Римскими юристами, по объяснению Барона, нормы права по их содержанию или отношению к правоотношениям разделялись на принудительные — jus cogens, которые считались абсолютным правом, почему и относились даже к категории норм права публичного — jus publicum и дозволительные или распределительные — jus dispositivum.
Первые, как право абсолютное, подлежали безусловному применению и исполнению и ни в каком случае не могли быть изменяемы или устраняемы произволом или волей лиц частных, что и выражалось правилом — jus publicum privatorum pactis mutori non potest; между тем, как нормы права дозволительного считались обязательными к исполнению лишь только в тех случаях, когда определяемое ими правоотношение не было регулировано частной волей, которой оно, напротив, могло быть определено и иначе, чем как оно определено нормами права диспозитивного.
Первые по форме их выражения, т. е. смотря по тому, были ли они выражены в форме положительной или отрицательной, разделялись еще на нормы повелительные и запретительные; но та или другая форма их выражения нисколько, однако же, не влияла на последствия их неисполнения, которые заключались обыкновенно в том, что совершенное, вопреки выраженным в них предписаниям или запрещениям, считалось ничтожным, вследствие чего эти нормы права и назывались lex perfecta.
Впрочем, в римском праве встречались и такие запретительные нормы права, несоблюдение которых могло и не сопровождаться этим последствием, т. е. могло и не влечь за собой ничтожности сделки, совершенной вопреки запрещения, и такие нормы назывались leges imperfectae; хотя, с другой стороны, встречались и такие нормы права, несоблюдение которых, если и не влекло за собой указанного последствия, то облагалось известным штрафом, и, наконец, еще такие нормы права, несоблюдение которых могло влечь за собой не только ничтожность совершенного, но кроме этого, облагалось еще известным штрафом, вследствие чего, первые назывались leges minus quam perfectae, а последние — leges plus quam perfectae (Pandecten § 12).
Подобное различие в нормах права по их содержанию или отношению к правоотношениям возможно встретить, вероятно, в постановлениях каждого законодательства, а в том числе и нашего; по крайней мере, наши цивилисты Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 23—24), Малышев (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 120—128), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 41) и Васьковский (Учеб. рус. пр., вып. 1, стр. 25 и 26), считают вполне возможным применять только что указанное разделение норм права римского и к постановлениям нашего законодательства, каковое положение и подкрепляется ими довольно многочисленными примерами, заимствованными из постановлений наших гражданских законов.
Так, Малышев, как на примеры принудительных норм права, все равно, выраженных в форме законов повелительных или запретительных, указывает на следующие постановления нашего закона: во-1-х, на постановления о совершении браков, выраженные в 31 ст. и следующих X т.; во-2-х, на постановления о возрасте лиц и вытекающие из них определения о их правоспособности и дееспособности, выраженные в 213, 217 ст. и других Х т.; в-3-х, на постановления о роде и свойстве разных имуществ и вытекающие из них ограничения относительно их приобретения и распоряжения ими, выраженные в постановлениях 383, 393, 399 ст. и других X т.; в-4-х, на постановления, воспрещающие совершение тех или других актов и сделок, противных общему благу, нравственности или общественному порядку, выраженные в 1529, 2132 ст. и других X т.
Само собой разумеется, что сделать здесь сколько-нибудь исчерпывающее перечисление такого рода постановлений нашего закона не представляется никакой возможности, ни надобности, так как со всеми ими придется еще встретиться в дальнейшем изложении настоящего труда, при рассмотрении отдельных институтов нашего права гражданского; для доказательства же возможности такого разделения и норм нашего права на нормы принудительные и дозволительные и приведенных представляется вполне достаточно; следует, разумеется, только еще, в видах обоснования этого разделения, привести примеры из нашего закона норм права диспозитивного.
Мейер, как на примеры такого рода норм права, совершенно основательно указывает прежде всего на законы, предоставляющие кому-либо какие-либо права, вследствие того, что вообще никто не может быть принуждаем к пользованию или осуществлению принадлежащих ему прав, как это в уложении саксонском даже прямо выражено (§ 127); затем Мейер, как на примеры законов дозволительных указывает на законы, определяющие порядок наследования в имуществах благоприобретенных, которые постановлены на случай неоставления относительно их духовного завещания, которым порядок этот может быть определен и иначе; Малышев же к категории этих законов относит вообще постановления о законном наследовании, что и совершенно основательно, вследствие того, что и законы, определяющие порядок наследования в имуществах родовых, если не могут быть изменяемы волей завещателя, то всегда могут быть изменяемы волей самих наследников, которые могут распределить между собой имущество родовое и не в тех долях, которые определены в законе.
Далее, Малышев совершенно основательно указывает, как на примеры законов диспозитивных, на многие законы, относящиеся до договоров и обязательств, которые дают указания лишь на случаи неопределения самими сторонами договора их правоотношений, которыми правоотношения эти могут быть всегда нормированы и не так, как указывает закон.
