За этим, в учении о содержании сделки нам остается рассмотреть два вопроса.
1) Если состав сделки того типа, который мы имели до сего в виду, есть юридически установившийся, материально распознаваемый (из состава видно, что одна есть дар, другая – заем, уплата, усыновление, назначение наследника, отказ) и постоянный, то неужели нельзя вовсе вводить в этот состав ничего к нему не принадлежащего, для него внешнего?
Сделки, которые в самом деле не допускают в своем составе ничего, кроме необходимых для данного типа сделки элементов, несомненно существуют. Таков брак, его заключение в особенности, таково узаконение, усыновление.
В сделках имущественных, в современных системах, есть тоже сделки, не допускающие внешних осложнений, каковы заявление в подлежащем ипотечном установлении о пересвоении занесенных в гипотечные (у нас вотчинные) книги недвижимостей (Auflassung), подписка на акции, приступ к наследству или отречение от него.
Но за этим кругом строго легальных по составу сделок (actus legitimi), что же могло бы помешать сторонам присоединять к купле, займу, дарению, отказу, такие фактические внешние моменты, которые в каждом данном случае более или менее приближают состав такой сделки к действительному желанию волеизъявляющего субъекта?
Наше законодательство отвечает на это очень широким разрешением “помещать в оные (акты) произвольные условия по их усмотрению” (ст. 63, прилож. к ст. 708), лишь бы в этих условиях не было распоряжений противозаконных и не заключалось ябеднических вымыслов (там же, ср. еще ст. 1528-1530; указ. ст. 63, пр. 708, исключ. в изд. 1900 г.).
Для договорных сделок в особенности закон разрешает вводить в состав волеизъявления “условия о сроке, о платеже, неустойках и тому подобные” (1530). Очевидно, в этой статье имеются в виду не столько условия в техническом смысле слова, сколько разнообразные клаузулы, не образующие необходимого для данной сделки состава.
По отношению к некоторым подобным “условиям” закон наш предписывает публичным соучаствующим в совершении акта лицам напоминать совершающим акты о факультативных, необязательных непременно составных частях сделки (ст. 64, прил. к ст. 708; в изд. 1900 г. исключ.).
Мы разумеем, однако, не этот широкий смысл условия, а его технический смысл, внешнего, не принадлежащего к составу сделки, неизвестного в данный момент, будущего события, от наступления или ненаступления коего ставится в зависимость действие юридической сделки (conditio в тесном смысле, хотя и в латинской терминологии тот же термин употребителен и в широком смысле).
Нет никакого сомнения, что ни наше законодательство, ни наша практика, вне указанных выше категорий сделок (quae diem vel conditionem non recipiunt), отнюдь не противятся введению в состав сделок этого элемента, так сказать, постороннего для их необходимого обязательного юридического содержания. В этом смысле закон наш совершенно верно отмечает свойство условия как произвольного элемента в составе сделки (ст. 1428 т. X, ч. I).
Но учение об условии и сроке принадлежит к числу совершенно не разработанных, точнее, не разработанных самостоятельно ни в нашей, ни в одной из западных современных систем. Своим богатейшим развитием оно обязано системе позднейшего латинского права и латинской классической юриспруденции.
Основу для этого дала не простая склонность к тонкой разработке трудных технических проблем, не схоластика, а совершенно живая черта римского правосознания. Учение об условии, об условных сделках развилось у них преимущественно в практике волеизъявлений на случай смерти, особенно легатов.
В эти акты последней воли, заключительные волеизъявления, обнимающие нередко все стороны цивильных отношений testator’а, всего чаще искали вносить не только неизменно и окончательно определившиеся приказы на случай смерти, но и такие, которые в могущих позже наступить комбинациях событий требовали как бы новых решений с его стороны и приходили, так сказать, в новые сочетания с волей, как будто еще продолжавшей жить и обнаруживаться.
Очевидно, рельефно выразившаяся в системе цивильных правоотношений правоспособная личность неохотно уступала и самой смерти известную законную сферу своего влияния на дела людей. Юриспруденция относилась к этой черте национального характера латинского общества с величайшей любовью, тщательным вниманием и изучением. На этой почве развилась богатая казуистика условных сделок.
Этой почвой она, однако, не ограничивалась даже у римлян. В реципированной системе не чувствуется более этот жизненный стимул, под действием которого определилась практика условных сделок, и на всем учении об их строении лежит совсем иной дух, иная сфера применения в условиях вялого средневекового обмена, выжидательных, часто поневоле, притязаний и расчетов.
