I. В духе новых идей правительству удается прежде всего провести местный закон для Neuvorpommern от 21 марта 1868 г., содержащий вотчинно-ипотечную систему. Закон был сочувственно встречен в Neuvorpommern и ободряюще подействовал на реформаторов.
Кроме того, в Subhastations-Ordnung от 15 марта 1869 г. проводятся и всевозможные изменения в праве экзекуции на недвижимость, которые целились придать экзекуции быстрый ход и надежнейшее действие.
По инициативе союзного канцлера, уделявшего достойное внимание ипотечной реформе, был изготовлен и опубликован в январе 1868 г. проект устава поземельных книг для северогерманского союза, по-видимому, по идее Беккера, вся брошюра которого, не раз нами цитированная, представляет программу создания для всего северо-германского союза кредитного учреждения на начале взаимности, которое и орудовало бы в сфере ипотечного дела, опираясь на институт вотчинного долга.
Проект также усвоил значительные новшества; между прочим, в целях специалитета предписывалось изготовление Grundkarten, на которых бы отмечались границы всех записанных в ипотечную книгу имений с геодезической точностью. Кроме того, в проекте имелось в виду возложить на ипотечные установления известный род банковых операций. При таких широких планах проект остался без движения[1].
II. Между тем скорейшее выполнение реформы общего прусского ипотечного права представлялось все более необходимым, а после успешной реформы для Neuvorpommern – и легче осуществимым.
Как раз в это время в палате господ возник повод, по случаю одной петиции, снова поднять вопрос о реформе, и в заседании 16 декабря 1867 г. было решено выразить правительству ожидание, “что оно представит ближайшему же ландтагу давно ожидаемый проект нового ипотечного устройства на началах, указанных палатой еще в 1857 г.”.
В ответ на это ожидание правительство и представило обработанные с большой поспешностью и богатые новшествами проекты материального и формального ипотечного права сессии 1868-1869 гг. в нижнюю палату.
За исходом сессии проект не был завершен обсуждением, и в 1860-1870 гг. снова был предъявлен уже с поправками, подсказанными первым обсуждением. На этот раз проект был в нижней палате обсужден и принят, но в верхнюю палату дошел так поздно, что не было времени его рассмотреть.
По окончании войны, в ноябре 1871 г., проект в третий раз был предъявлен ландтагу, именно палате господ, с новыми поправками, подсказанными отчасти обсуждением его в нижней палате, отчасти же критикой его в литературе, главным образом появившейся после опубликования проекта с мотивами в 1869 г. и принадлежащей большей частью перу парламентариев.
В сессии ландтага 1871-1872 гг. проекты подверглись новому тщательному обсуждению обеих палат; при этом палата господ вносила в проект смягчения новых начал, а палата нижняя восстановляла во многом правительственный проект. По соглашению обеих палат проект получил санкцию и стал знаменитым законом 1872 г. 5 мая.
1. Первоначальный проект[2] покоился на следующих коренных основаниях, заимствованных им в большей мере из очерченного нами литературного движения 60-х и 70-х гг., хотя и не без самостоятельной мотивировки.
а) Производное приобретение собственности резко и последовательно разделяется на личное соглашение сторон о приобретении и на вещный договор, Auflassung, записываемый в вочинно-ипотечную книгу. Личное соглашение не производить более Recht zur Sache, и знание о нем третьего лица не означает более mala fides и не вредит действительности приобретения со стороны третьего лица от книжного собственника.
Вещный договор Auflassung и запись последнего в книгу только и создают приобретение собственности. При этом первоначально отправлялись от идеи, что центр тяжести приобретательного акта лежит в записи и что запись оспаривается только в случае подлога, в порядке деликатного иска.
Но уже в 1869 г. допустили, что запись в отношении первых сторон оспорима из материальных оснований, коренящихся не только в Auflassung, но и в личном соглашении об осуждении; в последнем случае оспоримость осуществляется, однако же, скорее в порядке кондикционного, чем виндикационного иска, так как Auflassung и запись – абстрактные акты.
В первом же случае виндикационный иск направляется, скорее, на исправление записи. С другой стороны, на основании личного соглашения допускается иск о совершении Auflassung. Auflassung совершается без указания на личное соглашение и производит сама из себя приобретение собственности.
