Современное право, говорят нам немецкие пандектисты, не реципировало латинской стипуляции. Это справедливо[1]. Но было бы совершенно ошибочно заключать отсюда, что в современном праве нет целого ряда понятий и сделок, по особенностям своего строения, по своему стилю вполне соответствующих существеннейшим особенностям латинских абстрактных обязательств.
Скажем более. Несмотря на отсутствие рецепции вербального контракта, стипуляция, ее разнообразные функции в латинском обмене, акцептиляция, служат до сих пор и еще долго будут служить исходным, правда, только исходным, а не исчерпывающим, моментом для изучения разнообразных явлений теперешнего права.
Наряду с латинской стипуляцией надлежит, в смысле общего изучения явлений абстрактных сделок, поставить традицию[2], которая сохранила во многом свои подлинные черты и в современном применении к операциям договорно-вещного характера.
Выше мы имели случай указать, что элементы внутреннего формализма особенно обильны в строении сделок торгового права (см. выше).
В кругу этих сделок первое место принадлежит, несомненно, векселю, в строении и функциях которого легко указать целый ряд операций, в основе коих лежат абстрактные волеизъявления.
Вексель рано развился и приобрел колоссальное применение в торговом мире совершенно независимо от теоретического изучения особенностей его природы, прямо под влиянием торговой практики.
Уже в первой половине истекшего столетия он стал предметом постоянного изучения немецких ученых-юристов, частью в связи с латинской стипуляцией, частью независимо от этого прототипа абстрактного договора, во всех особенностях, определяющих его специфическую юридическую природу[3].
Применение абстрактных сделок вовсе, однако, не ограничивалось одной областью торговых операций.
В области права общего, в договорных сделках с вещным эффектом в особенности, давно отмечена традиция, по некоторым чертам своего строения и по эффекту своему во многом родственная стимуляции. В разработке вопроса об абстрактной сделке и это учение играет ныне весьма видную роль[4].
Но ни на каком явлении вопрос о подлинной природе абстрактного обязательства не подвергался такому тщательному, всестороннему и глубокому изучению, как на договоре признания, служащем основой обязательства.
Знаменитый трактат по этому предмету Die Anerkenmmg als Verpflichtungsgrand 1867 г. (2-е изд., 1-е в 1855 г., 3-е изд. 1894 г.), принадлежащий первоклассному германскому юрисконсульту, ученому и практику, Оттону Бэру, продолжает и ныне, почти полвека после первой его публикации, служить центральным пунктом изучения и контроверз по всем главнейшим вопросам строения абстрактных обязательств в современном праве.
Во многом взгляды О. Бэра остаются доминирующими, несмотря на массу сомнений, возражений и споров, которые ими были вызваны. Никакого цельного учения, которое способно было бы вытеснить основоположения учения Бэра, мы пока не имеем, и масса контроверз развивается больше ввиду частных приложений основ этого учения к отдельным явлениям абстрактных сделок, чем по поводу общих положений, им выработанных[5].
Здесь опять детальное изучение вопроса для русских читателей, не владеющих немецким языком, стало возможно лишь после появления указанной выше работы г. Кривцова[6]. Сам Кривцов все время полемизирует с Бэром, но, как кажется, тоже скорее ввиду частных проявлений и применения абстрактного строения сделок к отдельным институтам, договору признания, расчетной сделке, делегации, разным ее видам, а не общих основ его учения.
В частностях возможны поправки воззрения О. Бэра; но в общей постановке изучения явлений абстрактного обязательства нельзя найти ни в какой литературе ничего более законченного и исчерпывающего, чем это общее учение, творцом которого является Оттон Бэр. Отдельные поправки его учения делались уже и будут еще делаться; основы его, несомненно, останутся надолго непоколебимыми.
Чтобы точнее выразить нашу мысль, мы позволим себе заметить следующее. Мы видели выше, что сделки с установившимся, в материальном смысле, каузальным составом могут быть, с помощью различных внешних придатков к волеизъявлению (условие, modus), еще больше приближаемы к действительным видам (erste Absicht Виндшейда) сторон в каждом отдельном случае.
От установившегося общего типического материального состава сделки мы, таким образом, по ступеням, так сказать, спускаемся к еще более полной материализации данной сделки, к ее ближайшей, теснейшей индивидуализации в каждом данном случае.
