Это предположение выражается в форме афоризма: где одинаково основание закона, там одинаково и его распоряжение (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio). Под основанием закона разумеется не повод его издания, не цель; преследуемая законодателем, так как это чисто внешние обстоятельства, а тот высший юридический принцип, осуществлением которого является данный закон.
Пользуясь аналогией закона, нужно поступать следующим образом: 1) отыскать случай, наиболее сходный с данным и предусмотренный законом; 2) раскрыть юридический принцип, который проведен в этом законе; 3) определить, подходит ли данный случай под открытый принцип, и 4) если окажется, что подходит, то применить закон.
Для примера положим, что суду предстоит решить вопрос, принадлежат ли исполнительные листы к движимым или недвижимым имуществам. В законе об этом ничего не сказано. Но в главе о “разных родах имуществ” можно найти статью, предусматривающую сходные случаи, именно 402, по которой “наличные капиталы, заемные письма, векселя и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым”.
Какой юридический принцип лежит в основании этой статьи? Тот, что движимостью вообще должны быть считаемы все документы, имеющие ценность. Исполнительные листы вполне подходят под этот принцип. Следовательно, к ним нужно применить по аналогии ст. 402, т.е. они должны быть признаны движимостью.
Но как быть, если данный случай не подходит под принцип, на котором основан закон? Тогда нужно оставить аналогию закона и обратиться к аналогии права. Этот способ труднее и сложнее.
Прежде всего следует рассмотреть юридический состав данного случая и определить, к какому институту права он относится; затем исследовать законодательные постановления, касающиеся этого института, и раскрыть их основные принципы и, наконец, вооружившись найденными принципами, разрешить согласно с ними данный вопрос.
Допустим, напр., что надо решить, составляют ли запасы семян принадлежность имения, в котором они находятся и для правильной эксплуатации которого необходимы. Закон молчит об этом и нельзя даже подыскать в нем статьи, относящейся к сходному случаю. Остается исследовать все статьи, в которых говорится о главных и принадлежностных вещах (Х, 386-395), и раскрыть юридический принцип, лежащий в основании понятия принадлежности.
Он состоит в том, что принадлежностью считается всякая вещь, находящаяся с другой в тесной органической (“озера, пруды, болота”, Х, 387), механической (строения, Х, 386), юридической (акты, крепости, Х, 390), экономической (“посуда, инструменты фабрик”, Х, 388) связи. Но так как между запасами семян, необходимыми для ближайшего посева, и имением, в котором производится посев, существует тесная экономическая (хозяйственная) связь, то их следует рассматривать как принадлежность имения (84/75).
Однако может случиться, что подлежащий рассмотрению вопрос не подходит ни под один из признанных законодательством институтов. Тогда остается подвергнуть его юридическому анализу и применить к нему общие принципы всего законодательства.
Толкование и аналогия по русскому праву. В России до введения судеб. уставов 1864 г. требовалось буквальное применение закона из боязни “обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований” (ос. зак., ст. 65), а в случае, если для данного дела не оказывалось ясного закона, суды должны были представлять об этом начальству и приостанавливать производство до издания надлежащего закона (ст. 227 учр. сен., ст. 260 общ. учр. губ.).
Но ст. 9 и 10 уст. гр. суд. ввели противоположное начало. Согласно им, суд не имеет права приостанавливать решения, а должен руководствоваться “точным разумом действующих законов, и в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов”. Что означают термины “точный разум”, “неполнота”, “недостаток” и пр.?
1) Точный разум законов. Кассационная практика склонна понимать под этим буквальное применение закона: если закон выражен ясно, он должен быть применен в буквальном смысле, “хотя бы таким путем и не достигалась цель, которую имел в виду законодатель” (81/79; 79/16; 90/40). С этим нельзя согласиться: закон, не достигающий предположенной цели, подобен лекарству, не производящему нужного действия.
Применять закон таким образом – значит не исполнять волю законодателя, а нарушать ее. Точный разум закона не есть буква его. Напротив, разум, т.е. смысл, дух, прямо противоположен букве. Если бы составители судебных уставов имели в виду буквальное применение закона, то они употребили то выражение, которое имеется в 65 ст. осн. зак., именно, что “законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу их”.
Поэтому следует признать правильным другое разъяснение сената, в котором, противореча первому, он говорит: “для разъяснения точного разума закона суд должен обратиться к смыслу тех выражений, в которых изложен закон, к обсуждению внутреннего содержания того источника, из которого заимствовано это постановление, и к уяснению той цели, какую имел законодатель при его издании” (80/109).
2) Неполнота закона проявляется тогда, когда он не обнимает по буквальному смыслу всех случаев, которые имел в виду определить законодатель. Этот недостаток легко устранить с помощью логического толкования, именно того вида его, который называется распространительным.