Впрочем, относительно распознавания в каждом конкретном случае того — должно ли быть принимаемо то или другое постановление закона в значении нормы права принудительной или дозволительной, нельзя не согласиться с замечанием Мейера, что на самом деле это может быть иногда и довольно затруднительно; но, во всяком случае, следует в этом отношении всегда принимать во внимание то обстоятельство — может ли быть отнесено то или другое постановление закона по его содержанию к области jus publicum, или, как говорит, Малышев, к области законов, установленных с целью охраны общественного порядка, благочиния и доброй нравственности, и если может, то и считать его за закон принудительный.
На необходимость принятия в соображение этого обстоятельства при определении значения того или другого закона, как нормы права принудительной или дозволительной указывает также и сенат (реш. 1885 г., № 102). Из наших цивилистов Цитович, впрочем, вовсе отвергает возможность разделения законов на принудительные и, как он говорит, гипотетические или, все равно, конечно, диспозитивные, на том основании, что, по его мнению, все законы одинаково должны считаться за законы принудительные. Положение это до такой степени, однако же, противоречит действительности, что уже по одному этому не может быть признано правильным; но, и помимо этого, и сам Цитович высказывает его неуверенно, говоря, что „кажется“ деление это должно быть отвергнуто (Курс рус. гр. пр., вып. 1, стр. 62).
Что разделение норм права на принудительные и дозволительные, напротив, обязательно должно быть принято к руководству, как вполне соответствующее различию в значении тех и других, то доказательством этому не может не служить также довольно глубокое различие и в последствиях нарушения или несоблюдения тех и других из них. Так, в то время, как нарушение норм права диспозитивного, по совершенно справедливому замечанию Мейера, представляется неудобомыслимым, т. е. не может сопровождаться какими-либо последствиями, нарушение норм права запретительного, напротив, всегда сопровождается каким-либо невыгодным последствием для нарушителей.
По соображении различия в последствиях нарушения этих последних законов возможно, кажется, и на основании примеров, взятых из нашего законодательства, установить разделение их на те же четыре категории, на которые они разделялись и юристами римскими, по соображении постановлений права римского; по крайней мере, из наших цивилистов Малышев (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 122—123 примечания), Цитович (Курс гр. пр., вып. 1, стр. 78) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 26), указывают на возможность такого разделения и наших законов, относящихся к области jus cogens, хотя и не всегда подкрепляют это мнение вполне подходящими примерами нашего закона; между тем, как Мейер и Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 41), указывают на возможность разделения этих законов, по соображении последствий их нарушения, только на три категории, не упоминая первый о законах plus quam perfectae, и, относя притом, вопреки общепринятому мнению, к категории законов minus quam perfectae такие, в случае нарушения которых можно требовать ничтожности совершенного в нарушение их действия (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 26—27), а последний о законах minus quam perfectae.
В позднейшем своем труде Шершеневич, впрочем, высказался, за возможность признания наличности в наших законах и legis minus quam perfectae, и только, затем, по поводу имеющихся в наших законах legis imperfectae заметил, что такие законы, как лишенные всякой санкции их соблюдения, только по ошибке внесены в систему права (Курс гр. пр., т. I, стр. 165).
На самом деле, однако же, примерами, взятыми из нашего законодательства, вполне возможно доказать допустимость разделения этих законов и у нас на четыре категории. Так, в пример законов категории leges plus quam perfectae, последствия нарушения которых заключаются не только в ничтожности совершенного действия, но и в наложении на нарушителя наказания, можно привести постановления 37 и 1406 ст. X т., из которых первым объявляются не только недействительными браки, совершенные вопреки условиям, указанным в 37 ст., но, кроме того, указывается, что лица, виновные в их совершении, подвергаются церковным или уголовным наказаниям, а второе также не только объявляет недействительной продажу имущества, находившегося под запрещением, но указывает, что лица, виновные в его совершении, подвергаются уголовному наказанию.
Особенно многочисленную группу постановлений составляют законы категории leges perfectae, нарушение которых не облагается никаким наказанием, а только влечет за собой недействительность совершенного, как, напр., постановления, объявляющие недействительными акты, совершенные недееспособными, а также совершенные под влиянием принуждения, духовные завещания, заключающие в себе распоряжения, противные законам, купчие крепости, совершенные на имущество чужое, договоры, клонящиеся к достижению цели, законом запрещенной, выраженные в 218, 220, 700, 1029, 1386, 1387, 1529 ст. X т. и многие другие.
Немало, затем, постановлений в нашем законе можно указать и в категории leges minus quam perfectae, нарушение которых хотя и не влечет за собой недействительности совершенного, но облагается или каким-либо наказанием или штрафом, или же сопровождается иными какими-либо невыгодными последствиями для нарушителя, как, напр., постановления, выраженные в 1317, 2025, 2039, 2063 ст. X т. и других, из которых первым несовершение полюбовного раздела наследственного имущества в двухгодичный срок не только влечет за собой взятие имущества в опеку, но и облагается штрафом в пользу богоугодных заведений; вторым облагается уголовным наказанием взятие чиновником, производящим следствие, заемного обязательства с обвиняемого или прикосновенных к делу лиц на свое имя или даже и на имя других; третьим и четвертым заемщик, а также цессионарий лишаются права на соразмерное удовлетворение из имущества должника в случае его несостоятельности, а также права на получение законной неустойки в случае непредъявления ими к засвидетельствованию установленным порядком или домашнего заемного письма, или же сделанной на дому передаточной надписи на нем.
