Стадия развития человеческого знания, следующая за теологической и предшествующая положительной или научной, есть, по Конту, метафизическая стадия развития. На место личного божества становятся абстрактные понятия или так называемые “метафизические сущности”, наделяемые иногда свойствами реальности или личности и колеблющиеся поэтому между личным и безличным существованием.
О научном исследовании этих “сущностей”, стоящих вне условий времени, пространства и причинности, не может быть речи. Поэтому и метафизическая стадия развития, подобно теологической, должна быть враждебна научному правоведению.
Свое выражение в этой области она находит в построении юридических понятий, в слепой вере в эти понятия как абсолютно истинные, и в пользовании ими для разрешения как теоретических, так и практических задач права.
Теоретические задачи, в силу первородного греха априорной методы остаются, конечно, неразрешенными, но практическая или догматическая обработка права может сделать и в эту стадию развития большие успехи.
Иллюстрировать сказанное мы можем лучше всего на примере римского права, являющего не превзойденный до сих пор образец формального совершенства, творчества права, удовлетворения жизненным потребностям своего времени и полного слияния теории с практикой. Однако по сравнению с современной юриспруденцией дошедшие до нас отрывки из сочинений римских юристов не блещут ни обобщениями, ни методой.
Это – не теоретические исследования, а более всего – казуистические решения, в которых мы находим, напр., обстоятельный анализ всего, что производит недействительность различных сделок, но не находим общего понятия недействительности сделок.
Точно так же римские юристы дают нам весьма ценные решения по вопросу об ошибке при заключении тех или других сделок или по поводу условий и способов вступления в различные обязательственные договоры, но мы напрасно стали бы искать у них общего понятия ошибки или общего понятия договора, не говоря уже о понятии юридической сделки.
Они как бы боятся всяких определений, чуждаются истории и не обнаруживают никакой склонности к систематическому знанию. О современной юриспруденции можно, напротив, сказать, что она делает из определений юридических понятий центр тяжести своей работы, углубляет историю права и видит в систематическом знании условие разрешения своих задач.
В этом нельзя не видеть преимуществ новой юриспруденции перед римской, напрасно прославляемой многими романистами за методу, которая не удовлетворяет научным требованиям. Значение римской юриспруденции лежит не в ее методе, и по этому поводу один из современных нам знатоков римского права Ленель правильно замечает, что римских юристов следует судить не как людей науки.
Их бессмертная заслуга состоит, по его мнению, не в том, что они сделали для познания своего права, а в том, что они создали это право – по крайней мере, то, что имело в нем непреходящую ценность[1].
Создание римских юристов было чисто практическое, исходившее из наблюдения жизни, строившее юридические понятия на элементах этой жизни и направленное на удовлетворение ее запросов средствами существующего права. Это была техника права, неизвестная до римлян ни одному народу и стоявшая в тесной связи с их общественной и государственной организацией, основанной на строгой законности и ранней специализации юридического мышления.
Если же недостаток научного духа и методов научного исследования не оберег и римских юристов от формализма юридических понятий, подставляемых под живую действительность, то здоровый практический смысл позволял им жертвовать требованиями этого формализма соображением целесообразности и справедливости во всех случаях противоречия между теми и другими[2].
Вот этот практический смысл, находивший свое выражение в самых разнообразных приемах юридической техники, вместе с живой юридической казуистикой, стремившейся обнять, не переходя в схоластику, все богатство действительной жизни, и составляют настоящую силу римской юриспруденции, достаточно объясняющую и производимое ею до наших дней обаяние.
Западная Европа знакомит нас в период своей метафизической стадии развития с другим типом юриспруденции, который отличается, в противоположность римскому, если не отрешенностью от жизни, то служением рядом с ней и посторонним праву целям, и если не отсутствием самостоятельного творчества, то слабостью этого творчества и более всего – стремлением к заимствованию чужих юридических идеалов.
В этой юриспруденции так же преобладает казуистика, но не та, которая пленяет нас в римском праве, где она никогда не разрывает связи с живой действительностью, а совсем другая, мертвая, схоластическая казуистика, оперирующая одними формальными понятиями и находящая самое большое удовлетворение в комбинации возможно редких и парадоксальных случаев.
Но что более всего характеризует средневековое право европейских народов, как только оно начинает сознавать себя, и даже после-средневековое, вплоть до XIX в., право этих же народов, это то, что оно становится непосредственно на путь заимствования чужого права, и не частичного заимствования отдельных юридических положений и понятий, а целостного заимствования, обнимающего собой, в общем, всю совокупность чужого права.
Это чужое право, которое продолжает действовать до наших дней, есть римское, получающее уже поэтому огромное значение для всего европейского Запада, а через него – как для нас, так и для остального культурного человечества.
Исторический процесс усвоения этого права европейскими народами называют обыкновенно “рецепцией” римского права, и под влиянием его складывается особый тип юриспруденции, принимающий в различные эпохи и различные оттенки.
“Три раза – писал Иеринг – Рим подчинял себе мир: первый раз своим оружием, второй – своей религией, третий – своим правом, и все три раза он объединил мир: первый раз – в государственное единство, второй – единство церкви, третий – единство права”[3]. Это последнее завоевание, бескровное и чисто рациональное, было, может быть, самое замечательное из трех.
Удивительнее всего в нем то, что римское право перекладывается на почву средневековых государств не актом законодательной власти, а путем обычного права, и притом не народного обычного права, стоящего почти везде в антагонизме римскому праву, но обычного права сословия юристов, или так назыв. судебной практики.
Правда, что заимствованное путем такого обычая право оставалось не без влияния и на законодательную работу: многие из его положений легли в основание разнообразнейших имперских и партикулярных законов в Германии, королевских ордонансов во Франции и т. д.
Но рецепция римского права в его целом или, по крайней мере, в тех частях, которые не противоречили прямо существующим отношениям или законам, не была нигде делом законодательной власти. Легенда о введении римского права императором Лотарем II после того, как жители Пизы передали ему захваченную ими при разгроме Амальфи в 1135 г. рукопись Юстиниановой кодификации, давно опровергнута.
