Противополагая конституции октроированные и конституции, основанные на принципе народного суверенитета, мы видели, что главное различие между ними заключается в организации учредительной власти – т.е. власти устанавливать тот или другой государственный порядок, в рамках которого должна происходить ежедневная, так сказать, работа законодательства, администрации и т.п.
Таким образом, здесь предполагается различие между этой властью и обычными функциями государственных органов. Но это различие признано не во всех конституциях и не везде в равной степени: одни резко разграничивают сферу конституционного и обычного законодательства, в других эта граница совершенно стушевывается.
Идея разделения законов на эти два рода старше современного конституционного государства. Ее можно найти уже в аристотелевском противопоставлении πολιτείά и νομοι; оно возродилось в учении о leges fundamentales, которое особенно выдвинули французские противники королевского абсолютизма, – так называемые “монархомахи”; впрочем, и публицисты, стоявшие на строго монархической почве, как Луазо, усматривали в них пределы, обязательные для власти монарха[1].
Но практическое значение эта идея основных законов получила впервые на почве английского сектантства. В Англии попытка Кромвеля и левеллеров создать посредством “народного договора” (agreement of the people) основной закон, обязательный для парламента, не удалась, – она разбилась о традиции парламентского верховенства; в американских же колониях, которые основывались путем учредительного договора, принимавшегося всеми жителями (первый и самый известный образец такого договора был заключен “отцами пилигримами” – эмигрантами из Голландии – на корабле перед основанием Нью-Плимута в 1620 г.), различение основных и обычных законов глубоко вошло в политическую традицию; под его влиянием работали и авторы современной федеральной конституции.
Политические мыслители и публицисты 17-го и 18-го вв. вообще внимательно относились к идее основных законов; и у них она стояла в связи с представлением о первоначальном договоре, который заключается всеми членами данного общества и не может быть изменен без их согласия.
Знаменитый автор сочинения о международном праве, Ваттель, указывал, что и при изменении основных законов меньшинство должно подчиняться большинству, но если первое не согласно, ему принадлежит право уйти из государства[2].
Французское национальное собрание видело в себе орган народного суверенитета, обладающий всей полнотой учредительной власти; в то же время оно было поглощено заботами предохранить плоды своего труда от слишком легких перемен.
Согласно конституции 1791 г. пересмотр ее обставлялся чрезвычайными трудностями: всякое предложение такого пересмотра должно было пройти через три последовательных законодательных собрания, затем избиралось новое собрание, усиленное 249 членами, и оно уже могло производить перемены; при этом воспрещалось возбуждать вопрос о пересмотре двум ближайшим законодательным собраниям; в особое собрание для пересмотра конституции нельзя было избирать старых депутатов[3].
Такие ограничения можно объяснить лишь совершенно иллюзорными представлениями собрания относительно прочности воздвигаемого политического здания. Клермон-Тоннер резко критиковал их. “Новый закон налагает кару на всякого, кто совершит действие, лишь осуществляющее естественное право, которое только что было признано неотчуждаемым.
Способ пересмотра предположен такой, который еще больше усилит и без того страшную власть законодательного корпуса; этот способ увековечивает все его недостатки и отнимает силу у тех статей конституции, которые могли бы еще сдерживать законодательный корпус в каких-нибудь пределах”.
Ни судьба конституции 1791 г., ни участь конституционных проектов 1793 г. не научила спасительному скептицизму; условия пересмотра, установленные конституцией III г., были еще труднее: тут требовалось троекратное предложение совета старейшин, одобренное советом 500, причем каждое из этих предложений должно было отделяться от предшествующего 3-летним промежутком времени; только тогда избиралось особое собрание для пересмотра – по 2 депутата от каждого департамента, – причем не могли избираться члены законодательного корпуса; наконец, новое собрание могло обсуждать вопрос лишь в пределах, поставленных советом 500, и его решения поступали на утверждение народа[4].
