1. При таких колебаниях в самом законодательстве неудивительно, что новый вотчинно-ипотечный режим прививался к жизни крайне медленно. Даже в коренных областях Пруссии, как Марки, оказывается, что к 1763 г. новые системы действовали слабо, и не только в применении к недвижимостям, подчиненных общему праву, но и в применении к аллодифицированным ленам.
И законодателю пришлось в этом году повторить прежние меры, направленные на создание нового вотчинно-ипотечного режима, и даже установить новый срок для окончательного осуществления их на практике, именно – 1764 г.[1]
Тем менее имели распространение эти меры в других частях государства. По крайней мере, для некоторых областей вотчинно-ипотечная система впервые организуется на новых началах (чаще на началах Силезского устава) лишь в 70-х и 80-х годах прошлого столетия. До тех же пор, как видно из соответствующих законов, там или вовсе не было никаких книг, или были, но неудовлетворительные[2].
2. “Однако в Берлине неустанно работали дальше”[3]. И в дополнение к Силезскому уставу появилась масса законов, чаще всего подтверждающих и истолковывающих его смысл[4].
Особенный исторический интерес представляет Rescript an das hiesige Pupillen-Collegium v. 12 Iuli 1767, содержащий ответ правительства на 2 запроса опекунской коллегии; больше интересен не рескрипт, повторяющий идеи Силезского устава и даже идеи естественного права, а очерченные в нем вопросы коллегии, очевидно, подсказанные самой жизнью.
Коллегия спрашивает:
1) нельзя ли ограничиться при отдаче взаем денег, принадлежащих малолетним, доверием к ипотечной книге, и не трудиться исследовать самому правильность титула записанного владельца, так как это не всегда можно сделать с успехом, и нельзя ли в этом смысле изменить § 8 Силезского устава, который исключает fides publica ипотечной книги, кроме двух случаев:
1) случая, когда состоялся о титуле владельца преклюзивный приговор, последовавший за вызывным производством интерессентов, и
2) случай, когда данный владелец приобрел недвижимость с публичного торга.
Другими словами, коллегия проектируется ввести fides publica вотчинной книги, по крайней мере для ипотек, принадлежащих недееспособным.
2) С другой стороны, предлагалось свободнее относиться к свидетельству актов-сделок и не требовать непременно судебного совершения акта, подлежащего записи.
Рескрипт отвечает на второй вопрос приблизительным согласием, хотя повторяет в конце концов тот же устав 1750 г.
Но на первый вопрос рескрипт дает отрицательный ответ и мотивирует его отчасти ссылками на разум устава 1750 г., по которому при первоначальной записи прав титулы не подлежат настолько строгой оценке, чтобы данные вотчинной книги провозгласить за непогрешимые, отчасти же крайне неудачными общими соображениями, именно – в духе естественного права.
Из этих последних соображений мы видим, как далеко в то время (1857) законодатель был от идеи publica fides вотчинно-ипотечной книги и как вредно влияли идеи естественного права на развитие положительного права, регулирующего вотчинный оборот.
Перемена § 8, говорит рескрипт, или иное понимание § 8, чем то, которое ясно из его слов, непрактично. Ius commune и “первоначальные основы права” требуют, чтобы никто не мог переносить на другое лицо больше прав, чем сам имеет на вещь.
Чего лицо само не имеет, того оно и перенести не может. Отсюда, в частности, тот, кто хочет приобрести надежное обеспечение кредита в форме ипотеки, должен сам удостовериться в том, что установитель ипотеки имеет на то право. Закон дает достаточные указания на то, какими способами лицо приобретает действительное право, titulum и собственность на недвижимость.
Но чтобы простой факт записи таковых в книгу по указанию владельца и чтобы верное или неверное суждение вотчинного чиновника о наличности в том или другом случае права или отсутствия его признать за решение вопроса о праве, исключающее всякое возражение, уничтожающее все самые основательные права третьих лиц, совершенно и не выслушанных, это уже не предвидит ни один закон, хотя и предписывается соблюдать при записи прав всю осторожность и предусмотрительность.
Если же через один простой факт записи имения на иное лицо, чем настоящий управомоченный, не может погаснуть право третьего лица на недвижимость, то кредитор, который хочет ссудить владельцу деньги под недвижимость с полной гарантией, должен обращаться не только к записи, но и к самоличному исследованию вопроса о том, на самом ли деле записанное право владельца и titulus possessionis правомерны и принадлежат записанному владельцу. Да это начало и не новое (ссылка на устав 1722 г.).
Оно лишь дополнено в Силезском уставе указанием на средства, служащие выяснению права записанного владельца. Ни книга, ни чиновник от него не теряют доверия.
