I. Общие замечания. Уже раньше мне приходилось замечать, что Акт подчиняет началу публицитета решительно все моменты в судьбе всех прав на недвижимость.
Никакая перемена в судьбе права на недвижимость, какой бы природы это право ни было, собственность, ипотека, сервитут, рента, аренда и т.д., затем возникновение ли, передача ли или прекращение таких прав имеется в виду, наконец, по какому бы то ни было титулу, – не производит юридического действия, как только в силу записи таких изменений в вотчинную книгу.
Но один факт такой записи правоизменения достаточен не только для достижения правового эффекта[1], но и для полной защиты приобретателя права против каких-либо нападений с чьей-либо стороны[2]. Этой экстенсивностью и одновременной интенсивностью начала fides publica Акт отличается от всех других вотчинно-ипотечных систем. Это налагает на Акт печать теоретизма.
Другую характерную особенность Акта представляет то, что акт, резко различая обязательственный и вещный моменты распоряжений недвижимостью, облекает вещный момент уже не в форму абстрактного вещного договора, а в форму абстрактного одностороннего волеизъявления отчуждателя[3].
Правда, в формулярах волеизъявлений об отчуждении недвижимости и установлении ипотеки значится causa, получение цены или валюты, но 1) неполучение таковых не оказывает никакого влияния на приобретение права на недвижимость[4], 2) заявление о получении цены или валюты представляет фикцию, применяемую даже там, где отчуждение безвозмездное или ипотека установлена в целях дарения.
Применение 2 указанных начал решительно ко всем правоотношениям на недвижимость представляет собой несомненную последовательность проведения Актом своих основных идей. Но тем не менее мы остановимся, по обыкновению, лишь на двух наиболее видных правах на недвижимость – собственности и ипотеки, по аналогии с которыми организованы все прочие права.
II. Право собственности. Мы уже знаем, что право собственности приобретается по акту в силу внесения одного из оригиналов вотчинного свидетельства в папку вотчинной книги, о чем делается отметка на другом оригинале вотчинного свидетельства, вручаемом собственнику.
Знаем также, что приобретение в силу этого формального момента является по акту решительным и неоспоримым из материальных оснований[5]. Приобретатель аттестованный есть и истинный приобретатель, а не только легитимированная на оборот персона, как в Германии. В частности, пороки волеизъявления не оказывают никакого влияния на приобретение[6]. Исключение составляют 4 известных нам случая.
Только в этих 4 случаях Акт и допускает виндикацию недвижимости против аттестованного по Акту собственника, но и то лишь когда собственник этот является первым приобретателем, т.е. когда основания подтачивают именно его приобретательный акт; если же это был третий добросовестный приобретатель, он свободен и от нападений такого рода[7].
Собственность переходит от аттестованного собственника только с теми правами, которые перечислены в вотчинном свидетельстве отчуждателя, или, что то же, в вотчинной книге[8].
Все притязания из материального отношения превращаются в личный иск против другой стороны. А притязания по случаю нарушения материального права выражаются в личном иске о возмещении ущерба. Этот иск направляется, как мы уже знаем, прежде всего против неправомерно обогатившегося первого приобретателя собственности.
Но когда осуществление не привело к успешному результату, иск направляется против страхового фонда[9]. В обоих случаях иск давнеет в 6 лет[10]. Там, где, по исключению, виндикация имеет место (4 случая), дело идет в суд, и когда суд признает виндикационный иск правильным, суд приказывает аннулировать вотчинный акт и изготовить новый[11].
В таких случаях аттестованный собственник третируется как детентор виндицируемой недвижимости[12]. Таким образом, Акт Торренса вовсе не знает дуплицитета собственности.
Но если аттестованный собственник как таковой признается по акту истинным собственником, в том смысле, что против его права не допускаются никакие нападения со стороны третьих лиц, то, с другой стороны, его виндикационный иск не терпит никаких возражений; в частности такому иску не противостоит ни возражение, ни ретенция по случаю неуплаты цены за вещь[13].
Это служит новым доказательством того, что упоминание об уплате цены в волеизъявлении отчуждателя есть фикция – бесплодная и ненужная.
Таким образом, в организации вотчинного оборота в Акте Торенса замечается средневековая обеспеченность приобретения при наивысшей степени современной мобилизационной тенденции оборота.