И, тем не менее, на юге Франции, в Голландии, Германии и других странах европейского континента римское право в его целом (in complexu) получает силу действующего закона – иногда восполняющего местные источники права, иногда господствующего над последними – и получает оно эту силу помимо всякого законодательного признания путем одной судебной практики[4].
Объясняя это поистине удивительное явление, стоящее как будто в противоречии с национальными и вообще местными условиями развития каждого права, современные историки права отличают теоретическую рецепцию римского права от практической.
Под первой они понимают постепенное образование убеждения в том, что римскому праву должно принадлежать значение господствующего, или субсидиарного, т. е. восполнительного к существующим, источника права; под второй – действительное проведение этого убеждения в юридическую жизнь, т. е. применение римского права на практике.
Теоретическая рецепция, т. е. развитие воззрения на римское право как на источник действующего права, приписывается с достаточным основанием влиянию следующих факторов.
Во-первых, уже в IX в., сначала в церковных, а потом и в более широких кругах, распространяется обращающееся вскоре в официальный догмат воззрение на средневековую империю как на продолжение римской.
Новые императоры и короли, даже не домогающиеся императорской короны, считают себя юридическими преемниками римских императоров и не стесняются – особенно в своих сношениях с Италией и, вообще, в тех или других актах – ссылаться на римское право.
“Императорским правом”, по средневековой терминологии, были не только имперские законы и принимаемые за таковые народные сборники обычаев, но и все части Юстинианова законодательства.
Фридрих I Барбаросса включает в это последнее два из им самим изданных законов; то же делают Фридрих II и другие императоры; и даже ломбардские libri feudorum, не имеющие ничего общего с римским правом, рассматриваются как продолжение Юстиниановых новелл.
Особенно ярко выступает это романистическое течение у Карла IV, который, основывает Пражский университет, составляет для Богемии законодательство, изобилующее как латинскими оборотами речи, так и нормами, взятыми из римского права, и вводит даже в свою золотую буллу чисто римские постановления об оскорблении Величества.
Стремлением опираться на римское право объясняется и большой интерес императоров и королей к университетам, занятым изучением римского и канонического права. Им же объясняется и покровительство, оказываемое сословию юристов, называемых во Франции “легистами” именно потому, что их занимают законы, т. е. римское право, к которому они относятся не как к прошлому, а как к настоящему, проводя его в жизнь для утверждения государственной власти.
Упомянем еще о нотариусах, вводящих римские формы сделок и обороты речи в совершаемые ими акты, и об ученых-клириках, популяризующих римское право, в качестве близко стоящих к населению лиц, и через духовные суды глубоко захватывающие также светское правосудие[5].
Во-вторых, римское право не было вытеснено в Западной Европе германским завоеванием, а продолжало, напротив, действовать непрерывно всюду, где римское население было сколько-нибудь густо, как, напр., в Южной Галлии, Бургундии, Рэтии, Италии, Истрии.
Германские варвары не думали никогда разрушать порядки, установленные римской империей, а хотели скорее занять положение этой последней в отношении к завоеванным ими областям. И это понятно, так как всякий раз, когда завоевание ставит лицом к лицу расы, слишком различные по форме и степени их цивилизации, победители оставляют побежденным их право.
Так поступают и теперь Франция, Англия и другие государства в отношении к своим завоеваниям в Индии, Индокитае, Африке и т. д., и так же должны были поступать древние германцы, в особенности потому, что римские законы стояли неизмеримо выше германских обычаев.
Следует еще помнить, что тогдашние германцы не знали вообще законов, а жили по обычаям, весьма отличавшимся в самом своем понятии, как мы увидим это впоследствии, от законов. Кроме того, эти обычаи предполагали по своему происхождению из прошлого каждого отдельного племени или каждой отдельной расы право для всех индивидов этого племени или расы жить по образу своих предков.
Поэтому уже германские варвары не могли в основанных ими государствах ни оставить своих обычаев, ни распространить их на чуждые им племена и расы. Естественным выходом из этого положения вещей было подчинение каждого племени своему племенному праву.
Это – так назыв. Lex originis, или принцип “племенного права”, в силу которого живущие в одном и том же государстве франки подчиняются франкскому, бургунды – бургундскому, аллеманы – аллеманскому, римляне – римскому праву и т. д.
В силу того же принципа и за церковью, вербовавшей своих членов преимущественно из римского населения, было признано право жить исключительно по римским законам: “ecclesia romana vivit lege romana”, – и в какую бы страну ее служители ни попадали, их всюду и всегда сопровождало римское право.
Если мы примем еще в соображение, что церковь играла первенствующую роль в духовной и политической жизни Средних веков, что она представляла собой единственную общину, хранившую письменность и античную образованность, то нам сделается понятным и определяющее значение римского права для канонического, и огромное влияние того и другого – на весь средневековый юридический строй.
В-третьих, не только применение, но и изучение, и преподавание римского права никогда не прерывались в Западной Европе, и если этот так назыв., “континуитет” римского права, установленный впервые Савиньи в его известном сочинении по истории римского права в средние века[6], оспаривается теперь Контратом в Германии и Флаком во Франции[7], настаивающим, напротив, на полном запущении римского права после падения Западной Римской Империи и на блестящем возрождении его лишь в конце XI в., то, не входя в детали этого слишком специального спора, мы передадим вкратце лишь несомненно установленные факты.
Элементарное обучение римскому праву для подготовки к составлению юридических актов, равно как и изучение канонического права в школах, посвященных так наз. artes liberales и состоявших преимущественно при церквях и монастырях, никогда не прекращалось.
Менее достоверно повсеместное существование в промежуток времени от VI до XI в. специальных школ по римскому праву, хотя о непрерывной деятельности таких школ в Риме, Павии и Равенне мы имеем также достаточно определенные свидетельства.