Но совершенно такую же скалу легко наблюдать и в обратном направлении. Начиная от простой абстракции состава сделки от каузальных ее моментов, мы можем и все другие элементы ее строения (объект, обещанную по существующему курсу сумму; круг лиц, более или менее широкий) тоже, как бы по ступеням, отрешать все больше и больше от всего, что ее и в этом смысле локализирует и связывает с определенным кругом лиц или вещей, возвышая ее до вполне отрешенного и от известного круга вещей (какой нужен в традиции), и от известного круга лиц абстрактного обещания известной суммы, и только, для круга лиц, тоже более или менее легко изменчивого.
В этих последних стадиях возвышения, на крайних ступенях абстракции, сделка, несомненно, будет все же носить тождественный характер с явлениями простой отрешенности построения ее от каузальных моментов.
Из этого круга явлений, разных, так сказать, зонов, легко черпать возражения не только против конструкции Бэра, но против любых попыток определить основные особенности абстрактной сделки вообще. Но такой прием едва ли будет правильным.
Обобщения имеют свою цену, и они вовсе не исключают необходимости достоинства изучения явления того же типа со всеми деталями и неизбежными отклонениями от основных линий в частностях.
Насколько эти частности могут видоизменять природу отдельных видов абстрактной сделки, – это нетрудно осветить примерами. Таким образом, вексель, который по своей конструкции, несомненно, должен быть причислен к высшим типам абстрактных построений, вовсе неспособен принять в свой состав каузальный момент.
Вексель с этим придатком перестанет быть векселем. Напротив, традиция и стипуляция факультативно допускают в своем составе именно каузальный момент. Такие эвентуальные уклонения отдельных видов от типических для целой группы признаков служат нередко источником недоразумений.
Следует заметить, что некоторые немецкие писатели допускают абстрактные сделки в сфере торгового права и оспаривают их применимость для права общего[7]. Этот вопрос имеет совершенно локальный интерес, но тоже очень содействует развитию недоразумений при изучении дела по существу.
Для самих немцев изучение абстрактного обязательства только для территории действия реципированного (римского) права теряет с каждым днем свой смысл, ибо на место латинского права ныне вступает в действие национальный кодекс. С другой стороны, и прежняя межа, отделявшая некогда сферу применения общих институтов гражданского права от институтов права торгового, тоже отходит в прошлое.
Место этих только формальных трудностей в вопросе об абстрактных обязательствах занимают ныне другие, касающиеся самого существа дела.
Итак, прежде всего спрашивают, на чем может держаться сила договора, в котором не видно материального основания принятого на себя промиттентом обязательства? Эта проблема чисто юридическая, стоящая даже выше задач исключительно практических, в этом смысле чисто научная или философская[8].
С ней связаны не локальные только интересы, а общие, так как и для нас вопрос о силе абстрактных обязательств и об основании этой силы связан тоже не с одними торговыми сделками, и самые торговые сделки не составляют ныне и у нас исключительного интереса торгового класса, как и на Западе[9].
Какие же трудности встречаются в проблеме общей теоретической конструкции института?
Мы имеем здесь, очевидно, дело с существенной модификацией нормального состава или содержания сделки, в которой выражено близкое к подлинным материальным расчетам сторон отношение ее каузальных моментов (продаю вещь, обязуюсь уплатить цену; уплачиваю, погашаю долг; даю взаймы, приобретаю обязательство на ту же сумму).
Эта модификация заключается в том, что, обещая кредитору уплату суммы (стипуляция у римлян, простое обещание суммы у нас), или заявляя, что получил удовлетворение (акцептиляция у римлян, долговая расписка у нас), я не указываю при этом материального основания принятого мною на себя обязательства или последовавшего мне платежа.
При этом я принимаю на себя обязательство или освобождаю от долгового обязательства не с целью обогатить дестинатара сделки. Это чисто деловая имущественно обязательственная сделка или операция, которой объективные нормы присваивают такую же юридическую силу, как и другим сделкам с отчетливо в их составе выраженным материальным каузальным моментом.
Ввиду этого отступления от нормального строения юридической сделки с видными в ней каузальными сочетаниями ряд писателей-немцев находит, что сделка без материального каузального момента представляет собой нечто психически невозможное. Воля, говорят они, никогда не является беспричинной самодовлеющей потенцией.
Естественный ее процесс есть всегда каузальный в смысле причины или цели, которая вызывает ее деятельное состояние. Это верно! – Существование такой causa необходимо предполагается не только в материальных, но совершенно так же и в формальных, абстрактных сделках.