На всей конструкции заметна схоластическая и безжизненная постановка всего учения. Любопытна непредумышленная и этим выдающая себя систематическая позиция, которую нынешние пандектисты обыкновенно отводят условной сделке в общем учении о сделках. Условной сделке и условию дают смысл самоограничения воли. Нельзя себе представить ничего более обличительного!
В грамматическом смысле это, быть может, и верно, ибо я хочу только при данном условии, стало быть, не безусловно и не во всяком случае. Но какое это узкое разумение дела! Оно должно было явиться именно как результат оторванного от живой почвы изучения явления, которое его высушивает, стерилизует, налагает печать мертвящего догматизма.
Что сделал из этого схоластического разумения гениальный толкователь духа римского права Рудольф Иеринг? Поставив условие опять в связь с подлинной почвой первоначального образования этого явления, он увидел в нем вовсе не самоограничение воли, а наоборот, всю мощь ее развития.
Условие, говорит он, открывает сторонам возможность подчинить себе будущее вместо того, чтобы себя ставить от него в зависимость (Geist, § 53). Недаром римляне ставили признак события в будущем, как существенный для понятий условия (прим. 208). На этом зиждется польза и смысл условия в гражданском обмене.
Только в нем мы находим средство захватить в сферу нашего юридического владычества то, что для этой минуты представляет собой одну только возможность, и притом захватить так, как будто эта возможность уже стала действительностью (§ 53).
Несомненно, что именно в этом осложнении состава сделки фактическими моментами, отражающими движение нашей воли, ее мотивов, целей, расчетов, мы неизмеримо ближе подойдем к ее действительным процессам, чем при наличности общего шаблона сделки с ее раз навсегда установившимся юридическим каузальным формализмом.
Современные кодексы, все, кроме нашего, останавливаются с большим вниманием на этом могущественном юридическом способе расширить действие юридических волеизъявлений на сферу деловых правоотношений не только наличных, но и более или менее отдаленных (Code civil. Art. 1168-1185; герм. гр. Улож. 158-164).
Натурально, везде в новой юриспруденции этот технический прием построения юридической сделки представляет собой не национальное достояние того или другого местного права, а общее, для всех, кто умеет им пользоваться, доступное богатство латинской юридической техники.
Такая система институтов и сделок, которая вообще не богата разнообразием юридических средств для живого отражения волеизъявлений в области сделок, могла бы в особенности искать обогащения в этих ресурсах; но искать их надо в самом источнике, а не в сухих и бесцветных передачах современных кодифицированных систем. В дальнейшем мы вовсе обойдем учение об условии, для коего подлинной почвой должны служить пандектные учения[1].
Нам надлежит здесь остановить больше внимания на другом модалитете сделки, имеющем некоторое родство с условием. Это еще более чуткая к внутреннему процессу образования волеизъявлений форма. Виндшеид находит, и очень справедливо, что самое условие, как элемент строения волеизъявлений, образуется не вдруг, что есть нечто ему предшествующее в процессе его образования.
Что ж это, собственно, будет? Вот с этого и начинаются технические трудности в разработке этого понятия. Виндшеид генетически определяет это явление как неразвившееся условие. Это тоже, несомненно, правильно, как мы сейчас увидим.
Самое явление нас потому и интересует в особенности, что оно технически далеко не так разработано, как условие. Но в этой квалификации (неразвившееся условие) очень мало юридической определенности.
Быть может, это мотив волеизъявления, нечто скрытое, хотя и несомненно существующее? Виндшеид очень близок к тому, чтобы именно внутреннему мотиву дать, в вопросе о силе сделки, прямое юридическое значение.
Но скрытый, не выраженный именно, мотив – это такая неуловимая вещь, что вводить его в строение юридической сделки значит подвергать силу ее совсем неюридическим, формально не распознаваемым, чисто случайным влияниям.
Это, несомненно, должно быть чем-то более явным, чем мотив, и Виндшейд находит для этого явления другое название, die erste Absicht, стало быть, то, что имел в виду волеизъявляющий и под действием каких расчетов определилась его воля.
Психически это очень понятно. Но мы только что показали выше, как и почему этот, быть может, подлинный, момент уходит легко за пределы всякой юридической известности. На этом нельзя остановиться.