Не надо только упускать из виду, что изучение римского права в этих школах опиралось не на подлинные тексты, а на ходячие компиляции, удовлетворявшие чисто практическим потребностям и представлявшие собой так назыв. вульгарное римское право, которое стояло к настоящему римскому праву в таком же отношении, в каком вульгарная или так называемая “кухонная латынь” стояла к классическому латинскому языку.
Только в XI в., в связи с успехами городской жизни итальянских республик и развитием денежного хозяйства, мы присутствуем при первом “Возрождении” классической древности, которое было провозвестником “Возрождения” XVI в. и нашло себе выражение в прославленной Иринерием юридической школе в Болонье.
Рецепция римского права стала возможной благодаря трудам этой школы, которая положила в средневековой Европе начало, можно сказать, даже научной обработке права, если не в смысле его истории и законов развития, то в смысле твердого установления текста источников римского права, их анализа, тонкого толкования, сопоставления, сравнения, примирения противоречий, словом – всего того, что называется экзегезой источников.
Поэтому Иринерий, прозванный своими современниками lucerna juris, т. е. светочем права, и его школа, названная школой “глоссаторов”, знаменуют собой целую эпоху в истории европейской юриспруденции, связанную с первым Возрождением классической древности.
И нельзя удивляться тому, что это первое Возрождение коснулось права, а не искусства и изящной литературы, черед которых наступил лишь через несколько столетий, если вспомнить, что право есть для всякого общества предмет необходимости, тогда как и искусство, и изящная литература могут быть отнесены скорее к предметам роскоши.
В этом Возрождении не было ничего случайного, и причины его лежали в условиях общего культурного развития. Высшая ступень этого развития сделала необходимым и право высшего порядка.
“Это великое событие, – писал Савиньи, – было вызвано не определением государственной власти, а естественным ходом вещей. Ломбардские города, среди которых поднялась новая школа, достигли в это время значительной густоты населения, значительного богатства и могущества.
Торговля и промышленность вдохнули в себя новую жизнь и требовали развитого гражданского права. Права различных германских племен не удовлетворяли этой потребности, а скудные сведения по римскому праву, которыми довольствовались до тех пор, были также недостаточны…
Между тем богатые источники римского права были под рукой, их следовало только изучить. Эти благоприятные обстоятельства, может быть, и не воскресили бы римского права, если бы оно уже исчезло. Но оно не переставало никогда существовать, и поэтому надо было только углубить его смысл и расширить его применение”.
Практика могла бы, конечно, обойтись и без римского права, создавая новое, соответствующее условиям места и времени право, как она и делала это, напр., в Англии.
Но, с одной стороны, крайняя раздробленность права и слабость государственной власти, не сумевшей взять в свои руки, как это случилось в Англии и во Франции, объединение своего национального права с чужеземным, а с другой – принцип меньшего усилия и законы подражания произвели то, что готовое и отчасти известное уже право, преимущества которого ясно сознавались, было предпочтено – по крайней мере, в Германии, всякому иному.
Характерную черту новой школы следует видеть не только в том, что ее основатель и продолжатели обратились впервые к непосредственному изучению всего тогда известного материала римского права, в центре которого стали законодательные сборники Юстиниана, но и в том, что они высвободили и очистили этот материал от примеси местных источников права.
Заключая в себе отрывочные и часто искаженные положения римского права, эти источники были наполнены в то же время остатками варварства. Разнообразясь не только от государства к государству, но и от города к городу, от деревни к деревне, даже от улицы к улице, и лишенные вместе с тем достоверности и определенности, они представляли хаотическое состояние и не обеспечивали никого в его праве.
Противопоставить этому хаосу ясность, определенность и точность чистого римского права, – которое, если и не всегда соответствовало условиям времени, то обеспечивало, по крайней мере, за всеми известность права, – было большой заслугой Болонской школы. Представителей ее называют “глоссаторами” от слова “глосса”, означающего объяснение, обыкновенно короткое, делаемое к тексту и помещаемое сначала между строк этого текста, а потом и на его полях.
Слабую сторону глоссаторов составляло то, что они были ограничены текстами римских источников права. Не зная ни истории, ни литературы римлян, не имея, поэтому, сведений и об обстановке, в которой происходило развитие римских учреждений, они не могли часто понять ни настоящего смысла, ни значения многих из этих учреждений.
Об истории учреждений в XI в. не могло быть речи, и поэтому напрасно укорять глоссаторов за недостаток исторического смысла. Одно обращение их к источникам и непосредственное изучение хотя бы одной части римских древностей открыло средневековому обществу новый мир.
С XII в. в Болонью стали сходиться со всех стран ученики, основывавшие потом подобные же школы на родине и разносившие повсюду новое Евангелие. Это наносило первый удар единолично царившей до того теологии. Родилось новое, независимое от церковного, светское знание, знание гражданского общества Древнего Рима в том виде, как оно представлялось Средним векам и казалось образцом мудрости.
Рядом с текстами Священного писания и различных богословов стали тексты римского права; рядом с теологами – легисты, начавшие оспаривать у первых руководство умами. Церковь почувствовала этот удар и принялась преследовать римское право, которое она сама до того культивировала и холила.
В 1180 г. папа Александр III запретил изучение его монахам; Гонорий III распространил это запрещение на остальное духовенство и решительно восстал против преподавания римского права в Пражском университете, бывшем главной твердыней теологии[8].
Но римское право, благодаря своему возрождению в XI в., пускает все более и более корней в социальную жизнь, и если школа глоссаторов приходит к упадку уже в начале XIII в., то ее сменяет другая школа юристов, известных под именем “post-глоссаторов”, или “комментаторов”.
Эта школа в научном отношении ниже своей предшественницы и может считаться даже ее антиподом, так как она делает большие уступки теологии и усваивает себе ее схоластическую методу. Однако близость этой школы к господствующему в Средние века миросозерцанию и представляемые ею практические тенденции обеспечивают за римским правом еще более влияния и значения.