Если бы ее в данном случае не было, то порок воли, принуждение, ошибка, обман, неразумность волеизъявления должны быть доказаны заинтересованным, и сделка может быть инвалидирована.
Вся разница обеих категорий сделок ограничивается тем, что наличное основание или цель (causa efficiens или causa fmalis) остается для одной их категории в той же фазе развития, в какой нормально находятся в любых сделках субъективные каузальные моменты, несомненно, всегда и везде существующие.
Я приобретаю, чтобы разбогатеть, чтобы раскрыть следы преступления, чтоб захватить рынки (см. выше). Эти каузальные (психические) моменты существуют несомненно, но их нет в составе сделки, они в ней не выражены.
Чтобы точнее выделить их смысл и значение, полезно отличить субъективный их характер термином мотива волеизъявления, причем причину или цель, определяющую именно состав сделки, технически следует отличать термином causa, каузальный момент, который имеет для силы сделки объективное значение.
То же иногда обозначают терминами causa naturalis – мотив, causa civilis – юридический каузальный момент сделки. Сила сделки поставлена вне зависимости от субъективных моментов. Эта сделка будет куплей, какие бы ни были мои побуждения или мотивы для этой операции!
Но… мы можем ровно ту же абстракцию от налично существующих и несомненных каузальных моментов провести и дальше. Я обещаю уплатить вам такую-то сумму в такой срок (reines, einfaches, formelles Summenversprechen). Я признаю себя должным С 1000 франков (договор признания, Anerkennungsvertrag).
Здесь абстракция сделана не от тех или других психических побуждений, а еще сверх того и от юридической каузальности, в связи с коей нормально возникают такие обязательства платежей с юридическим эффектом в сделках материально-каузальных. Методы наши тут и там совершенно тождественны.
Нам возражают далее. В том виде, в каком нам является абстрактная сделка, она представляет собой не всю волю, как она натурально возникла или определилась под действием не только психических, но уже и прямо деловых соображений, причин, целей, а только оторванную частицу ее, ее половину.
В этом думают обличить неудобство такого частичного обнаружения расчетов и целей вне совокупности действительно существующих данных делового обмена. Это вполне справедливо. Нормально в сделке абстрактной нечто остается скрытым, невыраженным, и выраженное составляет действительно лишь некоторую часть за ним лежащего целого.
Но разве в сделках материальных выраженным является непременно все, что мотивирует волеизъявление? В них тоже нормально обнаруживаются только юридически каузальные сочетания.
А сколько остается еще побуждений, расчетов, целей, в коих, быть может, по существу, скрыта именно вся суть данной имущественной операции, которой вам, со стороны, будет видна одна показная часть. Я жертвовал вовсе не ради жертвы, я приобретал вовсе не для приобретения, а с исключительной целью разгромить соперничающую фирму!
Нет сомнения, что и в этом “нормальном” составе мы имеем не всю волю, а тоже лишь некоторую ее часть, далеко не соответствующую органической целостности волевых процессов. Это тоже абстракция, хотя, правда, не столь высокой пробы, не этой степени очистки, как в сделке формальной, чистой, отвлеченной вполне от материальной каузальности в ее составе.
Итак, воля та же тут и там! Но волеизъявление в составе одной сделки образуется из акта воли и института купли-продажи, займа или иного материально-каузального, или тоже из акта воли и института торгово-обязательственного, вексельного, ипотечного или иного формально-каузального, с не выраженной в составе самой сделки ее материальной основой.
Разница обеих категорий вовсе не в методе, как сейчас было показано, и, собственно, не в наличности или отсутствии внутреннего формализма в той или другой категории сделок. Доля абстракции и формализма юридического есть и в той и в другой категории сделок.
Разница для обеих категорий в количественном отношении элементов формального и материального, причем количественное преобладание элементов формализма натурально будет там, где сила сделки является отрешенной от материальной каузальности в ее составе. – Но и здесь опять далеко нельзя проложить между обеими категориями неизменной демаркационной линии.
На построении сделок всегда будут видны черты тех живых явлений воли, волеизъявлений, коих отражением должны служить эти построения; и в непрерывном ряду сделок обеих категорий, между обоими крайними типами, чистейшей абстракции (вексель), с одной стороны, и какого-нибудь дарения или легата sub modo, с самыми интимными наказами и уроками одаряемому, с другой, мы найдем такие переходные типы, как традиция и стипуляция, которые одинаково способны и материализоваться, и вовсе уйти в область абстракции… настоящие амфибии в этой живой смене форм и видов юридических волеизъявлений!