Эти новые трудности не оказались действительнее и не предотвратили государственного переворота. Позднейшие французские конституции или вовсе умалчивали о пересмотре, – как конституции VIII г., 1815 г., 1830 г., – или обставляли его сравнительно легкими условиями, как конституция 1848 г. Те ограничения пересмотра, которые мы находим при Наполеоне I и Наполеоне III в виде требования согласия “сената-охранителя” (senat-conservateur), вводились уже не в интересах народного суверенитета, а в интересах единовластия.
В настоящее время все конституции по отношению к занимающему нас вопросу могут быть разделены на два типа: гибкие и малоподвижные (переводя обычные английские термины – flexible и rigid). Особенностью первых является то, что в них вообще не различаются законодательная и учредительная власть, основные и обыкновенные законы: орган, компетентный издавать вторые, может изменять и первые.
Основой конституционного порядка является не установленный текст учредительного закона, а постоянная деятельность представительства. Обыкновенно в таких странах вообще не существует цельной, торжественно провозглашенной конституции[5].
Наиболее замечательным образцом стран этого типа является Англия[6]. Она не имеет писаной конституции вообще: о ее основных законах можно говорить не в юридическом, а лишь в историческом смысле.
К таковым могут быть причислены: Великая хартия вольностей 1215 г.; статут о неплатеже налогов без согласия парламента – т. н. “de tallagio non concedendo” 1297 г.; петиция о правах 1628 г.; Билль о правах 1689 г.: в этих актах провозглашены основные принципы английского публичного права. Эти принципы не вытекают из английской конституции; напротив, сама она есть результат их постоянного действия, она целиком основана на обычае и традиционном преемстве.
Именно это обстоятельство, что она не заключается в определенном акте, который может быть раз навсегда изучен, а в текучей традиции, сообщает ей своего рода мистический отпечаток, совершенно чуждый новым конституциям, представляющим, так сказать, вполне определенные реальности.
Из этого вытекает то следствие, что в Англии “король в парламенте” (king in parliament), т.е. корона и обе палаты, обладает суверенной властью: нет закона, которого они не могли бы каждую минуту изменить, и нет закона, которого они не могли бы издать. Фактически эта власть, конечно, не безгранична: она определяется господствующими политическими нравами, но юридических пределов она не имеет.
Важнейшие постановления, которые всюду относятся к конституции, в Англии проводились и проводятся простым парламентским актом, – например, порядок престолонаследия, соединение с Шотландией и Ирландией и т.п. В 1716 г. английская палата общин, избранная на 3 года, сама продлила свои полномочия еще на 4 года и установила, таким образом, 7-летний срок сессии. Можно думать, что такой акт в другое время вызвал бы общественное недовольство и рассматривался бы как превышение власти: юридически такого превышения парламент не совершил.
Естественно, ни один английский суд не может отказаться от применения парламентского акта под тем предлогом, что он не конституционен. А так как законодательная власть в Англии делится между нижней палатой, верхней палатой и короной, но решающий голос принадлежит общинам, и коммонеры, если их поддерживают избиратели, всегда могут преодолеть сопротивление лордов и короны, то в действительности учредительная власть в Англии в настоящее время фактически, можно сказать, сосредоточивается в нижней палате.
Ее законодательному творчеству не поставлено никаких внешних пределов. “С нашим политическим режимом, – писал Палгрэв, – одаренным неистощимой способностью приспособляться, никогда не бывает трудно удовлетворять новые потребности”.
Такой же гибкой конституцией, выросшей из исторических прецедентов, обладает Венгрия, политическая история которой вообще представляет много точек соприкосновения с Англией: Золотую буллу 1222 г. можно поставить рядом с Великой хартией вольностей 1215 г.
Сюда, наконец, подходит и Италия: ее статут 1848 г. ничего не говорит о способах пересмотра конституции, и это молчание итальянскими юристами рассматривается как отрицание различия в процедуре обычного и конституционного законодательства; такое толкование вполне подтверждается и практикой ее пересмотра[7].
Все остальные европейские конституции в той или другой мере относятся к малоподвижным, т.е. различают процедуру создания обычных и конституционных законов: степени трудности, устанавливаемые для пересмотра, весьма различны.