Правда, и глоссаторы платили дань тому же миросозерцанию, так как Юстинианово законодательство для них – единственно истинная и вполне законченная система права, заключающая в себе и так наз. ratio juris, в которую следует верить слепо, подобно Библии.
Но они не доводили схоластической методы в юриспруденции до тех крайностей, к которым приходят комментаторы, и стояли целиком на точке зрения Возрождения, т. е. восстановления классической древности в ее чистом виде и без отношения к ее непосредственно практическому применению.
Поэтому-то и работа глоссаторов была скорее научная, чем практическая, и метода их – более экзегетическая, чем схоластическая. Эта школа начала падать только потому, что она исполнила свое дело и извлекла из своей экзегетической методы все, что из нее можно было извлечь. После глоссы на римские источники пошли бесконечные глоссы на глоссы, за которыми было уже не видно первоначального текста.
И если глоссы римских источников были чрезвычайно полезны для восстановления их текста, предназначенного вытеснить беспорядочные и неопределенные источники средневекового местного и вульгарного римского права, то глоссы на глоссы не отвечали уже этой цели.
С сознанием и развитием особенностей местной жизни и приведением в порядок ее собственных источников права, глоссированные глоссы на чужое право сталкивались все чаще и чаще с запросами местной жизни. Это объясняет само собой и новое направление в обработке римского права.
Комментаторы, или “бартолисты”, как они называются некоторое время по имени одного из своих главных представителей (Bartolus), оказываются вместе теоретиками и практиками. Все их усилия направлены на извлечение из римского права положений, соответствующих потребностям их времени и приспособленных к этим потребностям.
Они не озабочены изучением римского права как такового: это последнее существует для них лишь в тех испорченных формах, в которые оно выливается в каноническом законодательстве, в современной им доктрине и практике так наз. вульгарного римского права, в ломбардском обычном праве и в городских статутах.
Corpus juris canonici представляется им исправленным изданием Corpus juris civilis, долженствующим идти впереди этого последнего, как позднейшее право. Поэтому комментаторам ничего не стоит и исказить любой текст римского права, разыскивая в Corpus juris доказательства “за” или “против” какого угодно положения. С помощью римских текстов они строят множество теорий, которые не имеют ничего общего с чистым римским правом, но удовлетворяют потребностям эпохи.
Римская собственность, римское обязательство, приданое или имущественные отношения между родителями и детьми представляли особенности, не соответствовавшие средневековым отношениям, и если бы комментаторы не отступали от этих особенностей, рецепция римского права была бы невозможна.
Для того же, чтобы сделать ее возможной, они останавливались на сходствах, часто случайных между римскими и средневековыми институтами, разлагали эти последние на составляющие их юридические отношения и отыскивали для них римские нормы.
Так, напр., римские положения о рабстве признаны устраненными, средневековые формы крестьянского пользования землей уподоблены колонату, детское имущество – peculium’y, римская стипуляция остается непонятной и заменена популяризированным каноническим правом бесформенным договором, где форма играет роль лишь способа доказательства, вексельный индоссамент рассматривается то как особый вид римской цессии, то как делегация с дозволенной субделегацией, и т. д.
Таким образом, дело комментаторов есть более конструктивное, чем интерпретативное, и если они возвращаются от экзегетической методы глоссаторов к богословской схоластической диалектике, приводя вместо доводов авторитеты и теряясь в бесконечных подразделениях, различениях, ограничениях, правилах, исключениях из них и, особенно, всяческих повторениях, то не надо забывать, что их трудами создано все так наз. “общее”, или “современное римское право”, проникшее в современные законодательства и представляющее собой не что иное, как амальгаму римских и вовсе уже не римских, а новых правообразований.
Все отмеченные влияния, достаточно сильные, чтобы мотивировать теоретическую рецепцию римского права, не могут объяснить его практической рецепции, т. е., применения на практике, которому эти влияния расчищают путь, но не доставляют еще господства.
Применение римского права становится всеобщим – по крайней мере, в Германии – лишь с конца XV в., когда юристы, воспитанные на римском праве, получают решающий голос в советах не только императоров, но и всех новых представителей территориальной власти, и, особенно, когда они проникают в суды и вытесняют из них старых шеффенов и других народных судей.
Как императоры пользуются юристами для защиты своих верховных прав против пап, церкви и городских республик, так и для развития новой территориальной власти римское право делается могучим оружием борьбы против феодализма и сословных привилегий.
И вольные города не обходятся без помощи ученых-юристов, которые заведуют их делопроизводством и составляют для них статуты, подобно тому, как для территориальных властителей они же изготовляют земские права и сборники обычаев, в которых национальное право жертвуется беспощадно римскому.
Но решающее значение для практической рецепции римского права в Германии следует признать все-таки не за влиянием юристов на законодательство и управление, а за замещением здесь с 1495 г. сначала половины, а потом и всех судей высшего имперского суда (Reichskamergericht) лицами, присягавшими в том, что они будут судить “на основании имперского и общего права”.
Эта формула заключала в себе необходимо и римское право, принятое в руководство и низшими судами, замещенными постепенно все теми же юристами, которые обращались этим самым в вернейших проводников римского права по всей стране[9].
Сюда присоединяется еще предоставленное юридическим факультетам немецких университетов в составе их так наз. Spruchcollegium, право постановлять судебные решения на основании пересылаемых им различными судами актов по тому или другому делу.
Этот институт, известный под именем Actenversendung, возникает только в половине XVI в., но корни его лежат в далеко предшествующей рецепции практике сначала устного запроса (шествия), а с утверждением письменности – и пересылки всех актов спорного дела одним судом шеффенов в другой, когда первый, не доверяя себе, отказывается от решения и предоставляет его другому, более опытному суду, обыкновенно городскому.
