Начало и основание семьи составляет брак. Чтобы составить себе надлежащее понятие о браке, надо рассмотреть те элементы, которые в нем заключаются, так как брачный институт – многосторонний. Брак (у народа культурного) заключает в себе следующие элементы:
во-первых, элемент естественный (физический), половой – вложенное природой в человека, наряду с другими животными, физиологическое влечение особей разного пола друг к другу;
во-вторых, элемент нравственный (этический), заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира;
в-третьих, экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены;
в-четвертых, элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством (status’а), и порождает для них взаимные права и обязанности, и,
в-пятых, религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку, и в особенности христианская. Наша церковь, как и римско-католическая, считает брак таинством.
Ввиду этого надо согласиться, что общепризнанное со времен Модестина определение брака, как самого полного (физического, нравственного, экономического и религиозного) общения жизни между мужем и женой, довольно точное, хотя и не чисто юридическое, как обнимающее собою, кроме юридической, и другие стороны брака.
С точки зрения чисто юридической брак должен быть определен как нормированный правом пожизненный половой союз мужчины и женщины. Фактическую основу брака, таким образом, составляет сожительство мужчины и женщины. Факт сожительства, при соблюдении предписанных законом материальных и формальных условий, делает его браком. Конечно, это определение вовсе не исключает из понятия брака необходимости этического элемента. Этот элемент вводится путем требования законом соблюдения тех, диктуемых моралью, условий, без выполнения которых брак немыслим. Но и эти условия, однако же, предписываются правом и в конечном результате исполняются как его нормы. (См. Rittner. Oesterreichisches Eherecht. Leipzig, 1876. § 1.)
Обращаясь к уяснению юридической природы брака, надо сказать, что хотя он в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и расторжение его не зависит от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis).
Что касается русского законодательства, то оно, в противоположность западноевропейскому праву, причисляющему брак к институтам семейного права, смотрит на брак как на акт религиозный по преимуществу, оттого и нормирование его в важнейших вопросах (в вопросах заключения и прекращения) отдает в руки того вероисповедания, к которому принадлежат супруги.
Воззрение это, облегчая законодателя при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института, как брак, в то же время создает и немало затруднений: не говоря о том, что оно вносит в брачное право разнородность начал по самым основным вопросам этого права (например, относительно условий заключения и расторжения брака), оно стесняет свободу совести супругов при браках смешанных (заставляя одного супруга в известной мере подчиняться правилам вероисповедания другого) и в особенности при браках лиц, принадлежащих к сектам, не признанным государством. Само собой разумеется, что при этом условии и реформа брачного права затруднительна вследствие совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения.
Учение об установлении брака обнимает собою два вопроса: учение об условиях для вступления в брак и учение о совершении брака (форме).