Иногда они настолько незначительны, что конституция почти подходит к разряду гибких; так, прусская конституция 1850 г. требует для пересмотра простого большинства в обеих палатах, но прибавляет Двукратность вотума, разделенного промежутком не менее чем в 21 день[8]. Очевидно, при таких условиях провести конституционное изменение почти столь же легко, как и обычный закон.
Во Франции требуется вотум обеих палат, и вотум составленного из них национального собрания[9]; исключение составляет лишь вопрос о республиканской форме правления, которая, согласно конституционному закону 1884 г., не может вообще подлежать пересмотру.
Это тоже легко выполнимые условия. И в Пруссии, и во Франции не смотрели на конституцию как на нечто незыблемое, обладающее высшим авторитетом; в Пруссии она была октроирована королем, во Франции явилась результатом компромисса: и здесь, и там не хотели связывать будущего.
Обыкновенно, однако, для конституционных перемен вводится более сложная процедура. Часто здесь необходим вотум палат с усиленным большинством, – например 2/3 (Австрия, Бавария, Виртемберг), даже 3/4 (Саксония).
В других конституциях требуется двукратный вотум обеих палат, причем между этими двумя вотумами палаты распускаются и производятся новые выборы: таким образом, происходит как бы обращение к народу (Швеция, Дания, Португалия); иногда и при таком двукратном вотуме для окончательного решения требуется большинство 2/3 (Румыния, Норвегия, Бельгия, Нидерланды).
В балканских государствах с одной палатой – Сербии, Болгарии, Румынии – если эта палата принимает пересмотр (для чего в Сербии установлена весьма сложная процедура[10], она распускается и созывается новая, вдвое более многочисленная, чем обычная, которая и решает вопрос окончательно[11].
Примером страны, где пересмотр конституционных законов особенно затруднен, является Финляндия; по органическому закону 1869 г. для этого требуется инициатива великого князя и согласие всех 4 сословий; это, очевидно, объясняется отчасти своеобразным сословным представительством страны, отчасти широкой властью великого князя (ст. 71 и 83).
Подобный порядок мы видим и в Японии; согласно § 73 японской конституции никакое изменение ее не может произойти иначе, как по инициативе микадо. Наконец, сюда надо отнести и Россию: Манифест 20 февраля дает право законодательным учреждениям империи – Государственной думе и Государственному совету – (цитируем буквально) “возбуждать предположения об отмене или изменении действующих и издании новых законов, за исключением основных государственных законов, почин пересмотра коих Мы сохраняем за собой”; § 32 учреждения Государственной думы 20 февраля 1906 г. также изъемлет из ее инициативы основные государственные законы.
Это постановление перешло из закона 6 августа (§ 34); там оно было понятнее, так как думе придавался лишь законовещательный характер. Не ясно, как смотрел сам законодатель на законы 20 февраля 1906 г., – придавал ли он им значение основных. Эта неясность устранена Основными Законами 23 апреля. Согласно § 8 они могут подлежать пересмотру в Государственной думе и Государственном совете исключительно по почину монарха.
Своеобразную процедуру пересмотра мы находим в Германии: здесь никакое изменение имперской конституции не может иметь места, если против него выскажутся хотя бы 14 членов союзного совета (из 58); а так как Пруссия представлена в союзном совете 17 голосами, то, следовательно, никакая перемена конституции не может произойти помимо ее воли; этот параграф обеспечивает за Пруссией сохранение преобладающего положения в империи[12].
Но особенное значение приобретает различие конституционных и обыкновенных законов в федеративных республиках. Конституция там основывается на известном соглашении и распределении власти между центральным правительством и штатами или кантонами; очевидно, в изменении этого соглашения должны принимать участие обе договаривающиеся стороны, – иначе всякую минуту равновесие могло бы быть нарушено. Сверх того, в демократических федерациях, основанных на идее народоправства, часто в пересмотре путем конституционного референдума участвует и все население.