Этот другой суд получает название “высшего” (Oberhof) и, превращаясь постепенно из суда шеффенов в суд по назначению, становится в отношении к юридическим факультетам в то же положение, в каком стоял к нему прежде чисто народный суд шеффенов, т. е. он передает в случаях сомнения спорные дела на решение юридических факультетов.
Эти последние отправляют такую судебную функцию во многих немецких государствах вплоть до 1879 г., когда ей кладется конец введенным в это время в действие Общеимперским кодексом гражданского судопроизводства, и понятно, что составленные сплошь из канонистов и романистов юридические факультеты постановляют решения, основанные исключительно на современном им римском праве и этим самым так же способствуют его рецепции, как и все другие суды[10].
Указав, в общем, на ход рецепции и выработавшийся под ее влиянием тип рецептивной юриспруденции, постараемся теперь охарактеризовать ближе и объяснить этот тип.
Объяснение лежит, по верному замечанию Штинтцинга[11], в тесной связи средневековой юриспруденции с теологией. Эта связь основана не только на том, что представители той и другой отрасли знания принадлежат сначала одному и тому же классу духовенства, но и на том, что как романисты, так и канонисты черпают содержание своих знаний из источников, один разряд которых, а именно источники канонического права – общи тем и другим, приводят их в непосредственное соприкосновение и обусловливают параллельное во всем развитие.
Кроме того, общее теологическое направление времени и, в особенности, одинаковый метод занятий, известный под именем схоластической диалектики, вызывают, естественно, в высшей степени сходные явления как в теологии, так и в юриспруденции.
То, чем были для теологии св. отцы, тем же стали для средневековой юриспруденции ее четыре доктора (Bulgarus, Martinus, Hugo и Iacobus), или “четыре лилии права”, как их стали потом называть.
“Glossa ordinaria” Аккурциуса, суммировавшая в XIII в. всех предшествовавших ей глоссаторов, заняла в юриспруденции такое же место, какое в теологии давно уже принадлежало libri sententiarum Петра Ломбардского.
Вскоре же после того, как схоластическая теология достигла зенита славы в лице Альберта Великого и Фомы Аквинского, юриспруденция провозгласила Бартолуса и Бальдуса своими высшими авторитетами.
Последние не оставили после себя, правда, таких цельных учений, как первые, но сила схоластической диалектики, виртуозность анализа и богатство казуистики дали их сочинениям такое значение, которое может быть сравнено только с авторитетом Фомы Аквинского и других мастеров теологии.
Общая теологии и юриспруденции точка отправления, вызывавшая аналогичные явления в той и другой области, заключалась в безусловной вере в авторитет и в убеждении, что истина существует в готовом состоянии вне нас, что ее нужно только извлечь из преданий, не отыскивая из каких-либо других источников.
Священное писание в теологии и Аристотель в философии стали краеугольными камнями всей схоластики. Открыть согласие между ними было задачей, над которой работала схоластическая диалектика. Там, где примирение было невозможно, решал авторитет Откровения как последний критерий истины и Церковь как его носительница.
То же явление повторяется в юриспруденции. Она еще более философии проникнута убеждением во внешнем существовании абсолютной истины и во внутреннем согласии всех заключающих ее традиций. Связанность личного суждения выступает здесь даже ярче и находит себе больше оправдания, чем в философии, так как в юриспруденции дело идет не о метафизических проблемах, а о положительном порядке общественной жизни.
Материал юриспруденции был определен и установлен до последних подробностей; ее труд направлен не на то, чтобы отыскать новые положения, а на то, чтобы объяснить уже существующие, которые заключали в себе, по предположению, абсолютные истины, годные для всякого народа и для всякого времени.
При этом связанность суждения была тем сильнее, чем подробнее, в смысле казуистичности, был материал, над которым работали юристы. Вера в авторитет предания упраздняла и всякую историческую критику. Относительно Юстинианова законодательства считался безразличным факт, что между ним и глоссой прошло более 5 столетий. Глоссаторы толковали это законодательство с такой наивностью, как будто дело шло о проведении в жизнь современного им кодекса.
В таких условиях юриспруденция, как и теология, не могла применять к своим занятиям другого метода, кроме аналитического. Ей нельзя было ставить перед собой иной задачи, как изложить уже существующий материал, разлагая его на части. Работа вследствие этого была направлена в ширину, а не в глубину, шла не на сосредоточение, а на разъединение.
Разлагающая тенденция аналитического метода была доведена до того, что даже там, где ставился вопрос о примирении оказывавшихся в источниках противоречий, это примирение отыскивалось не в каком-либо высшем принципе, в котором данные противоречия находили бы свое объяснение и разрешение, а в различиях, дававших возможность утверждать каждое из противоречащих друг другу положение в отграничиваемой ему области.
С течением времени этот метод выработался в строго определенный тип, получивший название “mos italicus” по имени страны, где он получил начало, и в отличие от так назыв. “mos docendi gallicus”, который развился в XVI столетии во Франции и отличался от первого, частью, введением в исследование, сверх исключительно юридического, еще исторического, филологического и других элементов знания классической древности, частью – дополнением анализа синтезом.
Новое направление в юриспруденции, которое часто называют “филологической школой”, и новый метод в ее работе – обязаны своим происхождением второму Возрождению классических штудий, начавшемуся в XV в. Предвестники этого направления, гуманисты, – заняли сначала враждебное положение относительно юриспруденции.
Они подвергли “бартолистов” жестокой критике, и, напр., француз Donaren писал, что проходящие их школу оказываются в первый год докторами, во второй – кандидатами, в третий – бакалаврами, а в четвертый – ровно ничем[12].
Но представленные гуманистами идеи освобождения индивида в его мыслительной и познавательной деятельности, в его верованиях и нравственных суждениях, от цепей традиции, открытый разрыв с авторитетом предания и сведение всех знаний к их первоначальному источнику – разуму все это имело значение не для одной изящной литературы и должно было обнаружить свое влияние и на юриспруденцию, несмотря на защищавшую ее броню схоластику.
