Судьбы Auflassung
В Германии римское право водворилось сравнительно позднее, но влияние его и тут было не менее колоссальное.
Римская негласная традиция заступила и тут место германской публичной Auflassung. Получила полное действие и эвкиция. Gevere превратилась в possessio[1]. Дальше этого в Германии дело не пошло, хотя уже в 1865 г. Берлинское юридическое общество в критике на проекты вотчинного режима 1864 г. предлагало ради принципиального объединения права всех вещей, движимых и недвижимых, усвоение французского начала, по которому все вещи приобретались бы по одному простому соглашению сторон, без всякой традиции и записи в книгу[2]. Но это было уже так несвоевременно, что предложение не имело никаких последствий.
Исчезла и запись в книгу, а где она еще удержалась, она романизовалась, т.е. превратилась в регистрацию с доказательной силой, и не была обязательна. Самые книги приходили в упадок, не содержали полной картины правоотношения имений и, конечно, не обеспечивали верности оборота[3].
Лишь в исключительных случаях средневековая организация благополучно пережила натиск римского права – это главным образом на севере Германии, в мекленбургских городах[4], отчасти в Бремене.
Судьбы aeltere Satzung
Эта форма реального кредита и в Германии постепенно превращается в антихрезу и конструируется как антихреза, причем первое время установительный акт еще снабжается оговорками, отличающими последствия aeltere Satzung от последствий антихрезы[5].
1. Возникает теперь aeltere Satzung, по общему правилу, простым соглашением сторон; запись в книгу не обязательна более, и совершенная запись имеет то же значение регистрации и те же последствия, какие уже отмечены в очерке Auflassung.
Сравнительно большее сопротивление романизации оказало мекленбургское право. Когда под влиянием римского права и в мекленбургских городах стали исчезать вотчинные книги, правительство неоднократно и настойчиво повторяет требование[6], чтобы aeltere S. совершалась перед судом или городской думой и записывалась в официальную книгу, которой приписывается прежнее значение.
Мотивом служила опасность института aeltere S. для сельского хозяйства. Меры имели успех, и из сообщений мекленбургских городов от 1589 г. мы узнаем, что не только там уцелели старые книги, но местами последние были заведены вновь, с прежним значением[7].
Однако господствующее течение юридической мысли имело иное направление, и два авторитетных теоретика XVII в., Мевиус и Торновиус, толкуют национальную вотчинную организацию в римском смысле, ссылаясь и на судебную практику[8].
2. На имение, переданное в aeltere Satzung, сохраняются впредь не только привилегированные молчаливые ипотеки, но и договорные старейшие, хотя бы и не заявленные при установлении aeltere Satzung[9].
3. При осуществлении права залога в случае неудовлетворения кредитора aeltere Satzung опять сблизилась с ипотекой. Когда на имение, кроме aeltere S., тяготеет еще ипотека, залоговый кредитор может потребовать экзекуции недвижимости[10].
Но и по aeltere Satzung имение в случае невыплаты кредитору капитала не просто остается у кредитора, имеющего на имение aeltere S., а либо отчуждается с торгов, либо присуждается кредитору[11] в порядке особого экзекуционнного производства[12]. В конкурсе кредитор с aeltere Satzung не имел никаких иных преимуществ, кроме хронологической последовательности[13].
Впрочем, и в Германии не ей принадлежало впредь практическое значение, а ипотеке.
Судьбы германской ипотеки (neuere Satzung)
Мы уже видели, что neuere Satzung не успела развиться ко времени рецепции римского права и даже не принадлежала к средневековой системе вещных прав. И далеко не везде поэтому возникала публично. Тем легче и скорее она слилась в общем и целом с римской ипотекой, удержав лишь некоторые национальные германские особенности[14].
1. Возникает договорная ипотека теперь, по общему правилу, путем частного соглашения. Но, по исключению, она возникает и записью в книгу. Обыкновенно эта запись не требовалась по месту нахождения вещи, а могла быть совершена где угодно[15]. По исключению требовалось совершение ее в суде rei sitae[16].
По правилу, книги уже не были специальными для залогов, а были общими, для всякого рода сделок, так что в них не было возможности установить правоотношения данного имения[17]. По исключению велись специальные книги залогов[18].