Мы уже имели случай говорить о процедуре пересмотра конституции в Швейцарии. Инициатива здесь может исходить как от 50 000 граждан, так и от законодательных органов; если федеральное собрание не согласится с этими 50 000 и если возникнет разногласие между двумя палатами, то вопрос, быть или не быть пересмотру вообще, решается голосованием всего населения; самый же текст измененного конституционного закона опять подвергается всенародному голосованию и должен быть принят большинством всех граждан и большинством кантонов[13].
Как видно, здесь центр тяжести лежит в народном голосовании: законодательные органы кантонов вовсе не принимают участия в пересмотре, но требование согласия большинства кантонов (т.е. их населения) охраняет интересы менее населенных кантонов, которые иначе всецело зависели бы от результатов голосования таких больших кантонов, как Бернский, Цюрихский, Базельский.
Другой характер носит процедура конституционного пересмотра, установившаяся в Соединенных Штатах. Инициатива пересмотра может осуществляться двояким образом: или поправку к конституции предлагают 2/3 членов конгресса, или законодательные собрания 2/3 штатов требуют созыва особого собрания, “конвенции” – для выработки изменений в конституции; второй способ, следовательно, предоставляет инициативу штатам.
В обоих случаях выработанное изменение поступает на утверждение штатов и считается принятым, если за него выскажутся или законодательные собрания 3/4 штатов, или особо избранные конвенции такого же числа штатов; решение вопроса, каким способом должна утверждаться конституция, принадлежит конгрессу. Все бывшие до сих пор изменения конституции осуществлены первым способом, т.е. инициатива их исходила от конгресса и утверждались они обычными законодательными собраниями штатов.
Интересы штатов вполне обеспечиваются этим способом, так как требуется согласие их огромного большинства[14]. Но замечательно, что при широком развитии конституционного референдума в отдельных штатах поправки к федеральной конституции не подлежат всенародному утверждению[15].
Исторически это вполне объясняется теми обстоятельствами, при которых создавалась конституция: она должна была объединить существовавшие политические единицы – штаты, которые находились друг к другу в отношениях почти международного характера, и потому нельзя было помимо них обращаться прямо к населению.
При этом члены Филадельфийской конференции, выработавшей федеральную конституцию, по-видимому, сознавали, что такой референдум привел бы, вероятно, к отвержению их проекта. Референдум в штатах приобретает особенное значение с 20-х годов; надо помнить, что главные гражданские и политические интересы американских граждан определяются конституциями и законами их штатов, а не союза; последние только дополняют законодательство отдельных штатов[16].
Американский способ пересмотра, как мы видим, довольно сложен; тем не менее он не помешал провести 15 весьма существенных дополнений к конституции. В эти дополнения вошли, между прочим: запрещение конгрессу издавать законы, ограничивающие религиозную свободу; право граждан носить оружие и свобода их от постоя; обеспечение неприкосновенности личности и правильной судебной процедуры; сохранение за штатами всех прав, которых конституция не передала федеральной власти; равенство гражданских политических прав, запрещение рабства и т.п. Дух этих дополнений, в высшей степени прогрессивный и гуманный, является достойным завершением великого дела Филадельфийской конференции.
Большинство американских республик в своих конституциях следовали принципам, более или менее аналогичным практике Соединенных Штатов. Все конституции их (за исключением чилийской) носят федеративный характер, все малоподвижны; пересмотр конституции здесь, обыкновенно, предполагает участие и центрального представительства, и штатов.
Всего значительнее роль штатов в Венесуэле; долгое время сама инициатива пересмотра могла исходить лишь от штатов; теперь требуется согласие конгресса (простое большинство) и 3/4 штатов. В противоположность этому, в Аргентине штаты совсем устранены от участия в пересмотре, который требует согласия 2/3 членов конгресса и согласия особо для этого избранного собрания.
Большинство остальных американских республик занимает среднее место между Венесуэлой и Аргентиной; таковы Мексика, Бразилия и т.д. Конституция Канады не может быть изменена без согласия британского парламента, что, конечно, объясняется ее связью с метрополией, – но в самом тексте конституции не предусматривается условий пересмотра, который, таким образом, совершается в порядке обычного законодательства без участия штатов.
