В праве римском за источники права в смысле объективном принимались, по объяснению Барона: а) обычай; б) закон, и в) практика юристов (Pandecten § 3).
Эти же три фактора, с тем только изменением, что вместо практики юристов, практика судебная, должны быть принимаемы, по мнению профессора Коркунова, за источники и нашего права (Лекции по общей теории права, стр. 284); наши же цивилисты: Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 17 и 56), Малышев (Курс общ. гр. пр., т. І, стр. 76), Цитович (Курс рус. гр. пр., т. I, стр. 31), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 34) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 21), напротив, считают за источники нашего гражданского права только: закон и обычай; судебную же практику и науку права принимают только в значении пособия по отношению изучения первых.
Правильным представляется это последнее мнение, как вполне согласное с теми постановлениями нашего закона, которыми определяется значение решений судебных мест по делам частным. Так, на основании 69 ст. I т. законов основных „судебные решения дел частных, хотя и могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием окончательных решений по делам подобным“.
В согласии с этим постановлением и 815 ст. уст. гр. суд. постановляет, что решения и определения гражданского кассационного департамента сената, которыми разъясняется точный смысл закона, публикуются только для руководства к единообразному толкованию и применению закона. И затем, только судам коммерческим правилом 352 ст., XI т., 2 ч., уст. суд. тор. предоставляется право принимать в основание при решении дел, в тех случаях, на кои нет точных и ясных законов, наравне с торговыми обычаями и примерные решения, прежде последовавшие, но только в том же суде, чем очевидно, и решениям этих судов не придается общеобязательного значения в смысле источника права, дополнительного к закону.
Постановления эти как нельзя лучше доказывают, конечно, то положение, что решения судебных мест, или все равно, что выраженные в них судебной практикой положения ни в каком случае не могут иметь значения общеобязательных постановлений, равных по силе постановлениям закона, а могут только иметь значение руководящего пособия, в отношении объяснения и применения закона, да и то, главным образом, такое значение могут иметь решения гражданского кассационного департамента сената, вследствие чего, разумеется, правовые положения, высказываемые судебной практикой, и не могут быть принимаемы у нас в значении самостоятельного источника права.
Кроме закона в настоящем его значении, как велений верховной государственной власти, к источникам права наши публицисты Градовский (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 50) и Коркунов (Лекции по общей теории права, стр. 286), а также Шершеневич (Курс гр. пр. т. I, стр. 201) относят еще предписания, занимающие хотя и подчиненное положение по отношению закона, но столь же обязательные к исполнению, как и он, и заключающиеся в так называемых административных распоряжениях или указах, сферу которых они определяют, однако же, не одинаково.
Так Коркунов относит к сфере этих распоряжений не только обязательные постановления, издаваемые подчиненными административными учреждениями и лицами, как, напр., сенатом, министрами, губернаторами и другими, а также учреждениями общественными, как, напр., земскими собраниями, городскими думами и проч., но и Высочайшие повеления, и даже Высочайше утвержденные положения Комитета министров; между тем, как Градовский к сфере административных распоряжений относит из последних только Высочайшие повеления и даже, главным образом, только словесные повеления, когда они касаются предметов, указанных в 55 ст. I т. законов основных, т. е. когда они или объясняют разум закона, или же устанавливают образ его исполнения.
Впрочем Коркунов, делая попытку разграничения собственно закона и административного распоряжения по нашим законам, указывает, однако же, на невозможность точного их разграничения, вследствие отсутствия в нашем законодательстве самого определения закона. По объяснению Шершеневича, напротив, под такими административными указами или распоряжениями, которые могут быть относимы к категории источников норм права, которые устанавливаются органами административного управления по уполномочию Верховной Власти в пределах их компетенции и согласно с общими законами, обращенные притом к частным лицам, а не к подчиненным им органам.
Большинство наших цивилистов, напротив, об административных распоряжениях, как об источниках права гражданского, ничего не говорят, и только Малышев (Курс общего гр. пр., т. I, стр. 302—306) и Шершеневич (Курс гр. пр, т. I, стр. 203—204) говорят о постановлениях общественной автономии, под которыми они разумеют издаваемые по уполномочию закона различными обществами, как юридическими лицами, как, напр., земствами, городскими, волостными и сельскими обществами, а также и обществами учеными и другими частными обществами и товариществами, обязательные постановления для их членов и лиц, им подведомственным, как таких постановлениях, которые хотя и являются подчиненными закону, но заключают в себе, однако же, нормы права, обязательные к исполнению каковыми, однако же, они, подобно административным распоряжениям, могут считаться только тогда, когда они постановлены только органом общества или сословия, который уполномочен на их постановление, и поставлены притом в пределах компетенции этих, органов, отведенной обществу или сословию и не противоречат при этом общим законам.
