Установив понятие государства, постараемся теперь показать, что государство является единственным учредителем права, что порядок людских отношений становится правовым только в том случае, если он установлен или одобрен верховным государственным органом, а порядок, возникший иным способом, хотя бы и давным-давно вошедший в силу, не составляет права.
Разрешая эти вопросы, мы пойдем тем путем, который рекомендуется наукой, – путем заключений от известного к неизвестному.
Если мы обратим внимание на современные культурные государства, то сейчас же заметим, что правовой порядок взаимных отношений между людьми, или так называемое объективное право, выступает здесь в двух формах: 1) в форме законного права, обнимающего большую часть регулируемых отношений, и 2) в форме обычного права, имеющего более узкую сферу применения.
Законное право устанавливается повелениями, правильными по форме и по содержанию, исходящими от верховного органа как представителя государства. Повеления эти носят общее название закона и обыкновенно издаются письменно от имени верховной власти, иногда же провозглашаются ею сначала устно, а потом официальным образом излагаются письменно.
Но в какой бы форме ни был издан закон, связь между ним и верховным органом государства всегда выступает здесь наружу с наглядною очевидностью: закон выражает волю верховной власти, независимой, но сообразующейся с окружающими условиями ее деятельности.
Таким образом, верховная власть устанавливает путем закона порядок, который должен соблюдаться людьми в их внешних отношениях друг к другу. Этот предписанный порядок и есть законное право в объективном смысле, а основанные на нем отношения представляют собою законные правовые отношения.
Все эти отношения разделяются на две группы. К первой принадлежат отношения обязательные – они составляют группу законных обязанностей; ко второй относятся свободные – они составляют группу законных субъективных прав.
В группу обязательных отношений, или законных обязанностей, входят все те отношения, где государство не предоставляет на выбор человеку поступать по личному усмотрению и желанию, так или иначе, но требует, чтобы он вел себя так, как предписано государством.
В случае же неповиновения государство повелевает или по крайней мере позволяет подвергать ослушника узаконенным государственным или частным мерам внешнего принуждения.
Кроме того, в виде исключения, желая побудить людей еще более к исполнению некоторых обязанностей, государство предписывает или по крайней мере допускает награждать добросовестных исполнителей установленными средствами внешнего поощрения.
В группу свободных отношений, или законных субъективных прав, входят все те отношения, где государство предоставляет человеку на выбор поступать, по личному усмотрению и желанию, любым из нескольких узаконенных способов и со своей стороны старается обеспечить предоставленную ему свободу.
С этой целью оно, во-первых, возлагает обязанность на своих должностных лиц не стеснять человека ни в его законных поступках, ни за его законные поступки; во-вторых, оно налагает ту же самую обязанность и на всех частных лиц.
За неисполнение же этих обязанностей, ограждающих личность, государство повелевает или по крайней мере позволяет подвергать ослушника установленным государственным или частным мерам внешнего принуждения.
Сверх того, стремясь побудить людей к совершению некоторых из свободных и равно законных поступков, государство предписывает или по крайней мере разрешает награждать средствами внешнего поощрения тех, кто из равно законных свободных поступков совершает особенно желательные в интересах общежития.
Действуя согласно своей законной обязанности или своему законному субъективному праву, человек поступает правомерно: он создает в действительной жизни такое отношение, которое, по соответствию своему с правоучредительной волей верховного государственного органа, является правомерным, хотя бы в том или другом частном случае оно и не согласовалось с требованиями религии, нравственности, справедливости, издавна установившегося обычая и т. д.
Напротив, действуя вопреки своей законной обязанности, человек поступает неправомерно и своею деятельностью создает такое отношение, которое, несмотря на свое полное согласие с религией, нравственностью, справедливостью, вековым обычаем и т. д., является тем не менее безусловно неправомерным[1]. Что согласно с действующим законом, то правомерно; что противоречит ему, то неправомерно.
Воля государства, выразившаяся в законе, придает фактическим отношениям людей правомерный или неправомерный характер. И пока государство существует, никто, кроме его верховного органа, не может сделать неправомерным то, что оно признало правомерным, или придать правомерность тому, что оно объявило неправомерным.