Наконец, Австралийская федерация приняла форму пересмотра, аналогичную швейцарской: поправка должна пройти или через обе палаты, или через одну палату (если другая не соглашается), но дважды; затем она подвергается референдуму и считается принятой, если за нее высказалось большинство штатов (т.е. большинство полноправных граждан в большинстве штатов) и большинство полноправного населения Австралии.
Требование согласия большинства штатов имеет тем более важное значение, что население распределено по штатам чрезвычайно неравномерно: два штата из 6 – Виктория и новый Южный Уэльс – вмещают значительно больше половины всего населения Австралии. Но здесь требуется еще согласие метрополии, имеющее, по-видимому, чисто формальное значение[17].
Мы видели, что существует значительное разнообразие в степенях легкости или трудности пересмотра различных конституций. Конституции, совершенно гибкие, наподобие английской и венгерской, в общем, составляют исключение; с другой стороны, редко встречаются и такие сложные условия пересмотра, какие пытались установить авторы французских конституций 1791 г. и III г.: обыкновенно господствует средний тип.
Во всех новейших конституциях, кроме итальянской, проводится известное различие между властью учредительной и обычной законодательной. И это понятно: если относительно каких-либо учреждений верно правило, что они вырастают, а не создаются, то именно относительно гибких конституций.
Они должны быть основаны на известном правовом преемстве и на прецедентах; если страна пережила ряд политических потрясений, революций и реакций, то новый порядок в ней должен быть определен в совершенно точных и резко очерченных формах. Мыслима ли была бы основанная на обычае английская конституция во Франции, при крайней неустойчивости ее политического режима?
Далее, отсутствие юридических преград для полновластия законодательных органов возможно лишь там, где среди самих этих органов господствуют известные внутренние сдерживающие начала. Еще знаменитый английский юрист Кок, современник Елизаветы и первых Стюартов, высказал об английском парламенте сентенцию, ставшую, благодаря Делольму, классической: парламент может сделать все, – кроме превращения мужчины в женщину.
Но такое всемогущество возможно лишь потому, что оно в действительности сдерживается в строго определенных политических и моральных границах. Английский парламент, формально не связанный “правами человека и гражданина”, на деле показал лучшие примеры уважения к этим правам.
Конституции малоподвижные могут быть и октроированные, и народно-суверенные; известные трудности, связанные с их пересмотром, могут иметь целью обеспечить и суверенитет монарха, и суверенитет народа; можно было бы поэтому предполагать, что самые демократические и самые недемократические конституции должны быть одинаково трудно изменяемы.
Но в странах, где сильна монархическая власть, ее санкция одинаково нужна и для обыкновенных, и для конституционных законов; поэтому гораздо большее внимание охране основных законов посвящают конституции более ярко выраженного демократического типа.
Характерно, например, что немецкие юристы, сторонники самостоятельной монархической власти, отрицающие самый принцип народного суверенитета, придают очень малое значение различию между обыкновенными и конституционными законами[18].
Что касается установления степени сложности пересмотра, то это уже дело политической техники и политического такта. Опыт показывает, что чрезмерная неподвижность конституции только способствует революционным переворотам.
Главные аргументы в пользу большей или меньшей сложности пересмотра были с достаточной полнотой высказаны при создании американской конституции, и вряд ли можно много прибавить к замечательной полемике Эрля и Мериля[19]. Будущее, вероятно, принадлежит конституциям негибким, но и не очень трудной изменяемым[20].
В заключение надо упомянуть, что полное обеспечение конституционных законов от фактического изменения путем обыкновенного законодательства возможно лишь там, где они охраняются судебными органами.
Классический пример такой охраны представляет нам Верховный суд в Соединенных Штатах, обладающий правом отказывать в применении законам, которые вотировал конгресс, если они нарушают конституцию. Если такой судебной гарантии не существует, то не существует и никакого легального способа воспрепятствовать изданию законов, изменяющих конституцию, без соблюдения установленных условий.
