Ренненкампф. Право и нравственность в их обоюдном отношении // Архив практических и исторических сведений. I860; Щеглов. Право и нравственность. 1888; Slahl, Die Philosophic des Rechts. 1878. В. II. 8. 191; Ahrens, Die Rechtsphilosophie. I. 8. 145; Roder, Grundzxige des Naturrechts. I860. I. S. 110; Schaffle, Bau und Leben der socialen Korpers. 1881. I. S. 593; Lasson, System der Rechtsphilosophie. 1880. Jellinek, Die socialistische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe. 1878. S. 42; Wallaschek. Studien zur Rechtsphilosophie. 1889. S. 52; Baits. Les fondements de la morale et de droit. 1890.
Итак, право в отличие от нравственности дает не оценку интересов, а их разграничение. Каково же их взаимное соотношение? Совершается ли разграничение интересов совершенно независимо от той или другой их нравственной оценки или, напротив, и самое разграничение определяется тем, какая нравственная оценка будет признана за каждым из сталкивающихся между собою интересов?
Крайние индивидуалистические теории, господствовавшие в XVII и XVIII вв., в последовательном своем развитии приводили к отрицанию всякой связи разграничения интересов отдельных личностей правом с нравственной их оценкой.
В своем объяснении общественных явлений теории эти исходили из представления об отдельном человеке, как совершенно обособленной, ничем с другими не связанной личности, и все отношения между людьми рассматривали, как установление их сознательной, свободной воли.
Исходным началом признавалась полная индивидуальная, самой природой данная свобода; всякое общение людей и всякая между ними зависимость объяснялась как их собственное произвольное дело.
С этой точки зрения полное разграничение интересов отдельных личностей требовало только устранения вторжения одной личности в естественно существующую свободу другой, без всякого внимания к тому, каким содержанием пополняется эта свобода, для каких целей пользуются ею.
Первый, определенно установивший в самом начале XVIII столетия резкое противоположение права и нравственности, был Христиан Томазий (Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta, inquibus ubique secernentur principia honesti, justi ac decori, 1713).
К праву он относил правила чисто отрицательного характера, предписывающие чего-либо не делать, и притом установляющие обязанности в отношении к другим. Основным принципом права он признавал поэтому следующее правило: не делай другим того, чего не желаешь, чтобы они делали тебе самому (quod tibi поп vis fieri, alteri ne feceris).
Нравственность, напротив, обнимает правила положительные, установляющие обязанности к самому себе. Основное правило нравственности таково: делай себе то, что желаешь, чтобы и Другие себе делали.
Правила права и нравственности, различные по своему содержанию, и осуществляются различным образом. Нравственные обязанности, как положительные и касающиеся нас самих, могут быть нам преподаны только в форме совета: забота об их усвоении людьми есть дело учителя.
Обязанности юридические, как отрицательные и относящиеся к другим, предписываются нам велением, несоблюдение которого влечет за собою наказание, так как нельзя предоставить на произвол каждого соблюдать или нет свои обязанности в отношении к другим.
Государственная власть, вооруженная силою принуждения, призвана заботиться о соблюдении юридических обязанностей, но только их одних. В сферу нравственных обязанностей государственная власть не должна вмешиваться.
У последующих мыслителей XVIII века, в особенности у Канта и Фихте, выставленное Томазием противоположение права и нравственности получило себе дальнейшее развитие. Кант основным началом права, началом, из которого с логическою необходимостью вытекают все юридические нормы, считал веление каждому действовать так, чтобы его свобода совмещалась с свободой всех и каждого.
Поэтому юридические нормы регулируют только одну внешнюю сторону человеческих действий и опираются в своем осуществлении на принуждение. У Фихте это воззрение получило еще более резкое выражение.
Для него право есть чисто механический порядок совместного существования многих личностей, совокупность внешних условий совместного существования людей, осуществляемых силою принуждения.
Выставленное индивидуалистическими теориями противоположение прав и нравственности сделалось лозунгом в борьбе за свободу совести и вообще за индивидуальную свободу против системы всепоглощающей правительственной опеки.