“Бартолисты” довели в это время юриспруденцию до последней ступени упадка, зародыши которого лежали в ее теологическом направлении и соответствующем ему методе работы, который вел роковым образом к разобщению знаний и смешению логических форм с предметным знанием.
Насколько это падение было значительно, можно судить по следующим отзывам о юриспруденции, исходящим от современников. “Accursianum absynthium bibere” стало любимым выражением гуманистов для характеристики работы юристов.
“Своими комментариями, – говорил Ульрих фон-Гутен, – юристы облекают в туман самые простые понятия и производят страшный мрак, ибо, чем гуще облака и темнее ночь, распространяемая над книгами пандект, тем более юристы считаются классическими и достойными удивления. Немецкие князья перестали бы окружать бартолистов почетом, если бы знали, какие фарсы проделывают последние, сохраняя серьезные мины.
Они до того тупы, что губят лучшие головы, принимающиеся за их изучение. Что это за наука, которой словообильные учения опираются на детский лепет? Что это за мудрость, которая служит только к тому, чтобы обманывать простоту и давать законам посредством толкований смысл, противоположный действительному намерению законодателя?”[13]
Такова была справедливая, хотя и отрицательная, критика, направленная гуманистами против юриспруденции. Но если сами гуманисты непосредственно сделали для нее немного, так как некоторые из них, занимаясь юриспруденцией, не ввели в нее ничего нового, кроме того, что старались заменить замечательное отсутствие вкуса, характеризовавшее современную им юриспруденцию, тем, что они называли “bonae litterae”, т. е. правильностью и изяществом языка, усвоенными ими при изучении греческих и латинских поэтов, – несмотря на такой минимальный, по-видимому, результат своего влияния, одни гуманисты сделали возможным возрождение юриспруденции, произведенное так назыв. “филологической школой” во Франции.
Эта школа, ведущая свое начало от Алциата и Будэ, но особенно прославленная именами Куяция и Донеля, старалась исправить оба существенных недостатка схоластической юриспруденции.
Возвратясь к изучению римских источников, заброшенных комментаторами, она стала применять к их исследованию начало исторической критики, которого так чуждались ее предшественники, и, кроме того, в лице Донеля, новая школа сделала попытку заменить господствовавший до нее анализ источников их синтезом, т. е. систематизацией и сведением к общим началам.
Отражая на себе тенденции эпохи Возрождения, она занималась только подлинным римским правом и не заботилась о примирении его с практическими потребностями своего времени. Поэтому заслуги этой школы можно считать только научными и подготовительными к расцвету так наз. “исторической школы” в юриспруденции начала XIX в., тогда как влияние ее на практическую жизнь и судебную практику было ничтожно.
Здесь по-прежнему продолжала господствовать практическая и комментаторская юриспруденция, которая не только не интересовалась историческим развитием права, но даже тяготилась вновь открываемыми источниками его. Для того чтобы отделаться от них и остановиться на известном Готофредовом издании “Corpus juris”, она выдумала и приняла к постоянному руководству разъясненное выше положение, обратившееся в поговорку: “Quicquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia”.
Все не вошедшее в глоссу Акурциуса и, в том числе, всякие исторические знания казались ей ненужным украшением. Занимающихся ими она называла характерно для себя “элегантными” юристами, или, как выражался Иоганн Мозер, “галантными учеными”. Они сравнивались этим писателем, в его наивной тривиальности, с блестящим фейерверком, которому надо предпочесть фунт простых свечей, так как из него скорее можно извлечь что-нибудь пригодное.
Синтетическая попытка Донеля так же не нашла себе подражателей, и все системы, в которых излагалось еще долго после него право, носили на себе только наружный вид синтеза, будучи в действительности формально логическими схемами, не проникавшими в истинную связь между отдельными положениями и институтами права.
Вся юридическая литература этого времени состояла из бесконечных комментариев, длинных и бессодержательных диссертаций на различные темы римского права и произведений так наз. Каутелярной, или популярной, литературы, заключавшей в себе практические советы и указания на средства юридической защиты в различных затруднительных обстоятельствах жизни.
Собрание таких “consilia et remedia” были достаточно распространены и заключали в себе часто указания на такие хитрые извороты и советы такого коварства, что именно эту литературу, несмотря и на ее несомненное содействие рецепции римского права, в смысле популяризации этой последней, некоторые юристы считают не без основания одной из главных причин извращения юриспруденции.
Приведем для характеристики этой литературы отрывок из одного распространенного в XVI в. трактата, напечатанного в извлечении Штинтцингом, в его Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft[14]. “Добиться отсрочки смертного приговора, – говорится тут, – можно ссылкой на то, что осужденный обязан отчетностью по торговым делам или должен сделаться клириком; тогда светский судья не может наложить на него руку.
От опасного свидетеля можно отделаться, дав ему заблаговременно пощечину и отведя его затем на суд под предлогом неприязненных с ним отношений. Если кто хочет приобрести вещь, которую собственник не желает продать, тот должен взять эту вещь в ссуду и затем объявить, что она потеряна.
Выплатив ценность этой вещи собственнику, можно снова вывести ее на свет Божий без опасения отвечать по виндикационному иску. Кто хочет нарушить данное под присягой обещание без риска подвергнуться обвинению в клятвопреступлении, тот должен позаботиться о том, чтобы присяга была снята с него в праздничный день, ибо в этом случае она недействительна.
Если кто принуждается вступить в брак с женщиной, с которой он состоял в незаконной связи, тот должен объявить себя готовым к заключению брака, но затем перед лицом священника и свидетелей заявить, что он оставит жену, если она сделается конкубиной другого.
Присутствующие не найдут в этой оговорке, оправдываемой прошлым невесты, ничего необычного; между тем брак будет недействителен, так как он не может быть заключен под условием, сопровождавшим в данном случае его заключение”, и т. д.