Auflassung и запись не содержат более ссылки на свою causa и выступают перед ипотечным установлением как абстрактные акты. Auflas-sung влечет даже исцеление формальных недостатков личного волеизъявления. Auflassung и запись, по идее первого проекта, становятся в отношении друг к другу едва ли не в положение titulus и modus, по крайней мере во времени они мыслятся там раздельно.
Auflassung может быть совершена где и когда угодно, и перед вотчинным установлением выступает лишь формально-одностороннее и абстрактное письменное соизволение книжного собственника на запись права собственности на имя приобретателя. Традиция лишается всякого юридического значения.
Она является последствием приобретения по Auflassung и записи. Этим путем проект хотел устранить дуплицитет собственности и поставить вотчинный оборот на твердую почву публицитета. В то же время, отрешая внешним образом Auflassung от causa, проект думал подорвать почву легалитету и тем легче порвать с ним.
Как бы то ни было, но мы не можем не заметить уже в организации вотчинного оборота аналогии с вексельным правом, которая открыто и указывается составителями проекта в мотивах к проекту, касающихся собственно ипотеки.
Аналогично приобретению собственности регулируется в проекте и приобретение вещных прав, хотя проект освобождает от публицитета те вещные права, которые или и без того ясно выступают наружу, или же не имеют сколько-нибудь важного экономического значения.
в) Проект усваивает самостоятельность ипотеки, но понимает ее своеобразно, и, во всяком случае, скорее по-римски, чем по-германски. Вообще, в проекте замечается аналогия строения самостоятельной ипотеки со строением приобретения собственности по Auflassung и записи.
Именно – в жизни, рассуждают мотивы к проекту, ипотека всегда не может разрушить этого естественного свойства ипотеки; но в целях надежности ипотечного оборота проект находит возможным, опираясь на предполагаемую волю сторон, придать ипотечному отношению аналогичную с векселем организацию, именно: обосновать возникновение ипотеки по записи ее в книгу на одном только абстрактном соизволении собственника, не выводя на свет конкретного основания этого абстрактного соизволения.
Тогда ипотека получает самостоятельное существование, независимое от личного требования, ею обеспечиваемого, – напротив, она сама гарантирует исполнение последнего и, так сказать, тащит за собой личное долговое отношение. Это опять не только ставит ипотечный оборот на твердую почву публицитета, так что правовые свойства ипотеки определяются только книгой, но и облегчает разрыв с легалитетом.
Но это имеет и ряд других последствий. Главное такое последствие состоит в том, что ипотечный иск опирается только на факт записи ипотеки и направляется на удовлетворение только из заложенной недвижимости. Он свободен от всех возражений, цель которых – произвести недействительность иска из недействительного возникновения долга; ибо последний не есть фундамент иска.
Иск открыт лишь тем возражениям, которые или вытекают из ипотечной книги, или утверждают прекращение долгового отношения в отношении истца, так как эти возражения доказывают, что цель ипотеки, обеспечение долга, отпала, и ипотека материально более не существует.
Ипотечный иск открыт и тем возражениям, которые доказывают, что ипотечное право само возникло недействительно, например установлено подложно фальшивым собственником или в фальшивом документе.
Но и тут доверие к ипотечной книге вносит то ограничение, что приобретатель, не знающий или не участвовавший в событиях, на которых покоится возражение, защищается, другими словами, что всякое такое возражение принадлежит ответчику непосредственно против каждого истца, будет ли это первоначальный кредитор или последующий приобретатель ипотеки.
Тут опять проводится аналогия векселя. Но проект, устанавливая начало, что ипотека по цели акцессорна, а по установлению самостоятельна, не ограничивается защитой третьих лиц, а идет дальше и исключает возражения из долгового отношения даже против приобретателя ипотеки.
Тем менее проект допускает 30 дней для exc. nom num. pec.
Но против личного притязания должник защищается в полной мере, кто бы ни предъявил такой иск.
Оба иска допускают соединение, если истец есть не только ипотечный, но и личный кредитор, а ответчик – не только личный, но и ипотечный должник. И при соединении личный иск имеет преобладание, дает фундамент, а ипотечный – вносит только модификацию, заявляющую себя только в экзекуционной инстанции.
При таком соединении исков ответчик получает полную свободу осуществить свои возражения против фундамента личного притязания и таким образом устранить ипотечное притязание.