Мы увидим позже, что и между чисто материальными сделками возможно различить такие, которые, в их применении на практике, крайне легко ускользают из своей категории сделок и служат целям, какие должны собственно достигаться при помощи другой категории сделок…
Против строения абстрактных сделок вообще и главным образом против бэровского договора признания выставлялось и выставляется поднесь сомнение такого рода.
Не составляет ли то, что мы здесь трактуем как сделку, совсем не сделку, не волеизъявление, направленное на установление или прекращение правоотношений, а нечто иное, хотя иногда и близко подходящее к юридической сделке[10], но по существу своему принадлежащее вовсе не вопросам права, а вопросам процесса, именно способа доказать на суде свое притязание?
Этим сомнением встретила немецкая критика конструкцию договора признания. Вопрос, стало быть, формулируется так: имеет ли договор признания силу конститутивную, правообразующую или только декларативную, удостоверяющую наличность известного процессуального данного[11]?
Бэр прекрасно знает это процессуальное средство доказывать. Такое medium probationis все подчиняется процессуальным максимам. Такое доказательство направлено на убеждение суда в том, что составляет предмет признания. Сила его условлена оценкой со стороны суда его достоверности, способности признающего уразуметь сущность данного им признания, соответствия его содержания обстоятельствам дела.
Если бы противная сторона убедила суд в несоответствии такого признания действительности, то суд отверг бы всю его силу. Бэр вовсе не оспаривает его значения как средства доказывать, но это совсем не то, что договор признания, и для его отличия от подлинного признания Бэр называет его unachte Anerkenmmg, признанием неподлинным.
Договор признания есть прямо конститутивный акт. Ему, так же как и другим видам абстрактных сделок, принадлежит подлинно конститутивная для юридического отношения, а не декларативная только сила.
Абстрактная сделка скорее может быть сближена с судебным решением, чем со способом доказательства. Это будет именно автономный акт самоосуждения (Selbstverartheilimg). Действие его есть правотворящее, а не подтверждающее только наличность существующего уже права.
Это такая же основа для возникновения, прекращения юридического отношения, какой способна служить дача денег для займа, обоюдные обязательства сторон, установленные их консензом, в договоре купли-продажи, но эта основа есть только формальная, без указания материального момента, который за нею скрыт.
Наличность такого формального правооснования (договор признания, обещание долга, расчетная сделка, Abrechmmg) вовсе не заменяет и не исключает необходимости доказать эту наличность теми или другими media probationis. Code civil выражает это вполне осязательным образом, требуя представления суду и titre primordial, дающего основу требованию, и actes recognitifs, служащих доказательством признания долга документов (art. 1337)[12].
Когда мы имеем дело с подлинным договором признания, то это будет всегда обязывающий промиттента в отношении к акцептанту акт воли, сделка, направленная на изменение правоотношений согласно намерениям сторон.
Силу подлинного договора признания нельзя разрушить доказательством того, что содержание признания (я признаю себя должным N сто рублей) не соответствует истине. Достаточно, если это формальное волеизъявление соответствует моей воле. Было ли налицо материальное основание для такого волеизъявления – это вопрос для его юридического эффекта вполне безразличный.
Я могу сделать волеизъявление такого содержания (признаю себя должным 100) не потому, что занял, не потому, что не доплатил цены вещи, нанес ущерб этого размера, а потому, быть может, что я хочу акцептанта сделать богаче, подарить ему эту сумму денег (это positive Anerkennung).
С таким же эффектом возможно сделать волеизъявление, погашающее обязательство или долг прямой абстрактной сделкой, из коей видно только, что я принял от N известную сумму в уплату по нашим счетам, без всякого указания тех или других материальных оснований вступления в эту погашающую сделку (акцептиляция, negative Anerkennung).
Какие бы ни возбуждались со стороны сомнения насчет действительного существования погашенного таким способом долга, этим одним нельзя поколебать силу такого договора.
Когда этим методом заключают продолжительные и разнообразные имущественного характера[13] правоотношения, то юридическая сила такой расчетной сделки (Abrechmmg) будет держаться не на тех материальных данных, которые побуждали нас рассчитываться, а на формальной основе договорного обязательства, которое по содержанию своему может быть выражено совершенно абстрактно, с обязательным уговором именно считать завершенными прежние отношения и счеты.
Это консумирующая и новирующая сила сделки, которую можно уподобить тому же эффекту litis contestatio в классическом процессе[14].