3) Неясность закона зависит от неудачных выражений, употребленных законодателем, затрудняющих понимание его мысли или придающих ей двусмысленность. И в этом случае логическое толкование является вполне действительным средством для устранения встреченного неудобства.
4) Противоречие законов обусловливается тем, что они заключают в себе взаимно противоположные и друг друга исключающие постановления. Примирить их между собой и отмежевать каждому определенную сферу действия можно опять-таки путем логического толкования.
5) Недостаток закона представляет собой прямой пробел в законодательстве. Восполнить его – задача аналогического применения.
Таким образом, неполнота, неясность и противоречие устраняются логическим толкованием, а недостаток – применением по аналогии. Между тем устав гр. суд. соединяет все эти четыре разнородных случая вместе и предписывает руководствоваться “общим смыслом законов” (ст. 9), т.е. аналогией права. Ошибочность такой редакции очевидна. Однако она не имеет большого значения, если подвергнуть ст. 9 логическому толкованию, а не понимать буквально.
Именно эту статью нужно разделить по смыслу ее на три части и представить в следующем виде: 1) законы должны быть применяемы по точному разуму их, 2) в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов, и 3) тем же общим смыслом должен руководствоваться он и при недостатке законов.
Первый пункт устанавливает логическое толкование; второй пункт имеет в виду особый прием того же логического толкования, выражаемый правилом: “в случае сомнения закон должен быть понимаем в смысле, ближайшем к действующему праву” (см. выше, правило 1); наконец, третий говорит о восполнении пробелов по общему духу законов, т.е. по аналогии права.
Но и представленная в такой форме ст. 9, по-видимому, не признает аналогии закона. Однако если ее подвергнуть распространительному толкованию, то согласно правилу, “кто управомочен к большему, тот управомочен и к меньшему”, необходимо признать, что если суду дозволено пользоваться аналогией права, то ему не запрещена и аналогия закона, составляющая более легкий и менее важный вид аналогического восполнения.
Итак, логическое толкование ст. 9 показывает, что она, несмотря на неудачную редакцию, вполне удовлетворяет требованиям теории, так как допускает и логическое толкование, и оба вида аналогии. Совсем другой результат получится, если ее понимать буквально.
Тогда придется вывести заключение, будто устранение неясности, неполноты и противоречия законов возможно только одним путем – по общему смыслу законов – и будто суд может применять аналогию права, но не смеет руководствоваться аналогией закона. Нелепые результаты, даваемые буквальным толкованием той самой статьи, которая посвящена вопросу о толковании, служат лучшим доказательством негодности такого приема.
Действующие законодательства. Во всех цивилизованных государствах Европы, кроме одной Англии, главным источником гражданского права, как уже было сказано, служит закон.
Во Франции действует Наполеонов кодекс, изданный в 1807 г. и послуживший, ввиду своих достоинств, образцом для законодательств многих других стран, преимущественно романских, а также отчасти и для нашего Х тома. Из кодексов других стран заслуживают внимания: австрийский 1811 г., итальянский 1865 г., португальский 1868 г., испанский 1889 г.
В России действуют несколько кодексов, именно, в Финляндии – шведское уложение 1734 г. с позднейшими дополнениями (рус. издание К.И. Малышева, 1891), в Царстве Польском – французский Наполеонов кодекс с небольшими изменениями[5], а в остзейских губерниях – изданный в 1864 г. по германским образцам третий том “свода гражданских узаконений”.
Кроме того, в некоторых частях Бессарабии сохранили силу шестикнижия Арменопуло и молдавские законы Донича[6], в Полтавской и Черниговской губ. – остатки Литовского статута[7], на Кавказе – законы царя Вахтанга и пр.
Все это – законы особенные; общим же для коренного русского населения является 1 ч. Х тома свода законов (1 издание 1832 г., последнее – 1887). Исследование его содержания и составляет главную задачу настоящего учебника.
Сравнивая наш Х т. с иностранными кодексами, легко убедиться, что он стоит во всех отношениях неизмеримо ниже их. Общепризнанными недостатками его являются следующие[8].
1) Неполнота. В Х т. вовсе нет общей части и чрезвычайно скудны статьи о движимости, опеке и особенно обязательствах. Кроме того, многие постановления, касающиеся гражданского права, разбросаны по другим томам св. законов. Гг. Гожев и Цветков собрали все русские гражданские законы вместе[9], и получилось свыше 12 тысяч статей (изд. 1886 г.), тогда как во французском кодексе их всего 2280, а в проекте германского – 2164.
2) Казуистичность. В нашем своде очень мало общих положений и принципов, зато масса законов, относящихся к частным вопросам. Вследствие этого, как сознался сам составитель свода Сперанский, “сколько объем нашего свода обширен и полон, столько составные части его недостаточны и скудны”.
3) Устарелость. Многие постановления, в особенности касающиеся брачных, семейных и наследственных отношений, совершенно устарели и не соответствуют современному быту.