Если первоначальный кредитор уступает только ипотеку, цессионарий приобретает только ипотечный иск; но первоначальный кредитор лишается все же и личного права требования, чтобы должник не отвечал вдвойне; отсюда на личный иск первоначального кредитора должник получает возражение об уступке кредитором ипотеки. В тех же целях кредитору запрещается уступка одного только личного требования без ипотеки.
Исключение из очерченной догмы проект делает для ультиматных и кауционных ипотек: при них по существу дела с самого начала материальное отношение указывается в книге, и потом допускаются все возражения из материального отношения.
Когда недвижимость, обремененная ипотекой, отчуждается должником в третьи руки, прежнее право сохраняло в принципе личное долговое отношение кредитора и должника, а против нового приобретателя ипотечный кредитор имел ипотечный иск.
Однако потребности нового ипотечного оборота заставили законодателя уже давно (Declar. v. 21 Mz. 1835) даровать кредитору личный иск против нового собственника недвижимости об уплате в том случае, когда покупатель участка принимает ипотеку в зачет цены, как будто этим вступает и в личное обязательство.
Но это начало было проведено неуклюже; как будто должник цедирует кредитору право о том, чтобы должник был освобожден от требования. Проект ставит вопрос на принципиальную почву: кредитору дается преклюзивный срок выбирать между личным требованием на должника и на нового приобретателя недвижимости.
Если он молчит, закон признает это за согласие его на экспексуацию прежнего должника и обязанность приобретателя недвижимости. Так примиряются интересы всех сторон.
Последующие кредиторы открыто лишаются права оспаривать предшествующие ипотеки.
Допускается ипотека собственника с самого начала, причем эта ипотека имеет действие в субгастации; оправдание проект видит в том, что субгастат утрачивает собственность на участок с объявлением приговора о присуждении вещи с торгов, и при распределении цены он владеет ипотекой уже не как собственник и может осуществить ее как движимость.
Но корреальная ипотека допускается проектом. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, но не связывает цессий обязанностью записи.
Бланкоцессии не допускаются проектом, кроме первого перехода ипотеки собственника из рук последнего в первые третьи руки.
Протестации допускаются только по решению суда. Jus offerendi исключается. В духе изменений материального права изменяются и основания формального ипотечного права.
Предъявляя проект ландтагу, правительственный комиссар Förster[3] оправдывал его тем, что дело реформы перезрело ввиду изменившихся условий жизни со времени кодификаций Фридриха Великого, а министр юстиции Leonhard[4] ссылался на политические цели: объединение как разных прусских областей, так и всей Германии в правовом отношении. В этих целях проект призывается служить не новеллой, а кодификацией вотчинного права.
2. Проект встретил в литературе неодинаковый прием. Более или менее согласно признается необходимость коренной реформы в виде кодификации, на которую претендовал и проект, но уже не так дружно разделяется принятое проектом направление реформы. Прежде всего проект упрекают в крайней афористичности, не согласной с природой кодификации.
Претендуя на роль кодификации, проект не обладает свойствами таковой. Он не обнимает всей регулируемой материи, подчас ограничивается казуистическими предписаниями и оставляет множество вопросов открытыми, так что суд не сможет разобраться в том, по какому праву разрешает открытые вопросы: старому или новому, а в последнем случае не будет иметь руководящих начал в новом законе. Это плод поспешности реформы[5].
Лишь немногие сочувствуют основным началам проекта в организации вотчинного ипотечного оборота и упрекают проект только за частности[6].
Напротив, большинство осуждает самые основы проекта. Так, Winter, исследуя положение первоначального проекта о том, что переход собственности по записи не подлежит никакому оспариванию ни из личного соглашения, ни даже из вещного договора Auflassung, даже между первоначальными контрагентами, осуждает проект за чрезмерный формализм, который вовсе не требуется ипотечным оборотом и попирает интересы вотчинных отношений, вводя такой порядок, при котором оплошность судьи может лишить человека недвижимой собственности, при котором, далее, распоряжение собственностью получает форму какой-то экспроприации властью, и при котором нищий имеет больше права на поданный ему грош, чем землевладелец на свою вековечную недвижимость.
Ввиду этого Winter и требует, чтобы действительность записи зависела хотя от действительности Auflassung, а еще лучше, чтобы в вопросе о действительности записи и Auflassung придавали значение и личной сделке.