В отличие от простого мотива для этой erste Absicht нужен шаг ближе к юридической известности, но не такой крупный и решительный шаг, какой мы делаем, когда выражаем нашу волю условно, чтобы она или вполне наступила, или вовсе не наступала. Виндшейд, чтоб приблизить эту стадию развития, это эмбриональное состояние условия к цели известности, чтобы проявить его, так сказать, дает этому явлению особое имя.
Это не просто только стадия развития условия, не его зародыш, а нечто все же своеобразное, и посему назвать его следует особым термином. Это, по Виндшейду, Voraussetzung – предположение. Тут как будто уже значительная мера известности, как в латинской praesumtio, например. И в этом смысле нельзя бы не одобрить идеи Виндшейда.
Нет сомнения, что волеизъявления совершаются постоянно в предположении чего-либо. Но Виндшейд, к сожалению, дал этому понятию такое широкое толкование, что в область таких предположений легко ввести и чисто внутренние моменты процесса образования воли (для силы сделки ничего не значащие речи), и чисто внешние юридические каузальные моменты сделок.
Заслуги Виндшейда по разработке источников несомненны и до сих пор сохраняют свою цену. Но, обращаясь именно к классической литературе, мы спрашиваем, дано ли там этому любопытному явлению в составе сделки, которое не есть ни только мотив, ни внутренний необходимый для состава сделки ее элемент, ни внешний для нее придаток, каково условие, дано ли в источниках этому явлению особое наименование?
В классической литературе для этого явления мы находим общее наименование modus[2]. Если для условия нормальная грамматическая форма есть si…, то для modus это будет ut…, хотя надежным для юридического различения этих явлений этого признака назвать нельзя. Но что же это за наименование, имеет оно ближайшее отношение к содержанию, к действию такого осложнения сделки в смысле юридическом?
Всего меньше! Оно имеет массу приложений. Это и мера, и способ, и предположение (см. s. v. modus в Handlexikon Неumann’а, 7-е изд. Thon’a 1891 г.). Передать сколько-нибудь точно и определенно в технически-юридическом смысле этого слова совсем нельзя. Навязывать ему строго установившийся смысл было бы насилием.
В этой обширности применения и незаконченности образования явления именно и лежит характерная для него черта. И есть ли в самом деле необходимость давать каждому явлению в составе сделки непременно заранее определенный юридический чекан, заранее вырабатывать для него готовый шаблон?
В этом ли заключается назначение условия и других модалитетов в составе сделки? Чем больше здесь простора, чем гибче форма, тем удобнее в не отвердевших еще формах выразить любые сочетания в составе волеизъявления.
Нет сомнения, что многие не установившиеся первоначально элементы строения сделки со временем отвердевали, входили в ее состав как существенные, необходимые для известного типа признаки.
Но потребности цивильного обмена никогда не находятся в состоянии застоя, и после того, как состояние брожения в известной сфере правоотношений прекратилось и мы получили определенные для этой сферы отношений устойчивые понятия и типы, состояние того же брожения, той же неустойчивости обнимает дальнейшую сферу отношений.
В этом несмолкающем творчестве нас занимают не одни только его результаты, а наряду с этим и самое движение, самый процесс образования, само неустойчивое состояние элементов, их брожение…
Задача развитой юриспруденции не в том только, чтоб налагать грубые разграничительные линии, печать формальной известности на любые явления, хотя бы далеко еще не определившиеся окончательно.
Мы знаем в истории латинской системы такие сочетания фактических элементов строения сделки, которые не допускают дать этим сочетаниям технического наименования, и они отличаются от других сочетаний именно тем особым признаком, что их нельзя определить ни одним из многочисленных терминов, выработанных для завершившихся в своем образовании типических сделок.
Это contractus innominati, все вместе не носящие никакого технического названия, хотя построение их в эпоху Лабеона определилось уже настолько, что они были зачислены в определенные категории или типы сочетаний (do ut des, do ut facias и проч.), и для процессуального осуществления порождаемых ими юридических отношений были разработаны соответствующие исковые формулы (condictiones, actiones praescriptis verbis), образуемые из сопоставления фактических данных.
Нечто подобное мы наблюдаем и в том, что латинская терминология обозначает общим образом в понятии modus. Здесь так же трудно найти технический термин для всей области явлений, сюда принадлежащих, как и в латинских инноминатконтрактах. Разница в том, что там определялся весь состав двусторонней сделки заново.
