I. После многочисленных неудавшихся попыток введения ипотечного режима на началах, обеспечивающих развитие реального кредита, и в Баварии после Наполеоновского погрома, именно – в 1819 г., был наконец выработан проект ипотечного права, материального и формального, и передан на обсуждение второй камеры сословных представителей.
Правительственным комиссаром, которому было поручено провести проект в этой камере, выступил знаменитый баварский юрист Gönner, прославивший свое имя трудами по новому ипотечному праву. От камеры же особенно деятельным докладчиком выступил Aretin.
В то время приходилось бороться за самые основы современного ипотечного права, как публицитет и специалитет ипотеки, особенно в Баварии, где римское право пустило глубочайшие корни.
Прения камеры сословных представителей отличаются живым интересом и вскрывают нам мотивы и цели, руководившие деятелями при самом первоначальном проникновении в свет новых правовых идей[1].
Борьба велась между французским типом ипотечного режима Наполеонова кодекса и германских типом – творений Фридриха Великого, права Австрийского Уложения и Landtafel – Patente. Юное народное представительство было больше исполнено сознанием своих новых политических прав, чем пониманием мудреных вопросов гражданского права.
И вот, по рассмотрении в особой комиссии талантливо составленного Гëннером правительственного проекта в духе германского типа, комиссия камеры, под влиянием слабых доводов члена докладчика Аретина, не упустившего случая подействовать на самолюбие членов камеры, чтобы быть убедительнее, отвергла всецело правительственный проект и усвоила нелепый контрпроект Аретина, составленный в духе французского типа.
Но Гëннеру стоило немного труда, чтобы в общем собрании камеры опрокинуть доводы противника и увлечь за собой всю камеру силой своих убеждений [2]. Камера в конце концов все же внесла несколько маловажных изменений в правительственный проект, который в новом виде и получил санкцию 1 июня 1822 г.[3]
II. Закон создает строго ипотечную, а не вотчинную систему. Вотчинные отношения публикуются ипотечной книгой лишь для ипотечных отношений, но не для самих по себе.
В частности, книжный собственник выступает легитимированный персоной только в ипотечном обороте; запись приобретения недвижимости для отношений по собственности не имеет никакого юридического значения (§ 137 и др.). Создание вотчинной системы открыто откладывалось до издания баварского гражданского уложения (какового не последовало).
Ипотечный режим закона 1822 г. вращается всецело в круге идей прусского устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. Только он содержит улучшения и развитие тех идей, отчасти поскольку эти улучшения и развитие сказались и в самой Пруссии к 1822 г., отчасти же поскольку необходимость их была сознана самостоятельно солидными баварскими юристами, как Гëннер. Закон регулирует не только формальное (т. II), но и материальное ипотечное право (т. I).
1. Право ипотеки закон 1822 г. определяет в римском духе, но вносит в регламентацию романизованной ипотеки те же поправки, вытекающие из публицитета ее, которые нам уже известны из прусского права. Ипотека, материально акцессорная, возводится формализмом ипотечного режима на известную степень самостоятельного права, не зависимого в своем существовании от бытия негласного личного долгового отношения, ею обеспечиваемого[4].
Но по баварскому праву кредитор уже вовсе не связан предварительным направлением взыскания на заложенную недвижимость и имеет свободный выбор между залоговым и личным иском[5]. Тем не менее ипотека баварского закона 1822 г. конструируется позднее в известном уже нам германистическом духе, как Realobligation[6].
2. Закон вводит институт открытого места для будущей ипотеки, служащий цели, достигаемой ипотекой собственника, но отличный по содержанию от последнего института и, в общем, менее действительный, а на практике приводящий нередко к большой запутанности отношения.
В то время как ипотека собственника является настоящей ипотекой, лишь ограниченной в отношении своей осуществимости (собственник-ипотекарий не может осуществлять против самого себя ипотечного иска), а нередко даже заявляющей себя в конкурсе тем, что собственник-ипотекарий получает на свою ипотеку причитающуюся на последнюю долю цены недвижимости, – открытое место вовсе не является ипотекой; при ней собственник пользуется лишь формальным рангом, под которым он и может установить ипотеку лишь в будущем. И тут собственник действует не как ипотекарий, а как собственник (§ 150).
3. Закон усвоил и начало, что ипотека, соединившись в одном лице с собственностью на недвижимость, не гаснет, и собственник вправе установить на ее место новую ипотеку. Но дальше этого закон не пошел, и права собственника на получение в конкурсе на свою ипотеку доли цены недвижимости не признал (§ 84).