Религиозные преследования и вмешательство власти в самые интимные стороны личной жизни находили себе основание в прежнем смешении права и нравственности. При таком отождествлении, законодательство, призванное установлять юридические нормы, естественно распространяло свое действие и на вопросы совести, регулировало и нравственное достоинство человеческих поступков.
Резкое отделение права от нравственности, напротив, приводило к признанию того начала, что право должно быть индифферентно к вопросам нравственности. Оно должно только размежевать внешнюю свободу людей, совершенно не касаясь того, как воспользуются люди отмежеванной им свободой, согласно нравственным требованиям или нет.
Как реакция против чрезмерного стеснения личной свободы государственным вмешательством, это учение сослужило важную историческую службу. Нравственные воззрения всегда более или менее субъективны и вместе с тем касаются самых интимных, самых сокровенных сторон личной жизни человека.
Поэтому законодательство, полагающее в основу разграничения интересов определенную нравственную их оценку, неизбежно стесняет индивидуальную свободу. Индифферентизм закона в отношении к нравственности лучше всего согласим с широкой личной свободой.
Но наряду с этим преимуществом, противоположение права и нравственности имеет и свои темные стороны. Если право вполне безразлично относится к нравственным правилам, то это неизбежно приводит к признанию права и на безнравственные деяния, если только при этом личность формально не выходит из пределов отмежеванной ей свободы.
Самые возвышенные нравственные интересы должны при таком взгляде уступать формальным требованиям права, приноситься им в жертву. Строгое осуществление права оказывается при таких условиях нередко вопиющей несправедливостью: summum jus, summa injuria.
Поэтому, как только резким противоположением права и нравственности было отвоевано известное признание личной свободы и в особенности свободы совести, крайности этого учения обратили на себя внимание и вызвали стремление вновь сблизить право с нравственностью. Это стремление выразилось уже у Фихте.
Явившись в прежних своих произведениях крайним представителем разъединения права и нравственности (Grundlage des Naturrechts 1796 г.), он под конец склонился к противоположному взгляду, признав в своей System der Rechtslehre 1812 года необходимость сближения права с нравственностью. А в настоящее время необходимость связи между правом и нравственностью сделалась, в особенности благодаря учению органической школы, общепризнанной.
В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности.
Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенными условиями, установляющими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы.
Человечество связано и переплетено между собой независимо от их воли, да и по содержанию своему многие из них имеют не индивидуальный, а общественный характер, по существу своему предполагают отношения к другим людям, совместную солидарную деятельность многих, направленную к одной общей цели.
В силу этого разграничение интересов одного человека с интересами других зауряд требует не одного только некасательства до чужих интересов, а также ограничения осуществления своих собственных интересов ради обеспечения возможности осуществления более высоких чужих интересов.
При таких условиях разграничение интересов возможно без сравнительной нравственной их оценки. И действительно, в положительном законодательстве те или другие нравственные начала всегда оказывали весьма значительное влияние на способ разграничения интересов.
Точно так же никогда право не ограничивает своих определений одной только внешней стороной человеческих действий, а всегда более или менее принимает в соображение и внутренние их стимулы. И современное право в этом отношении идет даже дальше права некультурных обществ.
Для установления договорных обязательств современное право требует наличности действительного соглашения, действительного совпадения воли, и, вместе с тем, такого соглашения по правилу достаточно; не требуется соблюдения особой внешней формы.
Между тем, как прежде обязательства установлялись именно в силу соблюдения такой формы независимо от наличности действительной воли. Юридический характер преступного деяния определяется не только внешними последствиями действия, сколько намерением, его вызвавшим.
Лицо, причинившее другому, с намерением его убить, лишь легкое повреждение, будет обвинено все-таки в покушении на убийство, а нанесший другому, без намерения лишить его жизни, рану, последствием которой оказалась в действительности смерть, будет обвиняться только в нанесении ран, а не в убийстве. Точно так же и тяжесть наказания в гораздо большей степени зависит от свойства намерения, нежели от материального вреда, получившегося в результате его осуществления.
С другой стороны, нравственность требует от нас не одних добрых намерений, но и дел, и притом большею частью в отношении к другим.
Любовь к ближнему есть основа всего христианского нравственного учения, да и лишенные религиозной основы современные этические теории имеют по большей части альтруистический характер.