Сколько бы ни повторялись противозаконные факты в государстве, кто бы ни совершал или ни одобрял их, они, во всяком случае, останутся неправомерными до тех пор, пока верховный орган не отменит прежнего закона и не постановит на его место нового, объявляющего осуждавшийся прежде образ действий правомерным на будущее время.
Таким образом, законное объективное право устанавливается только государством, в лице его верховного органа, и только им одним может быть отменено или изменено. Налагая одни обязанности в одних случаях и устанавливая обязанности в ограждение субъективных прав в других, государство создает тем самым обязательный порядок общежития, охраняемый от нарушений средствами внешнего принуждения и поощрения.
В форме постановлений закона государство указывает более или менее определенно, каким образом обязан или имеет право поступать человек при тех или других условиях. При этом совершенно безразлично, откуда черпает оно содержание своих постановлений, из религиозных ли верований населения, или из общепринятых правил нравственности, или из стародавних обычаев, или, наконец, из совершенно новых соображений, подсказанных жизнью.
Обращаясь к обычному праву, повторим вновь, что в современных культурных государствах ему принадлежит значительно меньшая область, чем праву законному. Обычное право проявляется здесь в двух различных формах: 1) в форме законодательно одобренных обычаев и 2) в форме обычаев, молчаливо одобренных государством.
Законодательно одобренное обычное право существует во всех нынешних просвещенных государствах. Оно состоит из таких обычаев, которые государство, при посредстве своего верховного органа, путем закона утверждает к исполнению, но не определяет по содержанию.
Государство повелевает или в некоторых случаях позволяет устами закона, чтоб в указанных отношениях люди соблюдали установившиеся обычаи, но не говорит, в чем состоят эти обычаи. Напр., в русских законах содержится, между прочим, следующее постановление.
“Все кочевые и бродячие сибирские инородцы за преступления и проступки менее важные судятся по их обычаям, но за важные, именно – возмущение, убийство с намерением, разбой, насилие, делание фальшивой монеты, похищение казенного и общественного имущества и кормчество – они подвергаются наказаниям на основании общих законов Империи.
Равным образом они и все вообще сибирские инородцы приговариваются к наказаниям по общим законам Империи, если учинят преступление или проступок не в местах кочевья их, а в городах или селениях”[2].
Молчаливо одобренное государством обычное право также существует во всех современных цивилизованных государствах, но лишь настолько, насколько их основные законы не отрицают правоучредительной силы в безмолвном одобрении обычая верховным представителем государства, не признают этого одобрения недействительным, не имеющим никакой правовой силы.
Молчаливо одобренное обычное право состоит из таких обычаев, которые известны государству в лице его верховного органа, могут быть законодательно запрещены или утверждены им к исполнению с той минуты, как он узнал об их существовании, но тем не менее не запрещаются и не утверждаются, а без всяких законодательных заявлений допускаются к соблюдению или даже иногда соблюдаются самою верховною властью.
Государство знает о данном обычае, своим образом действий допускает его соблюдение, но молчит и не заявляет своего согласия ни в устной, ни в письменной форме. Согласие государства есть, но утверждающего слова не выражено; а между тем основные законы государства не требуют в данном случае, чтобы утверждающая воля государства выразилась именно словами: в устной или письменной форме.
Приведу примеры.
В 1881 году известный гейдельбергский профессор уголовного права Гейнце рассказал мне следующий случай. Когда были изобретены фосфорные спички и стали входить во всеобщее употребление, они вызвали сильное опасение в Германии. Осторожные немцы боялись, как бы эти спички не стали загораться сами собою и производить пожаров.
Под влиянием этих опасений многие из германских государств постановили законом, что фосфорные спички должны быть содержимы не иначе, как в металлических коробках. За неисполнение этого предписания, без наступления дальнейших вредных последствий, положено было наказание – денежный штраф. В первое время своего существования этот закон строго исполнялся.