Если, например, какой-нибудь параграф французской конституции будет отменен простым решением палаты депутатов и сената и не пройдет через соединенное их “национальное собрание”, он все-таки получит силу действительного закона, и суды не смогут отказаться от применения его. Тут уже остается лишь воздействие общественного мнения и развитого в стране чувства законности – воздействие тех сил, создать которые не в состоянии сам по себе никакой конституционный закон.
[1] Treumann. Die Monarchomachen. S. 26.
[2] Le droit des gens. V. I. Ch. III. § 30 – 33.
[3] Titre VII.
[4] Titre XIII.
[5] См. об этом превосходную работу Borgeaud. Etablissement et revision des constitutions (Paris, 1893).
[6] Брайс, который посвятил замечательный этюд этому различию конституций, и в этом пункте видит подтверждение своего любимого тезиса – об аналогиях Рима и Великобритании. См. его Studies in history and jurisprudence. V. I. P. 145. Ср. у Дайси. Основы государственного права Англии.
[7] Напр., Orlando. Principes de droit public et constutionnel, trad, franc. P. 198. Brusa. Das Staatsrecht des Konigreichs Italien. S. 14 etc.
[8] § 107.
[9] Loi constitutionnelle 25 февр. 1875 г. § 8.
[10] См. конституцию 1888 г., § 201. Конституция 1901 г., отмененная после убийства короля Александра, требовала просто двукратного вотума с 2/3 и 3/4 голосов в обеих палатах, – она устанавливала двухпалатную систему.
[11] В Сербии это собрание называется “великой скупщиной”; в Болгарии “великим собранием”. В Болгарии и здесь требуется большинство 2/3 голосов; в Греции большинство 3/4 для постановления о пересмотре и простое большинство в удвоенном собрании.
[12] К. II. 5; XI. 37; XIV. 78.
[13] К. § 118 – 123.
[14] Эти интересы обеспечиваются еще в одном отношении: ни один штат без его согласия не может лишиться права на равное с другими число представителей в сенате (ст. 5), – постановление, которое можно сопоставить с § 78 германской имперской конституции: специальные права отдельных государств (т. называемые “Reservatrechte” – Баварии, Виртемберга, Бадена) могут быть изменяемы лишь с их согласия (XIV. § 78).
[15] Ср.: Bryce J. The American Commonwealth. V. I. Ch. 32. V. II. Ch. 39.
[16] См. об этом замечательный этюд Бутми, посвященный американской конституции, в его Etudes de droit constitutionnel.
Трудность пересмотра конституции Соединенных Штатов, которая так нравилась знаменитому ее комментатору Стори (Story. Commentaries on the Constitution of the United States. V. II. P. 574), кажется многим компетентным знатокам американской политической жизни чрезмерной.
Бёрджес указывает, что при распределении населения в Америке, каким оно представляется по данным переписи 1880 г., 3 миллиона граждан могут остановить решение 45 миллионов.
См.: Burgess. Political science and comparative constitutional law. V. I. P. 150. Это обстоятельство обращало на себя внимание еще уже при создании американской конституции. См. статью Гамильтона в The Federalist. Num. LXXXV.
[17] Ch. VIII. Срав. Guyon. La constitution australienne и опыт Брайса. Australian Commonwealth в – Studies in history and jurisprudence. V. I. Соответственно вышеуказанному постановлению американской конституции, обеспечивающему за штатами неприкосновенность их представительства в сенате, и в Австралии представительство каждого отдельного штата в обеих палатах не может быть уменьшено без согласия этого штата, т.е. большинства его избирателей.
[18] Особ, у Лаванда. Staatsrecht. II В. S. 37. Срав. у Иеллинека. Gesetz und Verordnung. S. 261.
[19] Их аргументация в существеннейших чертах приведена у Borgeaud. Р. 197.
[20] Сама Англия не сможет остаться при нынешней гибкой и неопределенной конституции, если она вступит в федеральную связь со своими колониями.