Нигде запись не была условием действительности ипотеки, а давала лишь преимущества праву, подобно римскому actus publicus[19]. Подобно последнему, с другой стороны, запись не исключала в конкурсе предпочтения записанным ипотекам молчаливых законных привилегированных ипотек[20].
Кое-где договорная ипотека требует для своего возникновения содействия власти. Тут власть исследует отношение со стороны правомерности его и даже со стороны экономической надежности в интересе кредитора.
Причем сомнению и колебанию был подвержен вопрос о том, отвечает ли власть за экономическую годность ипотеки или только за ее правовую действительность. Мевиус держался второго взгляда для Любека; первый был представлен некоторыми баварскими и местными правами[21].
Превратившись из способа возникновения в условие для привилегированного положения, запись ипотеки требует теперь особого соизволения должника, или хотя clausula intabulandi[22]. Генеральная ипотека возникает теперь одинаково со специальной, насколько она поражает недвижимость[23].
Из римского права были усвоены и законные ипотеки, специальные и генеральные, простые и привилегированные, тогда как до знакомства с римским правом германское право знало лишь отдельные единичные законные ипотеки.
Но римскими категориями молчаливых законных ипотек не удовлетворились, а создали в римском духе ряд новых ипотек: подрядчик получил ипотеку на дом, выстроенный им; продавец – на проданное имение до уплаты цены. Довели до крайности и генеральный залог, признав его, например, за фиском по случаю даже штрафных требований фиска.
Право фиска по поводу его налоговых требований даровали и общинам, и матримониальной власти и т.д. По образцу римских малолетних получили молчаливую генеральную ипотеку и фиск, церковь, община, юридическое лицо, piae causae, школы, цехи на имущество чиновников и управителей и т.д. и т.д.[24]
Все эти ипотеки возникали теперь уже, безусловно, без всякой записи их в ипотечную книгу[25]. Только для установления их на лен требовалось соизволение на это ленного господина[26].
2. Правоотношение ипотеки стало чисто римское[27]. От германской ипотеки осталось только то, что ипотека не допускается на движимости. Но ипотека признается акцессорным правом, вещным и абсолютным[28]. Но отменили в римском праве exceptio excussionis владельца вещи на иск кредитора[29].
С другой стороны, отменили в германской neuere S. как начало, что должник отвечает перед кредитором одним только залогом, так и начало, что на вещь допускается только одна ипотека[30].
3. Осуществление ипотеки потерпело то изменение, что по примеру римского права[31] отменяется lex commissoria и заменяется началом отчуждения. Но отчуждение вводится не по римскому образцу, а по германскому, именно – публичное, судебное[32].
При конкуренции специальной и генеральной ипотеки кредитор осуществляет сначала специальную ипотеку и уже в случае неполного удовлетворения – генеральную[33]. Порядок удовлетворения кредиторов крайне запутанный, от путаницы разных видов залога и привилегий[34].
Рента
И в Германии рента в силу тех условий, как во Франции, вырождается в ипотеку. Rentenkauf третируется как залог имения за ренту[35]. Экзекуция рент выражается в публичной продаже имения за ренту и уплате кредитору капитализированной суммы; излишек же возвращается должнику. Должник отвечает за ренту и прочим своим имуществом.
При переходе имущества, обремененного рентой, в третьи руки, приобретатель отвечает, по правилу, только обремененной недвижимостью, а прежний собственник отвечает лично. Различие между рентой и ипотекой осталось только то, что рентный кредитор не может востребовать капитал. Но и это право он получает в случае mora debitoris по уплате ренты[36]. Рента тоже уступила практическое значение ипотеке.
В Германии роль охранителей национального вотчинно-ипотечного режима, подобную северо-восточным французским странам, сыграли некоторые мекленбургские города.
[1] Mascher, 79, 91; Stobbe, 196.
[2] См. Bericht der Commission des Berliner Juristischen Gesellschaft. Berlin, 1865.
[3] Mascher, 91–92.
[4] Mevius Comm. in ïus lub. Francofurti ad Moenum. M. DC. LXIV. III. 4 Art. I. n. 64–65, стр. 75, констатирует там практику Verlassung и вызывного производства в течение Jahr u Tag. c преклюзией прав вещно-управомоченных. Также art. II. no 50, стр. 82: даже адъюдикация недвижимости для действительности своей сопровождается abdicatione coram senatu et inscriptione in librum publicum. – Ср. также Stobbe, 194–196, Mascher, 88–89.