III. Право ипотеки. В Акте Торренса ипотека проникнута тем же формализмом, как и право собственности и все вообще права на недвижимость. Материальное строение ее несколько отлично от строения ипотеки европейских континентальных прав, по-видимому, она представляет некоторую переделку и английского права.
В общем же она далеко не обладает тем развитием, гибкостью и способностью ответить разнообразным комбинациям современного оборота реального кредита, которым может ответить строение ее в германском праве. И тут, мне кажется, Акт Торренса ожидает в будущем разносторонняя переработка.
Впрочем, практика Акта Торренса уже сделала кое-что в этом направлении. Хотя, с другой стороны, ипотека Акта во многих отношениях ушла далее самых смелых проектов германского типа.
1. Понятие ипотеки. Акт Торренса мыслит ипотеку вообще сходно с господствующим направлением современной юридической мысли, как право на вещь, в силу которого управомоченный может извлечь из вещи денежную сумму и этим получить удовлетворение по требованию.
Так что, по идее акта, ипотека существует всегда ради обеспечения требования[14]. И формуляр волеизъявления собственника об установлении ипотеки отмечает, что ипотека устанавливается ради требования, и даже что сумма долга уплачена.
Наконец, ряд статей акта упоминает о личном требовании ипотечного кредитора против личного должника наряду с правом ипотеки[15]. Ввиду всего этого можно было бы, кажется, утверждать, что по Акту Торренса ипотека является акцессорным правом, а в возникновении ее имеет значение даже каузальный момент.
И тем не менее это будет не вполне так. Именно в силу формализма, каким проникнуто насквозь право Акта Торренса, ипотека является и в возникновении, и в существовании, и в прекращении еще менее зависимой от свойств личного требования, чем это имеет место где-либо в Германии.
Точнее говоря, является вовсе не зависимой от обеспечиваемого ею личного требования. Как бы личное требование ни было порочным и хотя бы оно вовсе не возникло, ипотека, в силу записи ее в вотчинную книгу, все равно будет действительна и даже неоспорима[16].
С другой стороны, Акт Торренса не знает и фикции, подобной той, какую провозглашает Германское уложение, будто личное требование признается существующим ради книжной ипотеки.
Скорее же мы имеем для акта Торренса отношение солидарное между ипотекой и личным требованием, аналогичное случаю, когда самостоятельный вотчинный долг или самостоятельная мекленбургская ипотека устанавливаются ради обеспечения какого-нибудь, постороннего им по существу, личного требования.
С другой стороны, право ипотеки в Акте Торренса является открыто правом строго вещным; собственник недвижимости не обязан как таковой платить ипотечный долг – он лишь может на общем основании удовлетворить кредитора, чтобы избежать отобрания недвижимости[17].
Право кредитора по Акту Торренса даже ближе к римскому вещному праву, чем по каким-либо германским правам, еще в том отношении, что кредитор в случае неуплаты долга управомочивается самолично и без всякого судебного вмешательства отчудить заложенную недвижимость с публичного торга или даже путем частичной продажи, а иногда и вовсе вступить самолично во владение и пользование недвижимостью, наконец “эвинцировать” себе недвижимость[18].
Другими словами, право ипотеки по акту есть право непосредственного отношения ипотечного кредитора к вещи. И если нужно во что бы то ни стало изыскивать долговой момент в праве самостоятельной ипотеки, а не удовлетвориться признанием ее как бремени, поражающего вещь в ее ценовом моменте, то самое большее в ипотеке акта мы можем усмотреть одну лишь бытовую идею кредитного отношения, не всегда отвечающую правовой организации ипотеки.
Наконец, кредитор, по Акту Торренса, как и по Германскому уложению, вовсе не связан в выборе средств удовлетворения; он, по собственному усмотрению, может осуществить как личное право требования, так и вещное право ипотеки.
Этот выбор принадлежит ипотечному кредитору как тогда, когда личный должник и собственник недвижимости суть одно лицо, так и тогда, когда недвижимость в момент взыскания долга находится уже в третьих руках.
Акт Торренса высказывает для последнего случая лишь начало, что закон презюмирует на случай перехода заложенной недвижимости, что приобретатель последней “обязуется не вводить отчуждателя в ущерб по удовлетворении ипотечного кредитора”[19]. Другими словами, приобретатель рассматривается, если противное открыто не установлено, принявшим на себя долг отчуждателя.
Но уже формулировка нормы указывает, что это принятие долга приобретателем есть дело частное самих сторон и не обязательно для кредитора, если он не участвовал в сделке. Впрочем, достаточно одного востребования на имя нового собственника со стороны кредитора, чтобы принятие долга было обязательно и для кредитора.