Для того чтобы абстрактное волеизъявление произвело весь свой эффект, необходимо, натурально, чтоб оно последовало по отношению к тому, кто заинтересован в установлении или погашении данного правоотношения, и было им принято.
С этим вместе правотворящая сила абстрактной сделки, в чем бы она ни заключалась (быть должным или почитать долговое обязательство погашенным, positive u. negative Anerkennung), есть вполне выраженная и так же мало подлежит колебанию, как любой иной, соответственный цивильным нормам акт воли дееспособного лица.
Если абстрактная сделка имеет несомненную правотворящую силу и не подлежит тому рассмотрению и оценке, каким подлежат доказательства вообще и признание в особенности, то это не значит, что в известных условиях сила такой сделки не может быть оспорена тем именно лицом, от которого она исходит.
Мы с компаньоном закончили расчетную операцию по известному делу, которое переходит ко мне, и я обещал, в заключение, произвести ему, не выражая при этом основы, платежи в такие-то сроки, разумея, что передача мне дела есть уже завершившаяся.
Между тем оказывается, что по расчетной операции я был в ошибке, в ошибке извинительной; тогда, натурально, я могу оспаривать силу моего обещания, выведя теперь, ex post, то материальное основание, которое побудило меня дать обязательство, доказав 1) наличность этого материального основания, не выраженного в сделке, 2) ошибку, под влиянием которой я принял на себя это обязательство и 3) извинительность этой ошибки.
В этом примере содержание абстрактно-договорной сделки есть положительное, я принял на себя платежи. Но я мог вступить в такую же договорно-обязательную сделку отрицательного содержания, т.е. удостоверяющую, что долг такого-то погашен. Между тем погашение имело лишь последовать.
И в таком случае, натурально, на мне будет лежать тяжесть доказать, что погашающая сделка имела своим предметом такое-то мое притязание, что ввиду удостоверения, оказавшегося впоследствии обманом, о высылке мне платежа, я заключил указанную сделку, которую теперь прошу инвалидировать.
Это иски и процессы кондикционного типа, подобные для 1-го случая condictio indebiti, для 2-го causa data causa non secuta.
Если бы в 1-м примере промиссар стал требовать тех платежей, к которым я обязался, с меня, то я имел бы вывести в суд и доказать те же данные, какие необходимы для иска (см. выше), в моем возражении против иска.
Натурально, этим вовсе не исчерпываются все юридические и процессуальные последствия, которые могут наступить для участников сделки и для третьих лиц из подобных абстрактно-договорных обязательственных и вещных сделок; но исчерпывающее представление всех таких эвентуальностей нельзя обстоятельно сделать здесь, в общем учении, а надлежит иметь в виду при изучении отдельных сделок этого типа, традиции, признания долга, погашения обязательств, вексельных операций и прочее.
Мы разъяснили себе, таким образом, в чертах общих, свойственных, более или менее, всем сделкам этого стиля, особенности их строения и специфические признаки, которые отличают их от сделок материально-каузальных.
Спрашивается, с какой целью мы наряду со сделками этого материального пошиба создаем еще особый тип отрешенных от материальных основ сделок?
Насколько возможно, избегая осложнений, связанных с отдельными видами этих сделок, ответить на этот вопрос в общем смысле, мы заметим здесь следующее.
1. Сделки абстрактные представляют по составу своему значительно большую простоту строения сравнительно со сделками материальными. Мы разумеем здесь их состав, а не технику их построения. Это совершенно понятно.
Несравненно проще и короче выразить фацит расчета, чем выводить все факторы, из коих получился известный результат. В огромной массе случаев все дело именно только в том, что получилось в результате из всего ряда операций, а не отдельные стадии движения к этому результату.
Итак, собственно те сделки, где есть возможность такого сводного результата, таких итогов, предмет коих составляют в особенности обещания или погашения определенных сумм, должны всегда приходить к таким простым выводам, к результатам, где отдельные факторы можно считать покрытыми этим расчетом, погашенными.
2. С другой стороны, этой простоте состава сделки в смысле юридическом содействует в особенности то обстоятельство, что само волеизъявление в ней является тоже без указания материальных мотивов, под действием коих оно образовалось. Это тоже упрощение юридического состава сделки.
Здесь дело в том, что каждое входящее в состав сделки осложнение, которое приближает волеизъявление к действительности, само по себе легко дает повод к сомнениям и задержкам, которые до крайности могут затруднить и замедлить достижение цели. Упрощением состава волеизъявления мы уменьшаем количество спорных пунктов, на коих притязание основывается.