Ревностно привлекали к суду, осуждали и наказывали всех, у кого находили спички без металлической коробки. Но чем более распространялось употребление спичек, чем более привыкало к ним общество, тем сильнее и нагляднее обнаруживалась вся неосновательность прежних опасений.
Прошло несколько времени и всем – от крестьянина до государя – стало ясно, что держать спички без металлической коробки, с соблюдением некоторых иных мер предосторожности, не представляет никакой опасности. Тогда прежняя горячка преследования быстро сменилась полнейшим бездействием. Полиция перестала привлекать этих виновных к суду, суды перестали осуждать их.
Верховная государственная власть знала, что ее прежний закон не исполняется, могла потребовать исполнения, но не требовала и нового закона в отмену прежнего не издавала; а между тем в данном случае основные законы не отвергали молчаливой отмены прежнего узаконения. Таким образом, верховная власть сама своим поведением утвердила сложившийся противозаконный обычай, придала ему правовую силу и этим путем молчаливо отменила свой прежний закон.
С течением времени некоторые из германских государств перешли от молчаливой отмены к прямо выраженной и провозгласили устами закона, что прежнее постановление о наказании за хранение фосфорных спичек без металлической коробки отменяется; другие же, по словам почтенного профессора, оставались при молчаливой отмене и в 1881 году.
В XVII веке, когда нынешний североамериканский штат Нью-Джерси принадлежал еще Англии, в нем был введен английский закон следующего содержания. “Если женщина с помощью духов, притираний, румян, поддельных волос, искусственных зубов, башмаков на высоких каблуках и пр. введет в обман подданного Его Величества, соблазнит его и женит на себе, то она будет наказана казнью, установленной для колдуний, т. е. сожжением”[3].
Во времена английского владычества в Нью-Джерси этот закон не был отменен в законодательном порядке. По освобождении Нью-Джерси от английского владычества и вступлении в североамериканской союз законодательной отмены этого закона также не последовало и нет до сих пор.
А между тем в недавнее время один новобрачный в этом штате как раз оказался в том печальном положении, которое предусмотрено старинным законом, и подал жалобу в суд. Как поступил суд, не знаю. Тем не менее нельзя не признать, что хотя этот закон до сих пор не отменен в законодательном порядке, но уже давным-давно отменен постоянным молчаливым одобрением его несоблюдения со стороны государственной власти.
Ни основные законы союза североамериканских соединенных штатов, ни основные законы штата Нью-Джерси, в частности, не запрещают безмолвной отмены устаревшего закона. Государство же давным-давно знало, что он не соблюдается, не требовало соблюдения, хотя и могло требовать, и, таким образом, само произвело правомерную безмолвную отмену.
Русские основные законы постановляют, что существующий бeссрочный закон отменяется не иначе, как только новым законом[4]. А потому следует признать, что верховная государственная власть в России, молчаливо допуская несоблюдение какого-нибудь устаревшего закона или законом утвержденного обычая, вовсе не отменяет их этим путем впредь относительно каждого будущего случая, но только одобряет неприменение их к данному случаю, уже происшедшему. Вот – пример.
В ХIII томе свода законов Российской Империи, по изданию 1857 года, находится постановление, не отмененное законодательным порядком до сих пор[5]. Оно гласит: “Тело умышленного самоубийцы надлежит палачу в бесчестное место оттащить и там закопать”[6].
Под именем же умышленного самоубийцы разумеется здесь, согласно русскому уголовному закону[7], только христианин, виновный в преступном умышленном самоубийстве; преступные же самоубийцы нехристианской веры не подлежат позорному погребению.
Постановление закона о позорном погребении через палача, по свидетельству Лохвицкого[8], “никогда, не было исполняемо” и, как всем известно, никогда не исполняется и в наше время.
Верховная власть знает это, не требует исполнения, хотя могла бы потребовать когда угодно, а между тем не отменяет своего постановления и законодательным порядком, тем единственным путем, которым оно может быть отменено, согласно нашим основным государственным законам.