[5] Churfürstlich-Mayntzische Land-Recht 1755 T. XIX § 7; Tornovius. Tractatus de feudis Mecklenburgicis, 1708 I, 568; Roth. Meckl. Lehnr. § 72, 76 пр. 1; Meibom. Meckl. HR. Leipzig, 1871, стр. 3, 4; Stobbe, 319. Особенно же Der Hertzogthümer Meckl. entworffenes Land-Recht. Durch D. Mevius (из XVII в.). Tit. XV (ч. III). Von Pfänden, особ. § 5–21. Этот проект содержит чистейшее римское право, хотя антихреза в нем и стоит рядом с aeltere Satzung.
[6] Pol-Og 1516 (Bärenspruchsche Sammlg. Meckl. Landesgesetze IV, 14) и Pol-Og 1562 (eod. IV, 62).
[7] Westpalen, I, 2049 и след.
[8] Mevius в своем Commentarii in ius lubecense. Francofurti ad Moenum. M. DC. LXIV, III, 4 art. 1. Revid. Lubsches Recht 1586 недвусмысленно повторяет Art. 115 древнего люб. прав. 1240 г., содержащего среднев. герм. право: “Woll jemand seine liegende Gründe und Stehende Erbe versetzen (oder verpfänden der soll es thun vor dem Rath so ist es kräfftig und beständig”…
Мевиус же, переводя предварительно аrt. на латинский язык (такое было время, что комментаторы для толкования родного права переводили родную речь на латинский язык), толкует:
(no 43) Effectus hujus solennitatis (т.е. записи) exprimitur verbis: “So ist es kräfftig und beständig”, quo respicitur ad praerogativam, quam ea hypotheca habet contra ceteros hypothecarios, utut tempore anteriores… no 58: num solo privatorum consensu constituta hypotheca in bonis immobilibus plane invalida et nulla sit?…
Ego hoc ex usu potius quem observatio judicialis intraduxit, quam ex meritis verbis decidendum reor. Ex illo vero obtinuit, quod respectu aliorum creditorum publicam hypothecam ex praescripto statuti habentium saltem haec dispositio obtineat, ut nempe hi semper praeferantur, etsi tempore posteriores, non vero quo ad debitorem vel ejus haeredes, quos ex nuda consensu aeque obligat, atque si legitime juxta statutum libro publico inserta…
no 60: Idem persuadet juris ratio, quae creditorum securitatem praecipue concernit, non vero debitorum compendia”… Tornovius в Tractatus de feudis Meclenburgicis. Güstroviae et Lipsiae 1708. I. 450 стр. § XVI n. 1–4 повторяет короче ту же идею. В доказательство ее и он приводит ряд судебных решений.
[9] Тот же Мевиус в проекте мекленбургского Ландрехта, tit. XV ч. III. Von Pfänden § 8 перечисляет молчаливые ипотеки, подразумевая, что они обременяют и отданную на праве aeltere S. недвижимость, а в Комментарии на любекское право, art. I, он без различия видов залога определяет римский порядок рангов залога.
Но самое убедительное доказательство содержит эдикт от 10 октября 1771 (Raabe, Gesetzsammlung für die Meckl-Schwer. Lande, II Folge I стр. 32), согласно коему антихреза уступает простой старейшей ипотеке. Это начало, что владение не определяет более приоритета владельца, часто встречается в источниках эпохи рецепции. Впрочем, значение его не исчерпывается сказанным. Оно заявляет себя еще при конкуренции претензий в конкурсе.
[10] Der Hertzogthümer Meckl. entworfenes LR. Durch Mevius ч. III тит. XV § 10.
[11] Der Herz. Meckl. entw. LR. § 15 и след. Commentarii ad jus lub. art. 2 nnoo 48–62. Meibom, Das Mecl. HR., 4. 5 стр.
[12] Commentarii ad Art. II, NN 20, 50.
[13] Der Herz. Meckl. entw. LR. § 10, Edict 1771 y Raabe, I, 1 стр. 32, и др.