Связать так или иначе личное отношение с вещным необходимо и ввиду того, что составители проекта отклонили начало, по которому Auflassung исцеляла бы внутренние пороки личного соглашения об отчуждении.
Ибо при таком отклонении получается крайне странное явление: приобретатель получает собственность по Auflassung, а отчуждатель не имеет против него никаких средств, так как личное соглашение порочно, а Auflassung абстрактна[7].
Умаление значения Auflassung и преувеличение значения записи даже по исправлении отмеченного Винтером недостатка проекта в 1869 г. отмечают и другие критики, например Bähr[8].
Бер упрекает проект за непоследовательность, так как в случае добровольного приобретения все решает запись, а не Auflassung, тогда как в прочих случаях приобретения запись является уже только основанием легитимации собственника на распоряжение недвижимостью.
Ради последовательности начал Бер, подобно Винтеру, требует выдвинуть Auflassung. Бер мотивирует необходимость того еще и тем, что в 1869 г. проект уже допускает оспоримость приобретения из пороков Auflassung и даже из пороков личного соглашения и усваивает таким путем как будто даже влияния bona f. на приобретение.
Но немало возражений было сделано и о том, что проект в сущности не вполне устраняет дуплицитет собственности, так как допускает иск о погашении неправильно совершенной записи[9].
И это возражение было правильно, только тут дуплицитет был сведен уже к тому минимуму, который неизбежен при вотчинной системе, насколько она не проводит полного формализма и оставляет место осуществлению материального отношения в исправление формального состояния.
Как бы то ни было, но правительство вняло голосу критики, и в проекте, представленном в 1871 г., отношение Auflassung и записи изменяется. Auflassung и Eintragung третируются уже как единое целое, формальный вещный договор, где Auflassung дает содержание, а Eintragung служит ему формой.
Auflassung и Eintragung и совершаются теперь единовременно в самом вотчинном установлении. Auflassung облекается в устную форму. И этот единый вещный договор, таким образом, должен быть в целом действителен, т.ч. пороки Auflassung опорочивают и запись.
А сверх того в отношениях первых лиц допускается и оспаривание отчуждения из пороков личного соглашения, хотя вещный договор остается абстрактным при его совершении, и акт личной сделки не представляется[10], так что оспаривание отчуждения совершается в порядке condictio.
3. Еще более возражений встретила теория самостоятельной ипотеки. Это теория, замечает Ziebarth[11], отправляется от личного взгляда Förster[12], будто самостоятельный вотчинный долг невозможен, а нужно непременно личное требование при ипотеке. Неправда, Bremer[13] доказал, что мыслимо и полномочие извлечь из вещи путем отчуждения известную сумму денег. Это и есть простое и ясное понятие вотчинного долга.
Проект же впадает в путаницу, так как по нему выходит, с одной стороны, что ипотека немыслима без долгового личного отношения, а с другой стороны, что ипотека тащит за собой недействительный личный долг. И все это придумано для оправдания востребуемости ипотеки.
Положим, самостоятельная ипотека будет contradic-tio in adjecto. Но тогда придадим новому юридическому явлению и новое имя Grundschuld. Это явление – плодотворное для оборота. На нем и следует остановиться.
Bähr[14], чаще всего солидарный с Ziebarth’ом, в общей критике теории самостоятельной ипотеки проекта делает еще новый упрек проекту. Именно, так как проект хочет, в сущности, вотчинного долга, то, как ни хорош последний, его нельзя навязать всем, так как он является Wechselhypothek, закон же не навязывает всем личным долговым отношениям вексельную форму.
Отсюда Bähr первый вносит идею одновременной организации ипотеки и вотчинного долга. Bähr упрекает проект и за то, что он не допускает возражений на ипотеку даже против первого ее приобретателя. Этого не знает и вексельное право! Да и мотивы тому подысканы чисто теоретические, а не практические.
Winter, более сдержанно относящийся вообще к новшествам проекта, находил бы возможным остаться и вовсе при одной акцессорной прежней ипотеке, оградив ее от возражений, не опирающихся на ипотечную книгу[15]. Тем более он восстает против недопустимости возражений на ипотеку даже в непосредственных отношениях первых контрагентов.
Было сделано немало и детальных возражений на проект, и притом с разных сторон, в духе известных уже нам литературных течений 60-х и 70-х гг.[16]
Однако представленный в 1871 г. проект остался глух к критике на его ипотеку.