Акт знает только договорную ипотеку; ни законной, ни служебной ипотеки он не знает вовсе. Так ипотека служит в акте исключительно целям реального кредитора. Но ипотека обеспечивает не только заем, но и ренту и периодические платежи[20].
Акт вовсе не регулирует и не знает ипотеки собственника ни в смысле первоначального установления ипотеки на имя собственника, ни в смысле позднейшего слияния в одном лице собственности и ипотеки. Но из формализма акта последний случай вытекает сам собой. Первый же едва ли и возможен.
2. Ипотека возникает в момент записи ее в вотчинную книгу, на основании одностороннего абстрактного волеизъявления собственника; ипотечный кредитор получает один из оригиналов волеизъявления на руки, с отметкой о записи его в вотчинную книгу. Ипотека отмечается и на аттестате права, находящемся на руках собственника.
Волеизъявление неизбежно специализирует недвижимость. Ипотека получает ранг по моменту записи, а запись совершается в порядке предъявления волеизъявлений. Из одновременно же предъявленных предпочитается та, которую сопровождает аттестат права. Записанная, она подобно праву собственности не подлежит никаким оспариваниям из материальных оснований, даже в руках первого ее приобретателя[21].
3. Правоотношение ипотеки, в общем, уже дано с очерком понятия ее. Акт открыто заявляет, очевидно считаясь с английским правом, что ипотека лишь обеспечивает капитал и т.д., но не влечет немедленно перехода собственности[22].
4. Осуществление ипотеки представляет в акте много оригинального. В случае неуплаты в течение 1 месяца капитала или процента в целом или части, как равно в случае невыполнения условий открыто установленных или implicite содержащихся по Акту в ипотечном обязательстве, ипотечный кредитор после письменного востребования с должника под угрозой экзекуции, адресованного по последнему домицилию, известному в колонии, и оставшегося без результата в течение нового 1 месяца, ipso ure имеет право на продажу имения с публичного торга или даже добровольную.
Кредитор может и сам купить и перепродать недвижимость, не отвечая за последовавший от того ущерб должнику. Кредитор может действительным образом совершить все действия, необходимые для того, чтобы осуществить продажу.
Он может дать квитанцию и освобождающий недвижимость от его ипотеки акт покупателю в обмен за цену, данную покупателем за недвижимость, и покупатель не отвечает за потерю или похищение уплаченной им цены или за неправильность продажи в случае, когда последняя совершается без необходимых оповещений.
Продажная цена зачитается прежде всего на покрытие издержек производства, во вторую же очередь на уплату долга, за который состоялось отчуждение. Остаток возвращается ипотечному должнику. Отчуждение не влечет по акту ликвидации старейших ипотек; последующие же ипотеки отпадают за неудовлетворением их[23].
При отчуждении кредитором имения кредитор совершает и волеизъявление об отчуждении, на общем основании. Приобретатель, на общем же основании, получает новый аттестат права[24].
Но кредитор может в случае неуплаты вступить и во владение недвижимостью, собирать плоды и доходы ее или арестовать их у арендатора.
Наконец, он может тогда требовать и признания себя собственником недвижимости ранее, чем прибегнуть к праву отчуждения, ему принадлежащему, и объявить через суд должника утратившим право выкупа[25].
Помимо личного иска к должнику, ипотечный кредитор может, в обеспечение недоимок более чем за 21 день и после предложения, сделанного арендатору об уплате таковых, вступить в обремененную ипотекой недвижимость, арестовать и продавать движимость арендатора и удовлетворить себя из выручки в капитальном требовании, процентах и издержках. Но арендатор отвечает только в сумме, которую он должен в момент ареста[26].
Кредитор, вступающий во владение данной в аренду и обремененной его ипотекой недвижимостью, отчитывается перед собственником так же, как арендатор отчитывался до вступления кредитора во владение[27].
5. Ранг ипотек определяется в Акте Торренса моментом записи их в вотчинную книгу. Ни уступка, ни институт открытого места для будущей ипотеки неизвестны Акту Торренса.
6. Уступка ипотеки совершается или путем особого акта передачи, или путем полного (но не бланкового) именного индоссамента, совершаемых по форме Акта. Но в обоих случаях право цедента переходит на цессионария лишь в силу записи цессии в вотчинную книгу[28]. Даже переход ипотеки по сукцессии подлежит и завершается записью в вотчинную книгу[29].