Справедливость требует, однако, заметить, что, наряду с такими вероломными советами, каутелярная литература заключала в себе и множество весьма полезных указаний на разумный и осторожный образ действий. Эти указания удовлетворяли требованиям времени, которое не думало о проникновении в глубину права, а хотело удовлетворить только своим практическим потребностям.
И подобно тому, как римляне находили, что они вступили в обладание огромным богатством, когда Флавий открыл им формулы исков, так точно и наши предки рассматривали внешнее знание форм, как важнейшую задачу права. Поэтому-то сборники судебных форм и разных практических сведений по действующему праву и пользовались в книжной торговле большим распространением.
О сословии юристов конца Средних веков и всего последующего периода, заканчивающегося кодификациями конца XVIII и начала XIX в., нужно сказать вообще, что это сословие играло огромную и, скажем, не тая истины, незавидную роль в общественной жизни своего времени.
По поводу этой роли в немецком народе давно сложилась поговорка: “Iuristen – bose Christen” (юристы – дурные христиане), которой соответствуют и французские изречения: “Вon jurisconsulte – mauvais chretien” и “Le ciel nous preserve de l’equite des parlements”.
Объясняя происхождение и значение этих поговорок, имеющих глубокий исторический смысл, Штинтцинг приурочивал их в речи, произнесенной им на одном университетском торжестве в Бонне[15], к разрыву, совершившемуся в конце Cредних веков между церковью и государством, или, лучше сказать, к разделению духовных и светских функций между той и другой властью.
Известно, как долго церковь исполняла сама функции права, распространяя их на мирян и упражняя вообще право верховного надзора над всеми отправлениями правосудия. Понятия христианства, церкви и права покрывали друг друга, и в это время поговорки “Вon jurisconculte – mauvais chretien”, конечно, не существовало.
Кроме того, поговорка эта предполагает сложившееся сословие юристов, которого в течение значительной части Средних веков не было, так как, рядом с шеффенами и другими народными судьями, мы встречаемся сначала только с клириками как служителями правосудия. Время же, в которое светское сословие юристов отделилось от духовенства, положило вместе с тем основание и современному государству.
С вымиранием шеффенов наступает господство писаного императорского, т. е. римского права, изучаемого в высших юридических школах и применяемого все в более и более широких областях гражданской жизни. С этим вместе вступает в силу другой, более высший авторитет права, чем авторитет церкви.
Государство превращается в самостоятельный организм, основанный на светском праве; юриспруденция делается светским призванием, а представители ее – носителями и защитниками государственной идеи, в интересах которой они складываются в крепкое сословие и начинают отправлять функции правосудия, составлявшие прежде прерогативу церкви.
Само собой разумеется, что церковь не могла не увидеть в этом порядке нарушения своего исконного права и вступила в борьбу с тем же римским правом, которого первоначальным проводником была она сама. Отсюда и пошла, по мнению Штинтцинга, вражда церкви к сословию юристов как глашатаев нового порядка; здесь находится и источник поговорки: “Iuristen – bose Christen”.
Это мнение Штинтцинга, как оно ни кажется основательным, представляет, однако, только одну сторону дела, наименее обидную для юристов того времени. Происхождение поговорки “Juristen – bose Christen” лежит, как нам кажется, глубже, чем в антагонизме светской и духовной власти. Оно лежит в более широком антагонизме, существующем всегда между чувством справедливости и попиранием этого чувства ввиду корыстных расчетов.
Юристы Средних веков и следующего затем времени роста политического абсолютизма составили себе печальную известность именно таким попиранием чувства справедливости и пользованием лазейками закона для достижения личных целей или выгод своих могущественных клиентов.
Они служили светской власти не только в ее борьбе с темными силами клерикализма и привилегиями сословий, но содействовали в то же время разорению и подчинению общин всепоглощающей власти централизации и сделали все от них зависящее для закрепощения и обезземеливания крестьян в Англии, Франции, Германии и на остальном материке Европы.
Они приходили к этому результату с помощью различных теорий, создаваемых ad hoc, под прикрытием авторитета римского права, дававшего готовые формулы для мнимого узаконения каких угодно актов насилия.
С этими теориями мы познакомимся ближе при изучении институтов собственности и сервитутов, а здесь упомянем лишь вскользь о римском делении лиц на свободных и рабов, которое сделалось в руках комментаторов юридическим критерием для регулирования отношений помещиков к крестьянам и одним из средств закрепощения последних.
Отсюда понятна и глубокая ненависть крестьян к докторам права. Во время крестьянских войн выставлялось категорическое требование о снесении этих докторов с лица земли. В одной из крестьянских программ было сказано: “Ни один доктор римского права не может быть допущен ни в один суд; народу должно быть возвращено его старое отечественное естественное право”.
Протест против юристов выражался и в других формах, исходил и из других классов общества; его заявляли и сословные сеймы, и отдельные, наиболее авторитетные лица своего времени. Приведем несколько таких свидетельств из периода реформации. Они не оставят никаких сомнений о характере работы юристов того времени.
Одно из этих свидетельств называет корысть и честолюбие основными чертами деятельности сословия юристов. Лютер, восставший с такой энергией против авторитета папской власти, питал полное презрение к юристам и пользовался часто направленной против них поговоркой, которая некоторое время и приписывалась ему.
В одном из своих сочинений он задается вопросом: может ли благодать нисходить на “приставов, палачей, юристов и адвокатов” и разрешает этот вопрос в смысле отрицания. Знаменитый гуманист Ульрих фон-Гутен считает юристов и писцов, вместе со священниками и купцами, теми “разбойниками, которые разоряют Германию”.
Одни эти сопоставления юристов с палачами и разбойниками, а равно и имена людей, делающих эти сопоставления, доказывают, что корень враждебного настроения против юристов лежал в характере их деятельности, а не только в положении, занятом ими относительно духовенства.
Такой же беспощадной критике подвергаются “доктора права” и со стороны юристов, захваченных течением того освободительного движения, которое известно в истории под именем Возрождения.