4. Начало публицитета ипотечной книги и приоритета проводится законом с большей последовательностью, чем прусским правом, то же – и начало специалитета суммы и объекта ипотеки; легалитет усвоен умеренный; он не вырождается в опеку власти над подданными, а ограничивается обязанностью суда исследовать внешние условия правомерности действий сторон (§ 11 и др., 105 и др. также Ges. v. 1 Juni 1822, die Prioritätsordnung betreffend).
5. Формальное право ипотечного режима в законе проще и более отвечает требованиям оборота, чем в прусском праве (т. II).
6. В общем же закон стоит в регламентации ипотеки всецело на почве прусского права, превосходя последнее в техническом отношении.
Позднее право ипотеки закона 1822 г. потерпело незаслуживающие в общем очерке дополнения и изменения[7]. Когда в 60-х годах в Баварии приступили к обработке Баварского гражданского уложения, ипотечный режим предполагалось заменить вотчинным и развить сообразно потребностям времени и опыту соседних стран.
Но дело издания уложения затянулось; а когда на очередь стал вопрос об издании имперского гражданского уложения, то законодательная деятельность и вовсе замерла в Баварии, как и в других германских странах[8].
[1] Работы камеры отпечатаны в нескольких десятках томов под названием “Verhandlungen der zweyten Kammer der Ständeversammlung des Köngr. Bayern.”. München, 1819 и 1822.
[2] См. продолжительные прения по поводу проекта в Verhandlungen от 1819 г. томы: I, 114, V 339, XIII 317 и Verhandlungen от 1822 г. томы: III, 119, VI 3, X 354, XI 137. Круг идей, в котором вращались прения, очень сходен с таковым же кругом прений французского Государственного Совета при обсуждении ипотечного режима Наполеонова кодекса.
[3] Недурное издание этого закона принадлежит Karl Gütl, Hyp. Ges. für d. Köngr. Bayern v. 1 Juni 1822. Nordlingen 1880. Лучшую новейшую обработку представляет Regelsberger, Das bayer. HR. Из прежних работ классической является Gönner, Kommentär zum Hg. v. 1822.
[4] § 1 и 2 в связи с § 25, 26.
[5] § 49.
[6] Regelsberger, Das Bayer. HR. § 10, особ. стр. 36. Основанием для такой конструкции служат Регельсбергеру следующие параграфы закона 1822 г. § 49: “Der Gläubiger erlangr durch die Hyp. das dingliche Recht, die Befriedigung seiner Forderungen aus der dafür bestimmten Sache zu verlangen”;
§51: “Vermöge der dinglichen Klage kann der Gläubinger verlangen, aus der Sache, worauf er die Hypothek erworben hat, befriedingt oder zu seiner Befriedigung sogleich in den Besitz und Genuss der Sache nach den gesetzlichen Vorschriften eingesetzt zu werden”;
§54: “Das Gut, worauf eine Hyp, eingetragen ist, haftet dem Gläubinger für seine Befriedigung auch alsdann, wenn es sich in den Händen eines andern Besitzers befindet, und dieser ist, selbst im Falle eines redlichen Besitzes, verbunden, die Hyp. Forderung, soweit sie dem § 42 gemäss auf der Sache haftet, zu bezahlen oder dem Gläubiger das hypothezirte Gut abzutreren, damit er aus den Früchten oder der Substanz der Sache befriedigt werde”;
§56: “Die Haftung des dritten Besitzers für sämmtliche eingetragene Hypotheken und vorgemekte Forderungen erstreckt sich nicht weiter, als das Gut zu ihrer Befriedigung hinreicht. Er kann sich daher von allen Ansprüchen dieser Gläubiger befreien, wenn er ihnen das Gut abtritt; es wäre denn dasz er diese Schulden besonders übernommen hätte, in welchen Falle er für die übernommenen Forderungen als Schuldner auch mit seinem übrigen Vermögen haften muss, und von den Gläubigarn mit einer persönlichen Klage belangt werden kann”.
И здесь мы имеем не менее и не более данных в пользу построения современной ипотеки, как Realobligation, чем в Кодексе Наполеона и прусском Ландрехте.
[7] Они указаны у Gütl, в цит. издании. Здесь заслуживает упоминания приведение ипотечного режима в связь с кадастром, по закону 15 августа 1828 г. § 7, 10–20 (см. Regelsberger, стр. 11).
[8] Regelsberger, eod.