7. Прекращение ипотеки следует также в силу погасительной отметки в вотчинной книге, совершаемой на основании предъявления ипотечного свидетельства, носящего на обороте заявление кредитора об освобождении недвижимости от ипотечного бремени, официально засвидетельствованное[30]. Погасительная отметка заносится и на аттестат права.
IV. Mortgage in equity. На практике, пользуясь формализмом Акта Торренса, выработали еще своеобразную форму реального кредита, негласную и краткосрочную, которая заключается в следующем. Заемщик дает свое волеизъявление на установление ипотеки и вместе с аттестатом права передает акт волеизъявления кредитору.
Кредитор же не требует записи ипотеки, а только совершает протестацию о недопущении каких-либо записей права по волеизъявлению должника на данную его недвижимость в течение известного срока. Это он может, как мы знаем. Пока не истек срок оппозиции, кредитор и не нуждается в записи своего права.
И если до истечения такого срока должник уплатит долг, кредитор лишь возвращает ему его аттестат права. В противном же случае кредитор предъявляет акт к записи. Получается правоотношение, подобное средневековому залогу, путем вручения кредитору carta, или купчей на недвижимость.
Организация крайне выгодная для сторон и вполне безопасная. Ссужатель безопасен, так как должник без аттестата права не может совершить распоряжений в ущерб кредитора. А негласность кредитной сделки не дискредитирует и должника.
Наконец, заявление протестации предупреждает и генерального регистратора от совершения записей, допустимых иногда и без предъявления аттестата права, по усмотрению генерального регистратора[31]. “Так прогрессивнейший закон совпадает с правом первобытного времени”[32].
V. Заключение. Действительно, в Акте Торренса мы встречаем сочетание правовых мотивов седой старины с мотивами неопределенного будущего. Обеспеченность приобретения, какую давало средневековое германское право, и простота, легкость и быстрота оборота, какая в Европе может развиться разве только в неопределенном будущем.
Акт Торренса, конечно, целится ответить потребностям современного колониального оборота, но и тем не менее в лице его национальное германское право восстанавливается во всей своей сущности, лишь приспособленное к условиям нового времени.
Эта сторона Акта, его приспособление к условиям нового времени, заслуживает особого упоминания. Тут Акт является крайне острой и опасной системой. Он сулит успех обороту, но он требует от публики тонкого понимания права и полного умения действовать на свой страх и риск, не ожидая ни участия, ни поддержки со стороны власти.
В этом отношении Акт является всецело отголоском жизни английских колоний, где население является не только безукоризненно образованным, но где оно и в хозяйственной и в другой любой области деятельности воспитано на началах абсолютной частной инициативы и полной свободы от государственного вмешательства, наконец, где деньги, полученные из страхового фонда, являются достаточным возмещением за невольную утрату земельного участка.
Тот же Акт явился бы по существу своему чуждым установлением в любой стране старой континентальной Европы, где земля не товар, а основа социальной группировки граждан, где население пережило века государственной опеки и где оно привыкло взирать на государственную власть как своего естественного покровителя и попечителя.
Судьбы Акта Торренса подтверждают эти замечания как нельзя более красноречиво.
[1] Art. 43 и масса других на отдельные случаи: только сервитуты пути и т.п. незначительные могут и не быть указаны в вотчинной книге.
[2] Art. 44, 109.
[3] См. формуляры актов.
[4] Art. 97.
[5] Art. 33.
[6] Eod., также аrt. 123 и др.
[7] Art. 109 и др.
[8] Art. 44, 109 и др.
[9] Выше. Подробности в аrt. 127–129.
[10] Art. 124.
[11] Art. 125.
[12] Art. 97 и 123.
[13] Art. 126.
[14] Art. 56, 60 и др.
[15] Art. 61.
[16] Art. 43.
[17] Art. 57.
[18] Art. 57–62.
[19] Art. 68.
[20] Art. 59.
[21] Art. 60, см. еще аrt. 67–69.
[22] Art. 56 и др.
[23] Art. 57, 58.
[24] Eod.
[25] Art. 60.
[26] Art. 61.
[27] Art. 62.
[28] Art. 65.
[29] Art. 88.
[30] 63 аrt. – Случай mora creditoris. eod.
[31] Besson, стр. 348.
[32] Flour de Saint-Genis, стр. 10.