[14] Meibom. Das Meckl. HR, 4 стр., Mascher, 4 гл. Stobbe, 316 и след. Особенно же Mevius. Der Hertz. Meckl. entworffenes LR. ч. III, tit. XV. Von Pfänden (у Westphalen, I, 793) и Commentarii, ч. III, tit. IV. De pign. et hyp. Art. 1 след. Кое-что у Petri Tornovii tractatus de feudis Mecl. I, 450 § XVI.
[15] Прусское право (см. след. кн.).
[16] Мевий. Comm. in jus lub. III, 4, Art. 1. no 24, 28.
[17] С. Прусск. право (след. кн.).
[18] Meibom. Das Meckl. HR., 6 стр.: в Ростоке, Висмаре, Mascher: в Гамбурге, Бремене.
[19] Это начало стало едва ли не универсальным, как читатель увидит из след. кн. См. еще Mevius. Commentarii in jus Iub. III 4. Art. 1 no 43, 58 и др. Meibom. Das Mеckl. HR., стр. 7, Codicillus v. 1589 y Westphalen, I 2049 и след.: сообщения из Boizenburg, Malchim, Parchim, Teteraw, Sternberg.
[20] Тоже едва ли не универсальное начало, как увидим из след. кн. См. пока Codicillus y Westphalen, I, 20, 43: Mevius. Commentarii, III 1 art. 12 no 62 и след.; Meibom. Das Mеckl. HR., 6 и др.
[21] Stobbe, 320, Mascher, гл. 4, Meibom, стр. 2. Особенно же Mevius, Comm. III 4 Art. 1. nnoo 2–50 и 52–57. O бав. пр. y Regelsberger, Das Bayr. HR., первые §§ n. и еще Verhandlungen der zweiten Kammeer der Ständeversammlung zu Bayern. München, 1819, 1822, в разных местах.
[22] Meviuc. Comm. d. nnoo 6–23.
[23] Eod. nnoo 15–16.
[24] Прусское право еще в начале 19 столетия знало 40 случаев зак. залога и 39 случаев cautiones, на основании которых допускался залог помимо воли должника. См. Gesetz-Revision, Pensum III. Entwurf 1829, т. I. Mevius. Der Hertz. Meckl. entw. LR. III t. XV § 8 знает 15 случаев законной ипотеки.
[25] Mevius, eod., Meibom. Das Meckl. HR., стр. 6.
[26] Petri Tornovil tractatus de feudis Mecl. Güstrowiae et Lipsiae. 1708. I стр. 450 § XVI.
[27] Mevius в своем проекте, III, XV, § 1–4, выражается римскими оборотами.
[28] Ср. Stobbe, II, 317.
[29] Ср. Stobbe, 318. Но не везде, см. проект Мевиуса, III, XV, § 32.
[30] Ср. Stobbe, 318.
[31] “Wider die beschriebene Rechte”, Polizei. – Orgen. (см. след. прим.).
[32] Polizei-Od. 1562 (Bürenspruchsche Sammlung Meckl. Landesges. IV 62 стр.), Pol. Og. 1572 (Samml. aller. f. d. Gr.-Her. Meckl.-Schw. gült. L.-Ges. Wismar. 1834, I, 43 стр. Cp. Meibom, Das Meckl. HR., 4. Stobbe, II, 320. Der Herz. Meckl. entworf. LR. Durch. Mevius, III. XV § 10–22; Commentarii, его же, Art. II, nnoo 1–62. Последние два памятника содержат обстоятельную картину экзекуции на недвижимость.
[33] Проект Мевиуса III. XV § 19.
[34] О прусском праве Gesetz-Revision. Pensum III. Entwurf. 1829, Th. I. Вообще у Stobbe, 326. Ср. еще Cidicillus y Westphalen, I, 2049: сообщение из Friedl., Güstraw, Parchim, Neubrandenbourg, Plau, Bibbenitz, Sternberg.
[35] Rostocksches Stadtreht. 1757. Rostock. III ч. VIII тит. XV art. Giebt. er (установитель ренты) ihm (управомоченному по ренте) die Rente nicht, so mag der Rentner mit dem Hause als seinem Pfande verfahren Cp. Meibom. 4 стр. Stobbe, II, 102.
[36] Ко всему см. Stobbe, 1897, 102–105.