4) Несамостоятельность. Многие ученые со слов Сперанского приняли то мнение, будто Х т. представляет собой систематическое извлечение из древних русских узаконений, а потому отличается полной самостоятельностью и чисто национальным характером (Любавский, Ренненкампф, Пахман).
Однако при ближайшем исследовании оказывается, что, наоборот, большинство статей Х т. или вовсе не основаны на исторических источниках, или не вытекают из тех узаконений, на которые в них сделаны ссылки. “Редакторы свода лишь для формы и, так сказать, для очистки совести выставляли напоказ материал, содержащийся в полном собрании законов (Барац), а на самом деле пользовались иностранными кодексами и учебниками, причем пользовались крайне неумело”[10].
5) Плохая редакция. К довершению всего редакция Х т. крайне плоха: система не выдержана; под одной рубрикой собраны нередко совершенно разнородные статьи; терминология сбивчива и неточна; язык неясен.
Все эти недостатки побудили Кавелина заметить, что, говоря относительно, “наш Х том ниже не только гражданских кодексов римского и западноевропейских, но ниже литовского статута и даже ниже уложения царя Алексея Михайловича, изданного слишком 200 лет тому назад”.
Само собой понятно, что толкование и применение подобного сборника законов представляет громадные трудности, совершенно неизвестные иностранным комментаторам, которые имеют дело с полными, тщательно редактированными и логически стройными кодексами.
Настоятельная потребность в новом гражданском уложении давно сознана правительством, и над составлением проекта трудится уже с 1882 г. особая комиссия. К сожалению, ее работы подвигаются медленно и держатся в тайне. До сих пор опубликованы только некоторые отдельные части проекта.
[1] Бентам. Избранные сочинения, 1867, 307.
[2] Отношение законов к правительственным распоряжениям лучше всего выяснено Градовским (в “Сборнике государств. знаний”, т. I).
[3] Обыкновенно его рассматривают и в учебниках гражд. права, в отделе о законе. Но это излишне и нецелесообразно: излишне потому, что приходится повторять выводы международного права, нецелесообразно потому, что является необходимость в самом начале курса гражданского права, еще не установив его системы и не разъяснив главных понятий, толковать о применении иностранных законов к отдельным видам правоотношений.
Уж если вводить этот предмет в систему гражданского права, то следовало бы, как справедливо заметил проф. Малышев, “излагать его особо, в конце курса, потому что он предполагает знание всех отдельных институтов гражданского права и имеет, кроме того, значение для теории процесса” (Курс, стр. 12).
[4] Этот чрезвычайно важный вопрос мало разработан в русской литературе. Кроме курсов Мейера, Малышева и “Начал государ. пр.” Градовского, можно указать следующие статьи: Оршанского. Частный закон и общее правило (в “Жур. гр. и уг. пр.”, 1873, N 3 и 4), Градовского. О судебном толковании (там же, 1874, N 1), Гордона. Логический способ толкования (там же, 1881, N 5), Лошницкого. Толкование мест. зак. (там же, 1882, N 4), Пуцилло. Теория судеб. толкования ( там же, 1882, N 12), Лихтенштадта. Логич. толк. зак. (“Жур. гр. и уг. пр.”, 1893, N 9).
Из иностранных авторов наиболее обстоятельно излагают этот вопрос Савиньи (System, I), Zchhariae. Versuch einer allgem. Hermeneutik des Rechts, 1808; Унгер (System, I); Burchardi. Die Wissenschalt und Kunst der Rechtefindung oder die juristische Hermeneutik, 1869; Lang. Beiträge Zur Hermeneûtik, 1857; Brocher. Etude sur les principes généraux de I’interprétaion des Iois, 1862; Bourgade. Recueil des régles d’interprétation des lois civiles et des contrats, 1883; De la Grasserie. De I’interprétation judieiaire et législative des lois, 1888.
[5] Издания его сделаны Губе (1877 г.), Ставским и Клейнерманом (2 т., 1891).
[6] Егунов. Местные гражд. зак. Бессарабии, 1882.
[7] Кистяковский. Права, по которым судится малороссийский народ, 3 кн., 1875, 1876.
[8] Они лучше всего обнаружены в статьях К.П. Змирлова (“Жур. гр. и уг. пр.”, 1882, N 8–9; 1883, N 1–12; 1884; 1885 и сл.) и в изданных редакционной комиссией по составлению проекта гражд. улож. “Замечаниях о недостатках действующих гражд. законов”, 1891.
[9] То же самое сделал г. Нос (“Рус. гражд. зак.”, 1883–1885); но он не свел статьи из всех томов сразу, а выбрал и расположил постановления каждого тома отдельно. Вследствие этого сборник Гожева и Цветкова удобнее для справок.
[10] Этот вопрос подробно рассмотрен в статье г. Бараца. О чужеземном происхождении большинства рус. гражданских законов (“Жур. гр. и уг. пр.”, 1884, N 10 и 12; 1885, N 5 и 6).