Так как в настоящее время индивидуалистические теории сменились учениями, которые в объяснении людских отношений исходят не из начала индивидуальной особенности, а именно из факта общественной зависимости людей, то и разрешение вопроса о соотношении права и нравственности думают теперь найти не в резком противоположении их друг к другу.
Право уже не признают совершенно независимым от нравственности, а, напротив, ставят его в подчиненное отношение к нравственности. Целью права признают осуществление нравственности.
Поворот к такому взгляду на соотношение права и нравственности заметен уже у Гегеля, так как право, мораль, нравственность он считал последовательными моментами диалектического развития свободы. Право и мораль он представлял себе лишь как различные стороны того, что во всей полноте осуществляется в нравственности.
Но самое понимание нравственности было у него весьма своеобразно; нравственность, Sittlichkeit, означает у него собственно общественный порядок (семью, гражданское общество, государство). Соотношение же права и морали и у Гегеля еще понимается как прямая противоположность. Право лишено само по себе всякого определенного содержания и установляет одну возможность свободы.
Мораль, напротив, определяет не возможное, а должное, и тем указывает содержание праву. Таким образом право и мораль противополагаются друг другу, как возможное и должное, и противоположность их снимается, как в высшем единстве, в нравственности, представляющей собою действительность того, что в праве является только возможным, в морали — только должным.
Более решительно подчинение права нравственности было высказано в учениях органической школы. Так, Арене признает мотивом человеческой деятельности стремление к воплощению человеческого идеала, тождественного с высшим благом для человечества.
Но стремление это выражается в стремлении к различным отдельным целям, обусловленным человеческой природой. Так как человек есть, прежде всего, самостоятельное, отдельное существо, то цели его вытекают прежде всего из потребностей индивидуальной жизни; таковы сохранение жизни, здоровья, чести.
Но человек есть также и существо общежительное; поэтому у него имеются и общественные потребности: язык, религия, наука, искусство. Таким образом, получаются две группы благ, составляющих цели человеческой деятельности. Обе эти группы благ Арене называет материальными благами.
Но рядом с ними существуют еще блага формальные, которые не представляют собою особенных человеческих интересов, но только определенное соотношение между различными элементами человеческой жизни.
Такова нравственность и право. Нравственность регулирует мотивы и цели человеческой деятельности, а право есть определение зависящих от человеческой воли условий осуществления указываемых нравственностью целей.
Подобные же взгляды весьма распространены и между современными представителями положительного направления: известный государствовед Еллинек[1] определяет соотношение права и нравственности так, что право есть этический минимум, т.е. совокупность тех нравственных требований, соблюдение которых на данной стадии общественного развития признается безусловно необходимым.
Право, следовательно, с такой точки зрения есть только часть нравственности, та именно часть, которая составляет необходимое условие данного общественного порядка. Все, что в нравственных требованиях содержится сверх этого необходимого минимума, составляет нравственность в тесном смысле в отличие от права. Соблюдение таких нравственных требований только желательно, а не необходимо: это своего рода этическая роскошь.
В несколько видоизмененной и более точной форме повторяет в сущности то же самое и Валлашек. Право и нравственность должны бы были, по его словам, относиться друг к другу собственно как форма и содержание.
Нравственность указывает идеал человеческой деятельности; право есть попытка его действительного осуществления. Следовало бы, чтобы вся нравственность облекалась в форму права и чтобы все право пополнялось нравственным содержанием.
Но так как нравственные правила лишены пока для нас объективной доказательности, то, ввиду такой гадательности и спорности нравственных правил, люди должны довольствоваться осуществлением в форме права лишь того, что безусловно необходимо для существования обществ. Поэтому право есть не самый этический минимум, а только его осуществление.
Подобного рода подчинение права нравственности, как средства цели, как формы содержанию, представляет, однако же, такую же, хотя и в противоположном направлении, крайность, как и прежнее полное обособление права и нравственности.
В праве нельзя видеть только осуществление нравственности уже потому, во-первых, что не все содержание права определяется нравственными началами. Многие правоположения представляются с нравственной точки зрения совершенно безразличными. Таковы, например, определения форм юридических действий, сроков, числа свидетелей и т. п.