Это был целый цикл новообразований в системе контрактов. Где идет речь о modus, там, как и в условии, к типу сделки уже совершенно готовому, отвердевшему, присоединяется некоторый фактический момент, который не дает нового типа, а лишь видоизменяет содержание и эффект волеизъявления наличной сделки.
Юриспруденция и здесь не вправе ограничивать состав сделки раз навсегда определившимися ее очертаниями. Развитая техника должна и тут уметь отмечать не одни основные черты, но и тонкие нюансы волеизъявлений, способные возможно ближе, вернее отражать подлинное направление воли и ее изгибов.
Где система определившихся типов сделок необильна, даже скудна, как, напр., в нашем законодательстве, там это умение еще ценнее, чем при богато развитой системе сделок разнообразных типов.
Итак, особое свойство modus’a в том, что мы присоединяем к сделке определившегося состава такой оттенок волеизъявления, который не меняет типического свойства сделки, не делает ее сделкой другого типа, а лишь видоизменяет ее в той или другой степени, именно точнее определяет направление, тенденцию волеизъявления.
Покуда, стало быть, латинский термин modus нельзя не признать удачным при всей его многосодержательности. Если бы этому нюансу, модалитету в составе волеизъявления, желательно было дать больше силы, резче, настойчивее его выразить, то, быть может, пришлось бы преобразить эту сделку в другую, изменить ее основные черты.
В модалитете волеизъявления мы именно даем только оттенок, только особый изгиб того же волеизъявления именно вот в этом случае, у данного лица, в данном правоотношении. Тут очень легко перейти черту должного, и чтоб избегнуть недостаточной определенности этого нюанса, излишне настоять на нем и этим исказить подлинное назначение таких модалитетов в составе сделки.
Некоторая незаконченность тенденции, направления воли, в юридическом смысле будет, конечно, всегда иметь свои невыгодные стороны, но вместе с этим даст возможность облекать в образ модалитета юридической сделки такие волеизъявления, которые иначе, быть может, вовсе не вошли бы в сферу юридических проблем. Чтоб сделать более осязательными эти мысли, мы осветим их примерами.
Вы за службу получаете в известной провинции доходный земельный участок. Это несомненное пожалованье. Вся сделка носит именно этот несомненный характер квалифицированного дарения.
Но если дарение таких недвижимостеи делается служилым русским людям в провинциях присоединенных, где более или менее слабо сознание связи с центром, то пожалование такого рода обыкновенно принимает специфический вид дарения sub modo, с тем, чтобы пожалованный вступил в сословие дворян той губернии и уезда, где имение находится, пользовался предоставленным им правом, как по выборам, так и во всех других отношениях, управлял имением лично и по возможности имел в оном свое пребывание (т. X. Ч. 1. Ст. 495 и 506).
Другой пример. Я отказываю мою вотчину такую-то моей дочери N с тем, чтобы она не только дала пожизненный приют моим бывшим слугам, но и похоронила их рядом с могилами их близких. Еще пример.
Я дарю N мой дом с тем, чтобы он усыновил оставшегося сиротой моего молочного брата. – Или: я оставляю С моим единственным наследником с тем, чтобы он исходатайствовал присоединение к своей фамилии моей, которой я был последним представителем.
Наконец, образец постоянно повторяющихся в старой практике наших духовных грамот распоряжений: вотчину нашу старинную (имярек) отказываю такому-то монастырю на вечный помин душ родителей моих, братьев и моей[3].
Возможно представить себе массу такого рода приказов самого разнообразного содержания (с тем, чтобы сын мой издал после моей смерти сочинения, поддерживал в имении, которое идет ему сверх доли братьев из состава наследства, заведенную мною культуру растений, пород скота, птицы и проч.[4]).
По сущности своей это всегда только модалитет волеизъявления в составе вполне определенной в юридическом смысле сделки. Нет надобности прибавлять, что, захватывая в сферу юридического воздействия задачи, иначе не подлежащие этому влиянию, разбираемая форма не допускает волеизъявлений характера безнравственного, противного социальному или правовому сознанию.
Точно так же модалитета сделки юридической не могут составлять чисто моральные наставления или советы, которыми субъект сделки думал бы осложнить свое волеизъявление.
Наши юристы употребляют для определения этого явления в составе сделки разные технические названия. Прежде всего переводный с немецкого термин возложение (Auflage). Это совершенно искусственное выражение, которое едва ли когда способно привиться к русской речи.