Таким образом, верховная власть, постоянно молчаливо допуская неприменение устаревшего закона о позорном погребении через палача, не отменяет этим самым этого закона, а только допускает неприменение его к каждому отдельному факту.
Совершенно иное следует сказать о тех случаях, когда русская верховная власть молчаливо одобряет такие обычаи, которые не противоречат ни закону, ни законом утвержденному обычаю. В этих случаях своим молчаливым одобрением она придает этим обычаям правовую силу, делает их правовыми, создает новое право. Таких обычаев попадается, напр., немало на почве международных отношений.
Они встречаются также в области уголовного права там, где законодатель, объявляя некоторые правонарушения уголовными, не определяет сам во всей полноте, в чем именно заключается их состав, но оставляет пробелы и предоставляет пополнить их судам[9].
Если суды пополняют эти пробелы на основании уже существующих обычаев, еще не удостоившихся государственного утверждения, или же сами своей практикой создают в пополнение новые; в таком случае все взятое из старых обычаев точно так же, как и пополняющие новые представляют собой не что иное, как обычаи, молчаливо одобренные государством[10].
Эти обычаи, несомненно, являются правовыми, но они приобретают свою правовую силу не от самого суда непосредственно, а от государства через посредство суда. Они становятся правовыми потому, что государству угодно было предоставить суду пополнение неполноты закона, и суд на основании этого полномочия пополнил ее ими; но вовсе не потому, что суд нашел нужным одобрить их, по своему собственному усмотрению и желанию, помимо всяких полномочий от государства.
Суд сам по себе не имеет никакой правоучредительной силы; он приобретает ее только от государства, по воле государства, в размере, угодном государству. Думать иначе так же неосновательно, как полагать, что луна светит своим собственным светом, а не заимствованным от солнца.
Точно так же к числу обычаев, молчаливо одобренных государством, следует отнести и многие из правил человеческого поведения, известных в немецкой и русской литературе уголовного права под именем правовых норм[11]. Последние, насколько я понимаю мысль почтенных криминалистов, выражают, как может или должен поступать человек, чтоб своим поведением не нарушать правового порядка (правила об охраняемых правовых отношениях).
Они служат логическим основанием для дальнейших юридических правил, определяющих, каким образом, для правомерной поддержки правового порядка, должно или можно поступать с человеком, который своим поведением уже нарушил этот порядок (правила об охраняющих правовых отношениях).
Отрицать правовой характер в молчаливо одобренных обычаях никак нельзя. Основные государственные законы Российской Империи точно так же, как основные законы всех культурных государств, твердо признают, что воля верховной власти имеет правоучредительную силу, но вместе с тем не провозглашают правила, что эта воля имеет такую силу лишь в тех случаях, когда она выражается вовне словами, в устной или письменной форме.
Они не постановляют, что воля государственной власти не имеет никакого правоучредительного значения во всех тех случаях, где она выражается не словами, а лишь вразумительными безмолвными поступками.
Напротив, они прямо указывают только те случаи, в которых эта воля должна выразиться в форме слов, чтоб иметь правоучредительную силу, и умалчивают о тех, где не считают словесную форму безусловно необходимой, где достаточно одних безмолвных поступков.
А при таком положении вещей нельзя не признать, что воля верховной власти имеет правоучредительное значение и там, где она выражается в молчаливых вразумительных поступках, если только в данном случае основные государственные законы не требуют безусловно словесной формы. Дело в самой государственной воле, а не во внешнем способе ее выражения.
Та или другая форма является обязательной только потому, что верховная воля заранее признала ее для себя обязательной в известных случаях. Форма, конечно, важна; тем не менее не следует забывать, что она только средство, но никак не более.
Однако мы так привыкли видеть государственную правоучредительную волю облеченной в форму слов, так привыкли к признанию этой формы обязательною по закону, что при поверхностном взгляде у нас невольно возникает совершенно естественное, хотя и неосновательное представление, будто эта воля не имеет правоучредительного значения и в тех случаях, где основные государственные законы не требуют от нее никакого словесного выражения, между тем как она обнаруживается вовне лишь в виде безмолвных поступков верховной власти.