Если взамен всех данных в основу обязательства мы ставим простое признание с моей стороны известного долга, которое и вы, мой веритель, принимаете как базу наших последующих правоотношений, то в массе случаев весь спор будет касаться только вопроса о подлинности волеизъявления, о подлоге документа или акта, к коему сведены наши расчеты, а вовсе не о всех операциях, которые предшествовали его выдаче.
3. Когда сделка приведена к этому простейшему результату в смысле объекта притязаний (определенная сумма, известная вещь) и вместе с этим мотивы волеизъявления все сводятся к формальному соглашению произвести уплату, погасить долг, традироватъ вещь, то во множестве случаев возможные последствия спора о действительных побуждениях и расчетах, которые повели к указанному абстрактному обязательству, не распространятся на весь эффект сделки и ограничатся отдельными пунктами и кругом ближайших участников этой заключительной операции; общий же ее результат и в особенности эффект ее для третьих лиц останется вовсе не тронутым, не поврежденным несогласием чисто личным между ближайшими, притом первоначальными только, участниками сделки.
Итак, я обязался произвести уплату вам (N) или кому вы прикажете такой-то суммы денег. Вы приняли это мое абстрактное обещание вместо наличного платежа, и, не требуя с меня обещанной суммы, уступили это ваше требование, этот документ (titre) 3-му, который, зная мою состоятельность, охотно принял документ.
Оказывается впоследствии, что мы (я и N) сделали расчет неправильно и что сумма, выраженная в абстрактном обещании уплатить, легко может быть мною оспорена. Мы ведем процесс, я выигрываю.
Но 3-го ни этот спор, ни этот результат не коснется вовсе, ибо из перешедшего к нему моего абстрактного обещания уплатить ему (N) или кому он прикажет известную сумму не видно ни оснований, ни возможных ошибок нашего расчета. Материальные основы соглашения касаются нас двоих, а не 3-го участника сделки.
И это может повториться для каждой предшествующей пары лиц относительно любых последующих, интерес коих в ограждении силы абстрактной сделки есть независимый от соучастников в ней на прежней стадии ее материального обоснования.
То же самое мы увидим позже в подробности для случаев абстрактно формулированной договорно-вещной сделки традиции. Мы ошибались насчет договорно-обязательственных основ передачи права собственности на переданную вещь, но самая передача (traditio) с целью пересвоения произошла.
Возможные споры о договорной основе передачи локализуются между первыми соучастниками сделки, а вещный эффект сделки переходит ко всему ряду последующих приобретателей собственности во всей его целости.
Талантливый Эрнст Цительман в публичной лекции “Об осуществимости идеи универсального права”[15] указал именно в этом расчленении единого состава сделки на средство и цель[16] одну из плодотворнейших побед человеческой мысли, без которой невозможно было бы достигнуть тех успехов в развитии всесветного имущественного обмена, которые составляют достояние развитых систем современного гражданского права.
Итак, сделки абстрактные удобнее в смысле простоты и краткости расчетов с их помощью, в смысле легчайшей осуществимости притязаний, на них основанных; наконец, и это наиболее веский в их пользу аргумент, они чрезвычайно удобны в видах надежности операций с ними в широких кругах лиц, могущих впоследствии явиться соучастниками обмена и осуществления притязаний, основа коих вся в их составе сводится к простым, очевидным, формальным, не требующим и даже не допускающим, без особого повода, никаких исследований по существу, чисто объективным данным.
В смысле интереса широкого и легкого обмена эту конструкцию неправильно было бы оценивать с исключительно частной точки зрения. Она одновременно отвечает и интересу общественному.
Но в сделках этого типа, в связи с этими свойствами, стараются раскрыть и такие черты, которые возбуждают с известной точки зрения опасение у “предусмотрительных”.
В самом деле, если материальная основа сделки не видна из ее состава, то, натурально, одно и то же формальной обещание дачи известной суммы может последовать для какой угодно цели, для уплаты, дарения, кредита, ибо подлинная цель скрыта на этой абстракцией (cautio quae indiscrete или indistincte loquitur, см. знаменитый 1. 25 § D. 22.3, откуда нынешняя так назыв. cautio indiscreta).