Весь смысл немецкого подлинника в том, что модалитеты волеизъявлений указанного типа обыкновенно содержат приказ или наказ дестинатарию сделки совершить что-либо, налагают на него, стало быть, обязанность (урок в старину; у франц. donation avec charges). Легальный термин есть условие (ст. 976), назначение (1092), цель, способ употребления пожертвованного (1094).
Некоторые из этих выражений совершенно пригодны для определения свойства распоряжения. Но едва ли какое из них так верно в общем смысле оттеняет ту отличительную черту рассматриваемого придатка, как латинское – modus, ибо в нем видна та существенная для юридической природы этого именно придатка черта, что основное волеизъявление в составе сделки остается тем же, каким было, лишь с некоторым модалитетом, с некоторым нюансом в целях, в направлении его для данного случая.
Найти в нашем обиходе термин в таком же определенном и общем применении едва ли возможно, потому в особенности, что характерный латинский термин выработали ввиду твердо установившихся типов сделок с их точно определенным каузальным составом, с одной стороны, и технически выработанным понятием условия – с другой, чего в нашей системе нельзя найти[5].
Чтоб установить собственно юридическую природу этого явления в отличие от других подобных или близких, надо иметь в виду следующие моменты:
1. Модалитеты волеизъявлений вводятся обыкновенно в состав сделок дарственных, особенно дарения и легата. Здесь, собственно, выработалось своеобразное значение этого вида придатков к волеизъявлению, хотя нет ничего невозможного в присоединении их и к другого рода сделкам.
2. Указанная связь так называемых наказов или возложений со сделками дарственными потому нормальна, что обязывающая сила такого модалитета заключается главным образом в дарственном характере основного волеизъявления, в предоставлении одаряемому всех средств выполнить связанный с дарением наказ или урок.
3. Содержание наказа составляет обыкновенно со стороны приемлющего дар какое-либо действие, совершение которого становится для него обязательным с того времени, как он начал пользоваться выгодной стороной сделки.
4. Выполнение наказа или урока не составляет эквивалента выгод, которые приобретает дестинатар, ибо тогда вся сделка легко переходила бы в другой тип, не дарственного, а возмездного характера, с несравненно более надежным по свойству принудительности, юридического напряжения, эффектом, в куплю-продажу, наем, безыменный контракт и проч.
5. Само содержание наказа может не иметь никакой рыночной цены и представлять собой простой акт пиетета, уважения к личности, к памяти волеизъявляющего, подобно встречающемуся в классических источниках потестативному условию, носящему характер простой покорности воле завещателя (ut testamento pareatur v. Vangerow. Lehrb., II § 435; лишь бы это не были так назыв. nuda praecepta, см. выше. Руднев. С. 91).
6. Наказ может носить характер близкого к условию осложнения состава сделки. Модалитет волеизъявления имеет некоторые черты сходства с условием потестативным, когда такое условие суспендирует эффект волеизъявления. При таком составе условия субъект сделки, очевидно, тоже имеет в виду побудить дестинатара к совершению известного действия, к выполнению его наказа или урока.
Это тоже как бы предположение (по Виндшейду) волеизъявления, ненаступление коего лишает сделку ее эффекта. Разница, однако, видна в меньшей степени принудительности, юридического напряжения, при модалитете, чем при суспензивном условии. При суспензивном условии дестинатар сделки находится в ожидании, покуда не совершит своего урока по наказу волеизъявляющего.
При модалитете ему сделаны вперед все авансы. Он уже принял дарение, пользуется легированным имуществом. Не он ждет наступления эффекта сделки, а от него ждут выполнения наказа.
Виндшейд был вправе сказать, что здесь неразвившееся условие в том точном смысле, что присоединенный к составу сделки modus далеко не столь интенсивно влияет на эффект сделки, как подлинное суспензивно-потестативное условие и как условие вообще.
Ввиду этого будет вполне правильно к спорным случаям, где неясно, какой характер должно иметь волеизъявление, условного, или сделанного sub modo, применять общий принцип in rebus dubiis в пользу меньшего, т.е. в пользу простого модалитета, а не условности сделки (in dubiis benigniora praeferenda sunt. L. 55 de R. I).
7. Может казаться странным, что лицо, желая достигнуть цели, прибегает не к тому средству, которое всего вернее приведет к ней, а к другому, менее надежному. Даритель или завещатель sub modo не только побуждает к выполнению своего наказа, но дает все средства для этой цели, и вместо повелительного отношения к дестинатару ставит себя скорее в отношение прекарное, с оттенком доверчивости, расчета, прежде всего, на его добрую волю.