Причинами ложного представления являются здесь наше недостаточное знание действительности, наша невнимательность к ней и обычная склонность судить о предмете лишь по тем особенностям, которые бросаются в глаза.
Нет спору, гораздо легче констатировать присутствие правоучредительной воли там, где она проявляется в форме устного или письменного слова, чем там, где она выражается только в безмолвных поступках верховной власти. Но сравнительно большая трудность констатирования не может служить основанием к отрицанию констатируемого.
Есть ли основание признать, что обычаи, молчаливо одобренные верховною властью, стали правовыми не в силу этого обстоятельства, а по какой-нибудь другой причине?
На этот вопрос следует ответить отрицательно по следующим соображениям.
Народонаселение всякого образованного государства имеет множество обычаев. Одни из них имеют правовую силу, другие не имеют. Предположить, что какие-нибудь обычаи с первой минуты своего существования являются правовыми, так сказать, родятся правовыми, или предположить, что какие-нибудь обычаи сами собой впоследствии приобретают правовой характер, превращаются из неправовых в правовые, решительно невозможно.
Эти предположения не имеют за себя никаких доказательств в фактах действительности. Миллионы русских староверов с ХVII века усвоили себе обычай вступать в брак по своим обрядам, без венчания в православной церкви, и этот обычай до сих пор не носит никакого юридического характера. Браки, заключенные староверами по их обрядам, до сих пор не имеют ни малейшей правовой силы.
Чтоб вступить в брак имеющий юридическое значение, староверам приходится делать одно из двух: или, отрекаясь от староверия, венчаться в православной церкви по православному обряду, или же, оставаясь в староверии, заключать гражданское брачное обязательство, узаконенное для них лишь Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 19 апреля 1874 года[12].
Отсутствие правовой силы в таком обычае было бы невозможно, если бы действительно существовало самопроизвольное возникновение правовых обычаев или по крайней мере самостоятельное превращение из неправовых в правовые. При несостоятельности этих предположений остается признать, что если обычай является правовым, то он стал таким не сам собою, но правовой характер ему кем-то придан.
Кем же?
Нет никакого сомнения, что государство способно своей волей и силой придать правовой характер обычаю. Во-первых, у государства действительно есть правоучредительная способность. Очевидным, неоспоримым доказательством ее существования и действия служит законное объективное право, созданное волей и силой государства при посредстве верховного органа.
Во-вторых, правоучредительная способность государства всецело распространяется и на обычаи. Это свидетельствуют неоспоримые факты. Случается очень часто, что государство, находя известный юридический обычай вредным, запрещает его соблюдение законодательным путем, и тотчас, в силу запрещения, он теряет свой правовой характер и переходит не только в разряд неправовых, но даже и неправомерных.
Так было, напр., с обычаем кровавой мести, с обычаем местничества и др. А иногда случается, что государство, уже отняв у известного обычая принадлежавшую ему правовую силу, убеждается впоследствии, что, при наличных условиях жизни, лучше сохранить, чем устранить этот обычай.
Руководствуясь таким соображением, оно отменяет свой прежний запрет, позволяет или даже иногда повелевает соблюдать прежний обычай, и тотчас благодаря этому обычай вновь приобретает правовой характер.
Такие перемены испытал на себе, напр., в XVIII веке известный московский обычай водить попарно скованных арестантов под стражей по Москве для собирания милостыни на их прокормление. Он то воспрещался законом, то вновь разрешался с некоторыми ограничениями и, наконец, был окончательно воспрещен указом 27 января 1749 года[13].
С другой стороны, в жизни современных культурных народов никто, кроме государства, не может придать правовой характер обычаю. В самом деле, внутри цивилизованных государств нашего времени существует множество различных общественных союзов: земских, церковных, благотворительных, промышленных, потребительных, ученых, художественных и т. д.
Некоторые из этих союзов, напр. церковные и земские, получив признание от государства, имеют правоучредительную силу. Так, церковь издает предписания, юридически обязательные для ее членов; земство в свою очередь делает постановления, юридически связывающие лиц, принадлежащих к его составу, и т. д.