Есть, наконец, также немало в нашем законе и постановлений категории leges imperfectae, или таких, в которых не указывается никаких последствий нарушения выраженных в них велений, или воспрещений, как, напр., постановления, запрещающие дарить родовые имущества родственникам или чужеродцам помимо ближайших наследников, передавать по надписям закладные на недвижимое и движимое имущество, отдавать внаем недвижимые имущества сроком свыше двенадцати лет, наниматься в услужение женам без дозволения их мужей и вообще наниматься на срок свыше пяти лет, выраженные в 967, 1653, 1678, 1692, 2202, 2214 ст. X т.
По отношению этой последней категории законов и не может, очевидно, не возникать вопрос о последствиях их нарушения, как законов, в которых хотя последствия эти не указаны, но которые должны, однако же, считаться обязательными к исполнению, как законы принудительные области jus cogens. Мнения по этому вопросу наших цивилистов различны.
Так, по мнению Цитовича, какой-либо штраф, или иное наказание за нарушение этих законов ни в каком случае назначаемы быть не могут в силу общего правила — nulla poena sine lege, но действительными действия, совершаемые вопреки выраженным в этих законах предписаниям, или запрещениям, признаваемы быть должны, несмотря на неупоминание в них о возможности наступления этого последствия, на том основании, что без точной санкции законы эти лишаются всякой силы и обращаются в простые пожелания (Курс гр. пр., в. 1, стр. 81—82).
По мнению Малышева, напротив, на поражение законом недействительностью тех или других действий или сделок следует смотреть как на установленное законом карательное последствие, подобное наказанию, устанавливаемому законом уголовным, вследствие чего и недействительность каких-либо действий или сделок, подобно назначению уголовного наказания, может быть основываема только на точном смысле закона (Курс общ. гр. пр., в. 1, стр. 127), из какового положения не может быть не выведено то заключение, что, по мнению Малышева, последствием нарушения таких законов, в которых не объявляются недействительными действия, совершенные вопреки выраженным в них предписаниям, или запрещениям, не может быть их недействительность.
Это мнение представляется совершенно согласным с тем общепризнанным правилом юридической герменевтики, которое не допускает распространительного толкования и применения законов исключительных и карательных; но, несмотря на это, ввиду невозможности строгого применения выработанных юридической герменевтикой правил толкования законов к объяснению постановлений нашего свода законов, как мы видели во введении к настоящему труду, мнение Малышева вполне не может быть принято за руководство при разрешении занимающего нас вопроса, так же точно, как и противоположное ему мнение Цитовича, как, наоборот, совершенно противное только что указанному правилу юридической герменевтики.
Следует, кажется, ввиду разнообразия тех целей, которые преследуются тем или другим предписанием или запрещением этих последних законов, в разрешение этого вопроса склониться к тому заключению, что последствия их нарушения не могут быть определяемы всегда одинаковым образом, а должны разнообразиться, смотря по основанию и цели их установления, т. е. смотря по тому — установлены ли они в видах охраны интереса частного, или публичного и, потому, могут иногда заключаться и в недействительности действий, вопреки им совершенных, а иногда и нет.
Установить одно общее определенное положение в разрешение этого вопроса по отношению нарушения всех такого рода постановлений представляется невозможным, вследствие чего, по необходимости, придется останавливаться на решении его в дальнейшем изложении, при встрече с каждым из таких постановлений особо.
Что касается, наконец, формы выражения закона, т. е. выражен ли он в виде закона повелительного, или запретительного, в отношении определения последствий его нарушения, то это представляется безразличным, вследствие того, что как ту, так и другую форму выражения его можно встретить одинаково в постановлениях всех четырех только что рассмотренных категорий законов принудительных, из чего нельзя не заключить, что и сам закон форме выражения никакого значения в этом отношении не придает.
Не может иметь форма выражения закона безусловно решающего значения также и в отношении распознавания и различения законов принудительных и дозволительных, из которых многие выражены не в виде дозволений, а в виде определений, подобных законам принудительным, в каковых случаях, в видах различения их от последних, должно быть принимаемо во внимание исключительно их содержание и цель установления закона, указывающие на невозможность отнесения их к категории законов jus publicum, как это уже указано мной несколько выше.
Во всяком случае, все только что сказанное о различии тех и других законов не может, очевидно, не служить достаточным указанием на то, насколько рассмотренное разделение их имеет очень важное и практическое значение, в особенности со стороны определения последствий нарушения тех и других из них, и, хотя я, в видах обоснования возможности такого разделения норм права у нас, приводил постановления, взятые собственно из закона, но, несмотря на это, не может быть никакого сомнения в том, что такое же различие можно встретить и в постановлениях других источников норм нашего права: в обычае и административных распоряжениях, хотя в последних, быть может, возможно и гораздо реже встретить постановления дозволительные, вследствие того, что они издаются, главным образом, с целью установления именно только определений, долженствующих иметь значение обязательных, или все равно принудительных постановлений.