Чем это объяснить? Это объясняется, несомненно, тем кругом интересов, на ограждение коих рассчитана эта форма волеизъявления и этот состав сделок.
Нельзя и нежелательно вынуждать юридическими средствами патриотического настроения, религиозных чувств, уважения к памяти умершего, любви к делу, предприимчивости, которые необходимы, чтоб побудить к выполнению наказов, взятых нами выше в пример для освещения особого характера распоряжений, не входящих в состав сделки, не делающих ее условной и образующих только модалитет волеизъявления.
8. Составляет ли, однако, эта форма волеизъявления sub modo бессильный в юридическом смысле придаток сделки, ничего, в смысле права, не значащие речи, или заинтересованный даритель, наследник, третьи лица, для коих небезразлично выполнение или невыполнение наказа, могут настаивать на выполнении обязательного для дестинатара деяния, возложенного на него этим наказом?
Далеко не всегда нарушение закона или невыполнение обязательства влечет за собой необходимо ничтожество всей сделки. Однако, нормально, недобросовестная эксплуатация чужого доверия влечет за собой, хотя менее решительно, но все же юридические понудительные последствия, цель коих настоять на выполнении принятого на себя, ценой явных выгод, обязательства.
Основанием такого требования для заинтересованного будет служить недобросовестность в исполнении принятого на себя обязательства, а критерием для определения последствий такой недобросовестности судом будет если не строгое право, то начала справедливости. В случае, который мы здесь разбираем, есть некоторая аналогия с обратным требованием дарения ввиду неблагодарности принявшего дар.
Утверждать, что во всех случаях невыполнения наказа должно иметь место требование возврата всего дара или всех выгод, предоставленных основной сделкой, за невыполнение какого-либо модалитета в волеизъявлении, было бы ошибкой.
В вопросах такого неустойчивого характера, как рассматриваемый нами здесь, не может быть ничего фальшивее применения одной мерки, одного шаблона к любым комбинациям.
В этом смысле мы и указываем для выхода из осложнений необходимость всякий раз индивидуального исследования случая, отношений лиц, отношений модалитета к главной сделке, словом, применительности, что мы и выражаем в нашем требовании начал справедливости, а не строгого права, как мерила для определения последствий невыполнения наказа в составе безмездной сделки.
Новый немецкий кодекс знает понятие Auflage только в составе дарственных сделок между живыми (art. 525) и в распоряжениях на случай смерти (art. 1940 и ряд других).
Наше законодательство подходит очень близко к вопросу в двух статьях о дарении. Статья 976 постановляет: если дар учинен под условием, и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается. Едва ли было бы правильно толковать здесь условие в узко техническом смысле, строго отличном от возложения или урока.
В отдельных случаях волеизъявлений в нашей практике, наверное, нет никакой возможности дать условию тот именно точный смысл, какой дают ему нынешние немецкие пандектисты и какого оно не всегда имело даже в латинских источниках.
А в таком случае, конечно, невыполнение условия и его последствия могут быть применены и к невыполнению того, что мы называем уроком или возложением (ср. особенно по Гаугеру указания на кассац. практику). Статья 974 сверх того допускает требование возврата дарения, когда одаренный вообще окажет непочтение дарителю.
Связанные с актами завещательными весьма обычные в нашей практике возложения мы пытались выше осветить историческими примерами (см. указания на работы П.И. Беляева), и едва ли было бы правильно теперешнюю практику завещаний ограничить одними условными волеизъявлениями, отнюдь не допуская в их состав иных модалитетов волеизъявления.
Натурально, для применения начал справедливости к рассматриваемым проблемам было бы далеко не достаточно повсюду практиковать только возврат дарений sub modo, а не иные, более подходящие к случаю средства воздействия на недобросовестного приобретателя, чтобы понудить к выполнению им назначений (с. 1096), возложений, наказов, уроков, добровольно им на себя принятых[6].
2) Другой вопрос[7], подлежащий здесь же нашему рассмотрению, касается природы сделки, материальной или абстрактной. Мы уже отчасти коснулись выше (с. 96, 97) этого любопытного различия их стилей. Но, не установив предварительно, с возможной в кратком очерке точностью, понятия юридической каузальности в составе сделки, нам было трудно ближе подойти к указанному различию их строения.