Во-первых, неправильность такого взгляда на соотношение права и нравственности доказывается в особенности тем, что к числу разнообразных интересов, могущих требовать разграничения относится между прочим и возможность каждому руководиться в своих действиях своими собственными нравственными убеждениями.
Так как нравственные убеждения у отдельных людей не одинаковы, а различны, то содержание права не может быть сведено все к осуществлению нравственного идеала: оно, кроме того, должно дать и разграничение могущих сталкиваться между собой в своем практическом осуществлении различных противоречащих друг другу нравственных идеалов.
Взаимное соотношение права и нравственности не может быть подведено под одну общую формулу, одинаково применимую ко всем стадиям и типам общественного развития. Когда все общество держится одних и тех же нравственных воззрений, ими, конечно, определяется и разграничение сталкивающихся интересов отдельных личностей.
При разграничении интересов, имеющих, по общему, для всех бесспорному признанию, не одинаковую нравственную цену, выше ценимому с нравственной точки зрения интересу не может быть не отдано преимущество; противоречащие ему низшие интересы не могут быть не стеснены в своем осуществлении.
Поэтому в первобытном обществе, где нет разнообразия нравственных воззрений, где все подчиняются исстари установившимся нравам, и разграничение интересов определяется ими, и потому право по содержанию своему почти сливается с нравственностью.
Когда же с развитием общественной жизни исстари сложившиеся нравы, под влиянием более сложных и более изменчивых общественных условий, теряют свою прежнюю неподвижность и однообразие и в общественное сознание начинают проникать новые нравственные понятия, право, как требующее непременно общего признания, дольше всего сохраняет в своем основании старые нравственные начала.
Тогда нравственные суждения расходятся с той оценкой интересов, на которой основано установляемое правом их разграничение. Нравственные понятия оказываются более прогрессивными, более развитыми, чем право. Право представляет тогда собою как бы низшую степень развития, уже пройденную нравственностью. Но такое соотношение права и нравственности не есть что-либо необходимое.
Там, где право создается не старыми народными обычаями, а сильною правительственною властью, не связанною безусловным подчинением народным воззрениям, законодательство может, наоборот, исходить из нравственных понятий, далеко опережающих собою общий уровень нравственного развития данного общества.
Наконец, когда, с еще большим осложнением условий общественного развития, в обществе образуется одновременно несколько однообразных нравственных учений, в основу разграничения интересов для всех обязательным правом может быть принято только то, что всем им обще, всеми ими одинаково признается. Благодаря этому, образуется известная сфера нравственных вопросов, в отношении к которым, как к лишенным общего признания, право остается индифферентным.
Пределы этой сферы и степень, так сказать, расхождения прав и нравственности по содержанию не постоянны, а меняются в зависимости от того, как широк круг общепризнанных нравственных правил. И нельзя сказать, чтобы с постепенным ходом общественного развития эти пределы изменились в одном определенном направлении.
Конечно, с развитием общественная жизнь делается сложнее и разнороднее и потому открывается большая возможность для разнообразия нравственных воззрений, но и на высоких ступенях общественного развития могут быть моменты общего увлечения определенным религиозным или нравственным учением: тогда и право в большей степени проникается нравственными началами.
[1] Еллинек (Iellinek) Георг (1851-1911) – немецкий юрист, профессор в Гейдельберге, представитель цивилистической или формально-логической школы публичного права. Стал одним из создателей современной социологии права, в частности концепции государства как юридического отношения и юридического лица.
Основные труды посвящены вопросам социально-этического значения права, системе публичных субъективных прав. Главный труд — «Общее учение о государстве» — оказал существенное влияние на русскую либерально-конституционную мысль начала XX в.
Труды Еллинека пользовались большим влиянием в России потому, что позволяли перейти от догматического анализа к социологическому, раскрывали значение пробелов и переворотов в праве. Сам Еллинек также был вовлечен в обсуждение российских проблем, в частности разработанного Союзом Освобождения проекта Основного закона.
Подробнее см.: Медушевский А Н. Гражданское общество и правовое государство в политической мысли Германии // Вестник МГУ. Серия 12. 1992. № 5; его же. Макс Вебер и российский конституционализм // Отечественная история. 1992. № 2.