Но если мы вглядимся ближе в правоучредительную силу этих общественных союзов, то сейчас же заметим, что они обладают ею не настолько, насколько это было бы им угодно, а лишь настолько, насколько это угодно государству. Государство, при посредстве своего верховного органа, определяет, предоставить или не предоставить ее этим союзам, и если предоставить, то в каком объеме.
Они, следовательно, имеют правоучредительную силу не сами по себе, независимо от государства, но лишь по его воле и притом лишь в объеме, отмежеванном для них этою волею. А при таком положении вещей правоучредительная сила, обнаруживаемая рассматриваемыми союзами, есть не что иное, как особое проявление правоучредительной силы государства.
То же самое следует сказать вообще обо всех коллегиальных и единоличных, судебных и административных властях, подчиненных верховной государственной власти[14]. Если некоторые из них и обладают правоучредительной силой (напр., генерал-губернаторы издают распоряжения, обязательные для местного народонаселения; суды издают обязательные наказы, определяющие внутренний распорядок и делопроизводство в судебных местах), то имеют ее не сами по себе и не по своей воле, но только от государства, по воле государства и в размере, угодном государству. Обнаруживаемая ими правоучредительная сила опять, следовательно, есть не что иное, как особое проявление правоучредительной силы государства.
Далее, религиозные и нравственные чувства и понятия, а также установившиеся понятия о справедливости и приличии имеют, несомненно, большую силу. Одобряя известный обычай, они своим авторитетом властно побуждают людей к его соблюдению и, наоборот, своим порицанием упорно склоняют к его нарушению.
Удостоившись их одобрения, обычай приобретает характер религиозного, нравственного, справедливого, приличного, и наоборот, заслужив их порицание, становится антирелигиозным, безнравственным, несправедливым, неприличным. Но придать обычаю правовой или неправомерный характер они никак не могут, потому что их сила не имеет правоучредительного свойства.
Доказательством служит то, что в области правомерного стоит не только религиозное, нравственное, справедливое, приличное, но встречается и антирелигиозное, безнравственное, несправедливое, неприличное; а в области неправомерногонаходится не только антирелигиозное, безнравственное, несправедливое, неприличное, но попадается и религиозное, нравственное, справедливое, приличное.
Наука давно уже подметила это и устами многочисленных своих авторитетных представителей твердо провозгласила неизменное правило: не смешивать право с религией, нравственностью и правилами приличия. Только тот может иметь правоучредительную силу, кто имеет в своем распоряжении арсенал могучих средств внешнего принуждения. Они есть у государства. Их нет у чувств и понятий.
Наконец, общественное мнение, или, выражаясь полнее, ряд согласных между собою личных мнений, высказанных отдельными членами общества, составляющими большинство, имеет, бесспорно, также большое влияние. Одобряя известные обычаи, общественное мнение решительным образом побуждает человека к соблюдению их и, наоборот.
Своим осуждением могущественно содействует их нарушению. “Один сказал пьян, другой сказал пьян, – говорит русская пословица, – ложись и спи”. Но как ни велика сила общественного мнения, тем не менее, оно не может придать обычаю правового или неправомерного характера.
Heдаром же в кругу, несомненно, правовых обычаев встречаются порицаемые общественным мнением, а в кругу неправомерных – горячо одобряемые. Необходимые средства внешнего принуждения не находятся в распоряжении общественного мнения, a не владея ими, нельзя иметь и правоучредительной силы.
Изложенные выше соображения позволяют нам сделать то общее заключение, что в современных образованных государствах всякий правовой обычай становится таковым не сам собою, а благодаря государству: только оно одно может своею волею и силою возвести простую обычную норму до значения правовой.
И оно делает это через посредство своего верховного органа: или одобряя прямо, законодательным путем, сложившиеся обычаи, или признавая их молчаливо, путем вразумительного образа действий. Поэтому связь между правовым обычаем и верховным органом государства всегда существует, хотя в большинстве случаев и не выступает наглядно.