Мы знаем теперь, что выраженная в составе сделки основа или цель волеизъявления очевидным образом определяет ее типический характер, ее постоянное, неизменное юридическое содержание. Это будет одна из многочисленных именованных сделок или это будет вполне определившееся каузальное сочетание без ходячего общепринятого наименования.
Общее свойство тех и других сделок будет заключаться в том, что их строение есть неизменное, постоянное, точнее, материально характеризованное. Это будет купля, дарение, уплата, заем и проч.
Такой постоянный характер допускает лишь незначительные колебания и приближения к особым намерениям сторон для данного случая в виде условия, срока и проч. Это шаг ближе к действительному, фактическому содержанию воли в составе сделки.
Практика юридическая, наряду с этим приближением строения сделки материального характера к действительному содержанию воли, знает совершенно противоположный прием построения сделок, и это будет, именно, возможное удаление состава сделки не только от естественной причинности волеизъявления, но даже от тех видов выраженной в составе сделки юридической каузальности, о коих мы до сего говорили.
Если мы называем сделку купли, уплаты, займа материально определенной, то, натурально, сделку, в которой воля не поставлена в связь с определенной материально причиной или целью, мы правильно обозначим этим отрицательным признаком отрешенности, абстрактности ее состава от какой-либо выраженной в нем материальной причины или цели.
Нет сомнения, что первая категория сделок есть по внутреннему ее составу, по выраженному в ней содержанию воли более близкая к действительности, в этом смысле более естественная; вторая – более далекая от действительности, более искусственная, формальная.
Это противоположение состава волеизъявления встречается не в одних сделках, но и в законе, напр., где тоже в составе нормы может быть более или менее выражена или ясно чувствоваться связь, положим, запрещения с его мотивом или с его целью; но эта связь может быть и совершенно скрыта.
В последнем случае это формальный запрет с указанными, быть может, для нарушителя последствиями, но без указания каких-либо соображений и расчетов, руководивших волей законодателя. Под страхом штрафа воспрещается движение по таким-то местам, ношение таких-то знаков… Нас здесь интересуют только сделки.
По отношению к этому различию состава сделок и стилю их конструкции французский кодекс ставит категорические положения, как будто вполне определяющие существо дела. Обязательство, не имеющее никакой каузальной основы (sans cause), или построенное на ложном или противном закону основании, неспособно произвести никакого действия (art. 1131).
Сила соглашения (convention) не умаляется, хотя бы каузальная его основа осталась невыраженной. La convention n’est pas moms valable quoique la cause n’en soit pas exprimee (1132). Все дело, однако, в том, как истолковать это положение для природы и построения юридической сделки[8].
Французское право широко применяет абстрактную методу построения сделок за пределами одних имущественных договоров. Возьмем для примера развод (divorce). Code Napoleon знал две категории оснований развода (causes du divorce).
Одну составляли так называемые causes determinees (adultere, exces, sevices, injures graves, condamnation a une peine afflictive et infamante); другую категорию составляли тоже, несомненно, существующие, но скрытые, не выраженные, не прецизированные основания, известность коих заменяет взаимное формально выраженное и неизменное (mutuel et perseverant – неизменность определяется тоже внешним критерием) соглашение развестись.
Очевидно, в последней категории мы имеем сделку отрешенного, абстрактного характера, с невыраженным каузальным моментом. Нас интересует здесь не эта метода построения сделок любого содержания, а именно сделок имущественных. – Вопрос очень далек от того, чтобы быть бесспорным.
Мы рассмотрим вперед понятие абстрактной сделки как оно определилось в классической системе и разработано современными немецкими пандектистами, чтобы поставить затем на очередь и толкование art. С. с.
Латинская система знает ряд сделок этого рода, договорно-вещного и договорно-обязательственного характера. Сюда подойдет не только traditio и stipulatio, но еще ряд других сделок, старый nexum, mancipatio, литеральные контракты.
Ihering в своем Geist’e рассматривает абстрактное строение юридического акта с общей точки зрения метода упрощения фактического состава юридических построений вообще, и в небольшом, но изумительном по талантливости очерке разрешает целую массу трудных проблем не только в области гражданского, но и в области публичного права, не только в общих приемах построения юридических актов, но и юридических отношений и целых юридических институтов, каково, напр., понятие юридического лица.
Мы не последуем за ним в эту область общих проблем юридической методологии, юридического формализма в особенности, на котором мы имели случай не раз останавливаться в различных частях нашего курса.