Хотя большинство административных распоряжений, по самому их существу, как постановления, исходящие, главным образом, от лиц и мест административных, заключают в себе преимущественно постановления относящиеся к области права полицейского, но, несмотря, на это, во многих из них могут заключаться и постановления, относящиеся к области права гражданского, как, напр., в министерских распоряжениях о железнодорожных тарифах и сборах, постановлениях городских дум о производстве построек в городах, о производстве торгов и проч., вследствие чего, и в системе гражданского права административные распоряжения не могут быть игнорируемы, как особый источник права, почему и неупоминание о них, как об источнике права, со стороны большинства наших цивилистов не может быть признано основательным.
Дело однако же далее, заключается в том, чтобы надлежащим определением этого источника права указать какие именно постановления властей административных, или общественной автономии, как говорит Малышев, должны быть принимаемы действительно в значении источника права. В этом отношении не столь важное значение имеет отграничение административного распоряжения собственно от закона в его значении, как веления верховной государственной власти, вследствие того, что и административное распоряжение может иметь значение, подобно закону, общеобязательного постановления, сколько отграничение его от постановлений общественной автономии.
Если отграничение его от закона представляется, по замечанию Коркунова, затруднительным, то отграничение его от многих таких постановлений, которые Малышев и Шершеневич относят к постановлениям общественной автономии, представляется, кажется, возможным, если только за отличительный признак административного распоряжения принять общеобязательное значение его.
И на самом деле, нетрудно, кажется, усмотреть, что Малышев и Шершеневич смешивают в одной категории весьма различные постановления со стороны их общеобязательного значения, считая за нормы права одинаково, как обязательные постановления местных общественных органов управления, как земских собраний, городских дум и проч., так и постановления частных обществ, как, напр., обществ ученых, компаний, товариществ, артелей и проч., постановления каковых обществ ни в каком случае не могут иметь значения общеобязательного, а следовательно не могут быть почитаемы за источник норм права.
С другой стороны, Малышев, относя к источникам норм права только, как он называет, постановления общественной автономии, напрасно суживает область административного распоряжения, как источника права, так как таким источником могут служить не только постановления местных общественных органов управления, но и постановления других административных лиц и учреждений в государстве, которые, поскольку в них могут получить выражение постановления, относящиеся к области права гражданского, также должны быть принимаемы за источник этого права.
Шершеневич, впрочем, указал еще как на один источник права у нас каноны или церковные постановления церквей всевозможных вероисповеданий у нас, хотя и относящиеся главным образом к нормированию заключения и расторжения браков у лиц различных исповеданий (Курс гр. пр. т. I, стр. 205—206), каковое указание его, хотя и представляется совершенно основательным, но, несмотря на это, подвергать их подробному рассмотрению нет надобности, отчасти вследствие их слишком частного значения, а отчасти вследствие их слишком большого разнообразия.
Более, затем, подробные указания, как в отношении определения понятия административного распоряжения, так и отграничения его от закона, будут даны несколько ниже, при рассмотрении отдельных источников права гражданского, здесь же, собственно в общих замечаниях об источниках этого права, приведенными замечаниями имелось в виду указать только в общих чертах насколько в значении одного из источников права гражданского должны быть приняты во внимание и административные распоряжения.
Хотя, как мной указано в введении к настоящему труду, рассмотрению в нем имеет быть подвергнут только закон в настоящем его значении, но не обычай и не административные распоряжения, но, несмотря на это, при рассмотрении источников нашего гражданского права представляется необходимым указание на всевозможные источники его, в видах выяснения как вопроса о тех нормах права, которыми суд обязан руководствоваться при рассмотрении дел частных, так и взаимном соотношении различных источников права при их коллизии или столкновении. Рассмотрение самых источников права мы начнем, согласно порядку рассмотрения их, принятому и некоторыми из наших цивилистов, с обычая.