Brinz, ввиду этого свойства абстрактной сделки, способности ее служить разным целям, называет ее подвижной[17]. Вот именно эта черта подвижности, неуловимости сделки для поверки ее, невыраженности в составе сделки ее экономического баланса, которая, однако, несмотря на это, как бы освещается законом, и побуждает “предусмотрительных” так или иначе ограничивать допустимость таких абстрактных волеизъявлений в практике.
С другой стороны, за этой формальной основой сделки легче, как полагают многие, способны скрываться неблаговидные, противные добрым нравом и легально непозволительные операции, чем в сделках, в составе коих обязательно имеют быть выражены лежащие в их основе материальные расчеты сторон. На этом вопросе мы остановимся дальше, сопоставляя положения Code civil, и нов. германского Уложения по этому предмету.
Особенно ярко эти опасения выдвигались на первый план старопрусскими юрисконсультами[18]. Применение сделок такого строения считали безопасным только в кругу искушенных, бдительных, в среде торговых людей. Когда круг людей торговых и промышленных потерял свойство замкнутости, на этой точке зрения, конечно, стало трудно держаться юристам, недоверчивым к деятельности людей в сфере их же личного интереса.
Бэр отмечает, впрочем, и для старого времени много непоследовательности во взглядах самих руководящих сфер в Пруссии. Почитали опасным широкое применение абстрактного обязательства, а трассировка векселя на поземельную собственность (Gnmdschuld) не возбуждала в то же время никаких беспокойств (теперь см. то же: art. 1191 Burgerl. Ges. buch).
В новых бытовых условиях, когда стало трудно отстаивать прежнее недоверие к частной автономии в вопросах строения гражданской сделки, место прямо отрицательного отношения к этим операциям заменили некоторые меры предупредительного характера, хотя тоже весьма сомнительные по их целесообразности.
Мы не имели бы интереса останавливаться на этих мерах, если бы эта старопрусская метода не оставила некоторого следа в новом немецком имперском гражданском кодексе.
В основе этот новый германский кодекс дает, несомненно, торжество интересам и учениям, на страже которых так долго стоял Оттон Бэр. Ограничивать систему общего права такими конструкциями, которые приноровлены к низкому уровню общественного сознания, чтоб этим предотвратить опасность для небдительных, было бы большой ошибкой. И этой ошибки, к счастью, избегнул новый имперский гражданский кодекс.
Новый немецкий кодекс прямо признает юридическую силу абстрактного признания и абстрактного обещания долга (die Gultigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhaltnisses anerkannt wird, – Schuldanerkenntniss; а также действительность договора, коим известное действие обещано так, что самостоятельной основой обязательности служит именно это обещание, – Schuldversprechen), какая бы ни была основа подобных договоров, мировая ли сделка, или расчетная операция (ср. art. 780, 781 и 782).
След старого прусского взгляда на особые (опасные) свойства сделок этого строения выражается в том, что для всех случаев, где нет особых реквизитов формы для подобных волеизъявлений, она должна быть письменной, кроме случаев мировой сделки и расчетной операции[19].
Об отдельных видах абстрактных сделок, независимо от этой общей договорной формы, мы будем иметь случай сказать впоследствии.
[1] В Юстиниановой кодификации далеко и не легко, особенно без историко-критического метода, восстановить подлинный стиль старого вербального контракта и то же еще труднее по отношению к контрактам литеральным.
[2] Для традиции в современном франц. праве см. указан, выше сочин. Сrome. С. 301.
[3] Труды Einert’a Liebe, Beseler’a, Тhol’я, Кунце, Штоббе и друг.
[4] По истории рецепции и обширной контроверзной литературе особенно Hoffmann. Die Lehre v. titulus и modulus acquirendi 1873. Очень ценная работа по догме Exner’a. О том и другом подробно в своем месте.
[5] Есть, однако, противники и всей конструкции Бэра. Я указывал на это частью в моей работе о стипуляции (см. выше). Теперь следует иметь еще в виду общий трактат Hasenohrl’n, австрийского юриста, Das oesterreicbische Obligationenrecht. Erster В. (2-е Aufl.). 1892. § 37. Также указ. выше работу Кривцова и привод, им работу Kindel’n. Das Rechtsgeschaft и sein Rechtsgrund. Berlin, 1892.
[6] Вполне сделать ясным отношения разных писателей к Бэру можно только при детальном изучении дела. Мы этого здесь не имеем в виду. К числу неудобств, которые читатель найдет при пользовании почтенным трудом Кривцова, следует отнести иногда обильные тирады прямо немецкого текста, без перевода на русский.