Получается даже выгода, так как возможная ошибка, допущенная при записи, потом вскрывается; от этого только кредитор будет действовать осторожнее и в сомнительных случаях не откроет кредита; чиновник будет действовать осторожнее при совершении записи, и собственники поспешат выполнить формальности, которые ставят их право вне сомнений.
Коллегия судит в общей форме и не хочет прислушиваться к голосу справедливости, оттого и приходит к выводу, будто лучше, чтобы страдал тот, кто не позаботился внести свое jus reale в ипотечную книгу, чем тот, кто доверялся ипотечной книге. Но коллегия не подумала о самых частых случаях, когда лицо без всякой вины не успевает записать свое лучшее право раньше другого, имеющего худшее право и выдающего последнее за titulus.
Но в этих случаях было бы несправедливо безо всякой вины со стороны управомоченного лишать его права только потому, что другой предупредил его записью.
Неверно поэтому и слишком далеко заходит усвоенное коллегией начало, что общее благо должно торжествовать над пользой отдельных лиц, что иногда лучше отдельное лицо должно терпеть по своей или чужой вине, чем если все права собственности останутся нетвердыми, несмотря на все предосторожности.
Если Силезский устав и сам руководится этими соображениями (§ 35), то он вовсе не заходит так далеко, как коллегия, и ограничивается лишь теми случаями, где имеются налицо все основания к тому, чтобы вменить в вину упущение или самому управомоченному, или его представителю. Да и не составляет большого труда предпринять в сомнительных случаях вызывное производство.
Предложение коллегии придать вотчинной книге fides publica интересно тем, что указывает, где и как зарождалась и назревала важнейшая особенность современного вотчинно-ипотечного режима.
Она назревала в голове практиков-юристов при отправлении ими живого дела правосудия, в то время когда кабинетная юриспруденция разбиралась в рецептах естественного права, оставаясь глухой к потребностям живой действительности. И если предложение коллегии на этот раз не было принято, то идея его была положена в основу ипотечного режима в первой же ближайшей к нему кодификации – прусском Ландрехте 1794 г.
[1] Edict. v. 4 Aug. 1763. § 1–19. Raаbe, Sammlung Preuss. Ges. u. VОgen. I 2 стр. 547. Cp. Dernburg u. H., § 2.
[2] См. для Магдебурга – Magdeburgsches Justiz-Aemter Reglement v. 26 May 1770 и Instruction (прил. С.) y Rabe, I 4 стр. 24 и сл.; для Вост. Пруссии: 1) Reglement für die Magistrate der Königl. Westpreuss. Städte v. 13 Sept. 1773, tit. VII sect. II Abth. 1, D. y Rabe, I 5, стр. 346, особ. 402; 2) Instruction. für die Patrimonialgerichte in Westpreuss. v. 21 Sept. 1773. tit. 3 Sept. 3 y Rabe, I 5, стр. 547, стр. 575. – Для Cleve, Meuren u. Märkische Länder-Reglement für die Lathengerichte im Glevischen, Meurschen n. Märkischen Länder v. 20 Dec. 1779, особ. § V, VI, VIII, IX, y Raabe, I 6, стр. 427.
[3] Dernburg u. Н. стр. 16.
[4] Это именно: Rescript. v. 9 Mz. 1752 (Novum Corpus c. M. N 12, Nachtrag); Rescr. an die Cosliniche Hof.-Gericht v. 16 Oct. 1755 и Rescr. an die Pommernsche Regierung v. 24 Nov. 1755 (eod. N 93); Resolution an den Teckelenburgischen Land-Richter Meyer… v. 19 Mz 1756 (eod. N 50); Rescript v. 28 May 1762 (eod. N 23); Rescr. an das Pup.-Collegium zu Cöslin v. 13 Sept. 1763 (eod. N 60); Rescr. an das Cammer-Ger. v. 3 Sept. 1765 (eod. N 87); – Rescr. an die Glogauische Ober-Amts-Regier. v. 22 Mz. 1766 (eod. N 31); Rescr. an das hies. Pup.-Colleg. v. 12 Iuli 1767 (eod. N 50); Rescr. an die Pommern. Regierung v. 13 Iuli 1767 (eod. N 51), cum Annexo v. 18 Nov. 1752; Reser. an die hiesige Stadt-Gerichte v. 12 F., 1770 (eod. N 20). См. также Noifitcations-Patent betreffend die Einrichtung des Iustizwesens in den von Prеssen in Besitz genommenen polnischen Landen, IV Abschn. u. 4. y Rabe, 14 cтр. 335, особ. 362 и след. – Все эти законодательные акты разъясняют значение Силезского устава, не выходя из круга идей, нами уже очерченных при изложении устава.