“Я не придаю большей цены юриспруденции, – писал известный Цазий, – в том виде, как она излагается у Бартола, Бальда и др. Если исключить ошибки, которые там находятся, то останется немного годного. Если бы юристы не следовали слепо за глоссой и Бартолом, то смысл права представлялся бы нам яснее и чище и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных заблуждениями.
Так называемое “общее мнение юристов” (communis opinio doctorum) имеет цену сомнительную. Часто оно покоится только на том, что ученые привыкли, вместо самостоятельного исследования, следовать слепо друг за другом. Если оно основано на источниках, то имеет цену потому, что верно. Противореча им, оно лишено всякого авторитета”[16].
Резюмируя все, что было говорено о европейской юриспруденции времени рецепции римского права, мы можем сказать коротко, что эта юриспруденция была не столько продуктивна, сколько рецептивна. Она занимала чужое право, не останавливаясь на его особенностях, часто несовместимых с новыми условиями жизни.
Правда, она отбрасывала институты, стоявшие в непримиримом противоречии с этими условиями, напр., рабство и множество институтов публичного права; но в отношении к заимствуемым институтам она довольствовалась чисто внешним сходством между ними и приспособляемыми к ним условиями европейской жизни. Встречаясь же с новыми явлениями, отсутствовавшими у римлян, она подводила со всевозможными натяжками эти явления под те же римские определения.
Говоря другими словами, центр тяжести европейской юриспруденции лежал, несмотря на ее практические тенденции, не в наблюдении жизни и формулировании права на основании этого наблюдения, а в простом заимствовании римских положений, без исследования мотивов и целей этих положений, без исторической критики последних, с полной верой в их абсолютное совершенство и пригодность для всех времен и народов.
Естественным результатом такого направления юриспруденции был ее мертвящий формализм, связанный с пренебрежением к живым факторам права и злоупотреблением диалектической методой его обработки.
О науке права в смысле применения к ее предмету научной методы и исследования развития правовых явлений здесь не было и помину, а потому мы не отступим от истины, если скажем, что условия рецепции римского права в Западной Европе были неблагоприятны для научной постановки правоведения. Эта последняя должна была сделаться продуктом иных, посторонних факту рецепций, влияний, к обозрению которых мы теперь и переходим.
[1] Holtzendorff’s Encyclopadie der Rechtswissenschaft. 1904. I; Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rom. R. С. 129-130.
[2] Ibid. С. 131.
[3] Ihering. Geist des romischen Rechts. I. С. 1. В нашей литературе имеется два хороших сочинения по настоящему вопросу: Моддерманн. Рецепция римского права. 1888, и Муромцев С. Рецепция римского права на Западе. 1886 г. О немецкой литературе см. Регельсбергер. Pandekten I. С. 3, прим.
[4] Вопрос о рецепции римского права в его целом (in complexu) или отдельных институтах считается до сих пор спорным. Мы присоединяемся к мнению за целостную рецепцию, так как, с одной стороны, рецепция шла от целого к частям, а не обратно, и отдельные положения римского права применялись на практике не потому, что каждое из них реципировалось в отдельности, а потому, что все они входили в состав Юстинианова законодательства, и, с другой стороны – рецепция целого не была необходимо и рецепцией всех его частей: целое – не то, что сумма частей, и применимое к первому может быть по особым основаниям исключено в отношении к последним.
Это объясняет и оставление вне рецепции норм (особенно-публичного права), противоречащих новым условиям жизни, и принятие к руководству в XVII в. поговорки: quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia, – поговорки, которой рецепция ограничивалась лишь теми местами римских источников, которые вошли в глоссированное издание Corpus juris, сделанное Аккурциусом.
Кроме того, острота всего спора ослабляется следующими соображениями. Во-первых, рецепции in complexu не придают теперь того значения, какое придавали ей прежде, когда думали, что тот, кто ссылается на римское право, имеет за себя так назыв. “fundatam intentionem”, т. е. свободу от доказательств, падающих всем своим бременем на того, кто оспаривает применение к данному случаю римского права.
Теперь нет речи о процессуальных доказательствах сторонами норм объективного права, так как исследование этих норм составляет обязанность судьи (jura novit curia), который не может считать то или другое право действующим только потому, что ему не доказывают противного.
Во-вторых, реципированное римское право не было нигде абсолютно-общим правом, исключающим все партикулярные правообразования, а было в лучшем случае субсидиарно-общим правом, применявшимся лишь настолько, насколько оно не противоречило партикулярным, или местным, источникам права. См. Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. С. 5-8; Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. I. С. 20-24.
[5] Schroder R. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. 1889. С. 722-724; Brunner. Quellen und Geschichte des deutschen Rechts // Holtzendorff’a, Encyclopadie der Rw., 1904. С. 267-270.
[6] Savigny. Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter. 2-te Aufl. 1834-1851.
[7] Conrat. Geschichte der Quellen und Litteratur des romischen Rechts im fruhren Mittelalter. I. 1891; Flach. Etudes critiques sur l’histoire du droit romain au moyen age, 1890.
[8] Esmein. Cours elementaire d’histoire du droit francais, 1901. 4-е ed. С. 337 и след.
[9] Stolzel. Die Entwicklung des gelehrten Richterthums in deutschen Territorien, 1872. I. С. 107-276 и след.
[10] Bulow. Das Ende des Actenversendungsrechts // Archiv fur civilistische Praxis. B. 65. С. 1 и след.; Schultze. Privatrecht und Process. С. 30-49; Stolzel. В ук. м.
[11] Stintzing. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft. 1880. I. С. 103 и след.
[12] Brissaud. Cours d’histoire generale du droit francais. I. С. 348.
[13] Stintzing. Указ. соч. I. С. 91.
[14] Stintzing. Указ. соч. I. С. 534-536.
[15] Stintzing. Das Sprichwort “Iuristen – bose Christen”. 1875. С. 5 и след.
[16] Stintzing. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. I. С. 161-162.