Это хорошо в целях точности передачи, иногда это неизбежно; но все же для русского читателя большое неудобство. Нередко и русский язык почтенного автора слишком далек от желательной чистоты.
[7] К этому вопросу мы будем иметь случай вернуться еще раз позже. То, что утверждали немецкие юристы для своего общего права до последнего времени, можно было принять за бесспорное, допуская, натурально, в принципе, что реципированное право должно навсегда быть тем, каким оно определилось в Юстиниановой кодификации и в итальянской рецепции.
Последнее принимали, однако, не все немецкие юристы; прежде всего, в рассматриваемом вопросе не принимал этого исключительно формального критерия О. Бэр. Реципированное право тоже подлежит развитию, как всякое другое.
Писателям прогрессивного лагеря совершенно основательно в этом смысле приписывают дальнейшее творчество в сфере гражданских институтов, в чем они и являются настоящими продолжателями латинского творческого юридического гения. Впереди весьма многих других в этом направлении шел до конца своей славной деятельности О. Бэр.
Что касается именно абстрактных обязательств, мы видим их широкое развитие в сфере институтов немецкого торгового права и частью в ландрехтах (о чем позже), и только в области права общего они должны были оставаться так же мало развитыми, как в кодификации Юстиниана. – Нас эта формальная сторона дела мало интересует, но ею, несомненно, весьма часто объясняются контроверзы немецких юристов и по самому существу вопроса.
[8] Виндшейд. Пандекты. § 318, пр. 3.
[9] Т. X. Ч. I не дает никакого повода рассматривать особую категорию абстрактных сделок или абстрактных договоров по крайней отсталости его техники от современных нашему Своду западных кодификаций.
Но было бы несправедливо, ввиду выше нами указан, соображений, приписывать нашему законодателю намерение стеснять развитие договорных форм там, где для этого нет никаких предусмотренных законом опасностей (ср. ст. 1528-1530).
Успех самого законодательства нашего в этом направлении обнаруживается не в общих руководящих цивильных нормах, а в частных законодательных актах, видных особенно в уставах кредитных, в учреждениях новых форм товарищеских союзов и в операциях банковых разного типа.
[10] Гражданский процесс допускает соглашения и договоры о доказательствах, – это Beweiskontrakt, Beweisvertrag по Брунсу (подробности: Кривцов. § 33).
[11] Мы не можем, конечно, здесь исчерпать любопытной контроверзы; подробности см. у Кривцова. Что касается отношения Code civil к договору признания как правотворящему титулу, мы об этом скажем в заключение этого учения.
[12] Кривцов. С. 174. Провести границу между признанием права и факта очень не легко в отдельных случаях подобных сделок. Бэр не раз возобновлял попытки осветить вопрос примерами, особенно в позднейшем его изд. Urtheile d. Rechtsgerichts.
Ряд примеров для освещения вопроса дает Bekker в св. System. II. С. 251. У последнего весь § 10, посвященный так назыв. Festellungsgeschafte, куда он относит Anerkennung-Zugestandniss, очень поучителен (здесь же 5 Beilag).
[13] К правоотношениям другого типа, родственным, семейным, супружеским – это не применимо. Ср. опять у Беккера. § 109. Beil. III (С. 251 и 252. Т. II).
[14] См. выше и, как кажется нам, близко к этому Bekker. Там же. II. С. 255 под лит. D.
[15] Moglichkeit ernes Weltrechts, прочитан, в Венек, юридич. обществе в марте 1888 г., напеч. в Allgem. oetterreich. Gerichtszeitung.
[16] Та же идея сказывается в построении Бэром учения о договоре в пользу 3-х.
[17] Лотмар думает, что у Бринца этот термин не выдержан. Это не мешает ему быть метким. Сделки материально-каузальные будут в этом же смысле неподвижными, и это верно в известной степени; хотя мы увидим, что и они не столь неподвижны, чтобы ими нельзя было воспользоваться для скрытых, за выставленной для виду целью, намерений.
[18] Надо сказать, что это было вообще в духе прусского ландрехта (см. выше).
[19] Как окончательно формулировал сам Бэр реквизиты подобных волеизъявлений в своем Контрпроекте, – это, конечно, заслуживает самого тщательного изучения, и мы оставляем здесь его формулу в стороне, только чтобы избегнуть излишних осложнений. См. в Контрпроекте 20-й (§ 721-724) и след. титул; особенно же примеч. к ук. тит. на с. 149 и 150 и указания на отдельную работу его по этому предмету.
