У народов государственного образа жизни, как просвещенных прошедшего времени, так и полуобразованных, варварских и даже диких настоящего и прошедшего, правоучредители, отличая уголовное правонарушение от неуголовного, обыкновенно считают разграничительным признаком отношение между правонарушением и состоянием преступности правонарушителя.
Мы только что определили, каков разграничительный признак преступного в глазах современного нам культурного правоучредителя. Воспользуемся этим выводом и пойдем дальше.
Определив разграничительный признак преступного в глазах цивилизованного правоучредителя наших времен, мы не имеем ни малейшей надобности разбирать далее мнения ученых о разнице между преступным и непреступным в области правонарушительного.
Установив теорию состояния преступности, попробуем проверить эту доктрину на деле. Мы желаем знать, чем руководствуется цивилизованный учредитель права, решая вопрос, признать или не признать правонарушение уголовным.
Теория личного состояния преступности не отличается, как известно, способностью указать разграничительный признак преступного, принятый в цивилизованном праве нашего времени.
Исследуя разграничительный признак преступного, нельзя не обратить внимания на доктрину почтенного профессора Фойницкого о личном состоянии преступности.
Говоря о разграничительном признаке преступного, нельзя обойти молчанием уголовную антропологию (l’antropologia criminale, l’antropologic crimiuelle). Этим именем называется учение о преступном человеке (l’uomo delinquente). Отцом этой доктрины является известный итальянский профессор Цезарь Ломброзо.
В последнее время известный профессор Биндинг провозгласил учение, что “виновность в ее обоих видах (как в виде умысла, так и в виде неосторожности) составляет исключительную особенность воли уголовного правонарушителя.
По мнению Гегеля, право есть абсолютная, разумная, свободная, несокрушимая общая воля. Правонарушение – это разлад между нею и индивидуальной волей. Если индивидуальная воля бессознательно отклоняется от общей, это составляет гражданское правонарушение.
По мнению Кестлина, засвидетельствованному Таганцевым, а потому преступление имеет безнравственный характер. Признание преступного безнравственным встречается, по свидетельству Таганцева, у Гельшнера и Бара.