Если задача изучения юридических абстракций может быть сведена, с одной стороны, к таким общим вопросам метода, то, с другой, она уясняется детально и вполне лишь в применении к отдельным институтам, в особенности цивильным институтам имущественного обмена, в обилии и разнообразии коих только и возможно более или менее близко освоиться со всеми трудностями этой задачи.
В этих пределах мы и будем рассматривать это явление в дальнейшем изложении.
[1] Обширное изложение всего учения чисто латинского происхождения см. в указан, выше сочинении Эннекцеруса. § 18 (с. 171 и след.); действие условия и срочной сделки. § 33 (с. 305); для тестаментарн. распоряжений. С. 393 и след. Заключение. § 79.
Проект 5-й кн. нашего Гражд. улож. не только не приблизился к подлинному источнику этого учения, но и существующие теперешние переработки совершенно исказил, выбросив признак события будущего, столь характерный для понятия условия (см. мое Пособие о вып. II. С. 61, прим.). Это обстоятельство относится к 1899 г., когда появился проект книги 5-й “Обязательство”.
Очевидно и здесь, при выработке Общих положений, пришлось опять взяться за учение об условии в составе сделки, как выше при обработке учения об ошибке (см. выше. С. 128, примеч.). “Объяснения” к Общ. положениям приподнимают нам немного завесу, скрывающую дебаты по ученому предмету о существенных для понятия условия признаках.
Начав с учебника Мейера, составленного, как известно, не всегда с достаточной осмотрительностью слушателями покойного профессора, кодификаторы вспомнили об источниках римского права, старых и новых кодексах, покоящихся на этой классической основе, и не отвергая, что “ученые писатели обыкновенно требуют, чтобы событие, коим обусловливаются последствия договора, было непременно будущее”, поставили эту проблему на голоса, совсем по образцу знаменитого Citirgesetz’a времен Феодосия II и Валентиниана III, и большинством голосов решили вычеркнуть раз навсегда признак события будущего из понятий условия для нового кодекса, как подобает настоящим респондирующим юрисконсультам (см. указ. “Объяснения”. С. 217-220).
Аргументация большинства (“покупка товара под условием, если он окажется сходным с образцами”. С. 220) в самом деле может дать творцам нового учения притязание на бессмертие!
[2] De conditionibus et demonstrationibus, et causis, et modis eorum, quae in testamento scribuntur (Dig. Кн. 35. Тит. 1). De bis quae sub modo legata (c. 6. 45). De donationibus quae sub modo (там же. 8. 54).
[3] См. особенно Беляева П.И. Анализ некоторых пунктов древнерусского завещания. Москва, 1897. С. 67 и след. С. 69, 70, 71, 80 и 86 (примеч. 3). То же почтенный труд г. Руднева. О духовн. завещ. по рус. гражд. пр. в истор. развитии. Киев, 1895, особ. с. 91, 117, 122, 181.
[4] В распоряжениях такого характера всегда будет много спорного. Сверх указан, выше писателей, особенно Виндшейда и Ленеля, см. освещение вопроса и критику учения Виндшейда особенно у Bekker’a. System d. heut. Pand. rechts. § 118, Beil. I и II, и в указан, выше ст. Ленеля (Civ. Arch. LXXIV. С. 225, ряд примеров).
[5] Название условия употребляется у нас в самом разнообразном применении, и необходимых составных частей сделки, и произвольных к ней присоединяемых осложнений, иногда очень близко к модалитету волеизъявления, чаще для обозначения самой сделки, взамен слова акт (см. т. X. Ч. 1. Ст. 937-939, 1464, 1540 и особенно Гожева и Цветкова. Указатель, s. v. Условие).
[6] Виндшейд. § 99. См. наряду с этим очень ценные положения нем. гр. Улож. В ст. 525, 1940, особ. 2193-2195.
[7] См. выше. С. 91.
[8] По этому вопросу краткие указания см. у Crome. Allgemeiner Theil d. modern, franzos. Privatrechtswissensch. 1892. § 31, там же указ. франц. литер.; особ. Laurent. Principe. Т. XV (N 450 и след.), XVI (N 106, 157, 160), Zachariae. (Dreyer). II. С. 455, Aubry-Rau. IV. С. 320, Demolombe. 24. N 344 и след., Saleilles. De la declaration de volonte, сопоставляет немецкую и французскую доктрину о каузальном моменте сделки в связи с учением о недействительности сделки и о кондикции. Эти сопоставления особенно для нас ценны, и мы дальше на них остановим внимание.