4. В палате господ, в комиссии ее и в общем собрании снова раздаются очерченные упреки по адресу проектов, особенно же предъявляется требование, чтобы Auflassung была вооружена началом bona fides и чтобы ипотека была организована в двух формах: прежней, акцессорной, и новой, самостоятельной. Высказывались также и разные другие пожелания, в духе литературных течений 60-х и 70-х гг.
Правительственный комиссар был против допущения bona f. в вотчинных отношениях, так как это не отвечает более новейшему правообразованию в области общего права, откуда только начало b. f. и было воспринято в Ландрехте, но он соглашался допустить двоякую организацию реального кредита, только хотел, чтобы в отношениях вотчинного долга все решало содержание вотчинно-долгового свидетельства, насколько, впрочем, последнее не противоречит ипотечной книге.
Однако палата господ внесла в проект ряд смягчений, направлявшихся на водворение bona fides в вещных отношениях, на защиту лица, получившего по традиции недвижимость, на большую зависимость Auflassung и записи от личной сделки, в основе их лежащей, и на сохранение за ипотекой прежних свойств ее наряду с допущением вотчинного долга. Но и вотчинный долг должен быть проникнуть началом bona fides.
5. Нижняя палата, напротив, в лице комиссии восстановила начала, заложенные в проекте, и отметила смягчения, внесенные в проект верхней палатой, за некоторыми исключениями. Так, нижняя палата отвергла начало bona fides как в вещных, так и ипотечных отношениях и усвоила бланко-цессии как общую форму циркуляции ипотечных свидетельств.
А в общем собрании, где участвовали и некоторые литературные критики проекта, как Baehr, Winter и др., все же были приняты решения комиссии нижней палаты.
Раздались голоса (Baehr), чтобы ввиду различного назначения ипотеки и вотчинного долга (Sicherungshypothek и Verkehrshypothek) была проведена разница в праве возражений на них, именно – возражения на ипотеку были расширены, а возражения на вотчинный долг ограничены, тогда как комиссия уравнивает в этом отношении оба вида ипотеки.
Но на это возражали (Landerhaus), что это значило бы вернуться к старому порядку и допустить на ипотеку возражения из личных отношений. С другой стороны, возражали и на то, чтобы вотчинный долг допускал возражения только из своего свидетельства, так как это привело бы к невозможному положению в случае погашения вотчинного долга в конкурсе, и для вотчинного долга требовали той же основы возражений – именно – ипотечной книги.
Но двоякая форма ипотеки все же была принята единогласно.
6. Палата господ уступила и согласилась с изменениями, внесенными нижней палатой[17].
[1] Dernburg u. Hinr. I, 58.
[2] Die Preussiche Gesetzentwürfe über Grund.-Eig. u. H.-Recht nebst Motiven. Berlin, 1869.
[3] Entwurt, 1869, стр. 164.
[4] Eod. стр. 157.
[5] См. Hübner. Die Reformen auf dem Gebiete des Jmmob.- Sachen-Rechts. Breslau, 1869; Ziebarth. Die Reform des Grundbuchrechts. Halle, 1870; Bähr. Die Preuss. Ges-Entwürfe über die Rechte an Grundvermögen. Iena, 1870; Winter. Bemerkungen zu den Beschlüssen des preuss. Abgeordneten – Hauses über den am 8 Oct. 1869 vorgel. Ges.-Entwurf. Halle, 1871.
Dernburg в конце концов держится взгляда на закон 1872 г. как на новеллу, а не кодификацию. См. Das Preuss. HR. I и II.
[6] Hübner, цит. соч.
[7] Winter, стр. 4 и след., особ. стр. 8.
[8] Стр. 75, особ. стр. 78 цит. соч.
[9] Ziebatth, стр. 15 и след.; против него – Bähr, 128 и след.
[10] См. Werner, die Preuss. Gr. u. H.-Ges. v. 5 Mai 1872 nebst Materialien. Berlin, 1872. II, 15 стр.
[11] Стр. 6 и след.
[12] Förster, Privatr. 2 Aufl. III, 367.
[13] Hyp. u. Grundsch. Göttingen, 1869.
[14] Стр. 86 и след., особ. 106.
[15] Стр. 28, особ. 32.
[16] См. труды тех же только поименованных юристов.
[17] Движение проектов в ландтаге и обсуждение их там, см. у Werner цит. труды, I и II.