Вот почему, между прочим, мы никак не можем согласиться с мнением почтенного профессора Белогриц-Котляревского, что “обычное право есть выражение индивидуального убеждения, приобретшего путем распространения и повторения принудительную силу[15].
Как справедливо говорит почтенный профессор Самоквасов, для превращения факта в право недостаточно ни привычки к известной практике действий, ни сознания этой практики[16]. Не государство создает обычаи. Соответственно житейским потребностям их вырабатывают и устанавливают люди – или состоящие частными лицами, или облеченные общественными должностями, или те и другие вместе.
Но если известные обычаи становятся правовыми, то вовсе не потому, что они отвечают житейским потребностям, выражают индивидуальные убеждения тех или других лиц, одобряются общественным мнением, часто или даже постоянно соблюдаются и получают широкое распространение; но просто потому, что само государство тем или иным путем придает им правовой характер,
Таким образом, посредством законодательного или молчаливого одобрения сложившихся обычаев государство, в лице верховной власти, устанавливает порядок, который должен соблюдаться людьми в их внешних взаимных отношениях, поскольку последние не определяются законами. Этот порядок и составляет обычное право в объективном смысле, а основанные на нем отношения являются обычно правовыми отношениями.
Останавливаясь на этих отношениях, заметим, что они характеризуются теми же чертами, какие мы нашли в законных правовых отношениях: mutatis mutandis, o первых следует сказать то же самое, что выше уже сказано было нами о вторых[17]. Поэтому, избегая повторений, мы ограничимся здесь лишь самыми беглыми замечаниями.
Обычно правовые отношения, подобно законным, также распадаются на две группы: к первой группе относятся обычно правовые обязанности, ко второй- обычно субъективные права. Как обязанности в их исполнении, так и права в их пользовании ограждаются государством мерами внешнего принуждения, государственными или частными, установленными законом или выработанными признанным обычаем.
Поступая согласно своей обычно правовой обязанности или своему обычно субъективному праву, человек действует правомерно. Правомерность его действий обусловливается соответствием их с правоучредительною волею верховной власти.
Эта воля, выражаясь в законодательном или молчаливом одобрении известного обычая, придает основанным на нем отношениям людей правомерный характер, которого они могли бы лишиться лишь в том случае, если бы та же верховная воля воспретила данный обычай.
Сравнивая отмеченные нами черты законного объективного права и обычного у культурных народов нашего времени, мы приходим к заключению, что как -то, так и другое устанавливается государством. Таким образом, государство у этих народов является единственным учредителем права.
Воспользуемся этим заключением и сделаем шаг вперед – в ту область, где наши сведения менее достоверны, где известное перемешивается с неизвестным.
[1] Что постановления права не всегда согласуются с предписаниями религии, нравственности, справедливости и т. д., это – общеизвестный факт, засвидетельствованный множеством ученых. К числу их принадлежат, напр., Hugo Meyer – Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2-te Auflage. 1877. § 4. s. 11-14.
H. Таганцев – Лекции по русскому уголовному праву. Часть общая. Вып. I. 1887. § 1. N 23-29. стр. 30-36. Л. Владимиров – Учебник русского уголовного права. Общая часть. 1889. § 2. стр. 3 – 5. Н. Сергеевский – Русское уголовное право. Часть общая. 1890. стр. 61-63.
Постановления права в большинстве случаев не расходятся с предписаниями религии, нравственности, справедливости и прочих высоких духовных руководителей человеческого поведения. Иногда же встречаются некоторые несогласия. Не касаясь всех источников этого разногласия, укажу вкратце лишь один, никогда не устранимый.
Религия, нравственность, справедливость и их великие собратья той же категории – это идеалисты. Они достойны глубочайшего почитания, но осуществить вполне все их требования практически в действительной жизни крайне трудно и даже невозможно. Право же, по своей основной натуре, за исключением временных, ненормальных уклонений, это – разносторонний практик до мозга костей.
Принимая под свою защиту многочисленные и разнообразные потребности человека – духовные и материальные, – оно стремится давать лишь такие предписания, которые практически осуществимы в жизни с помощью внешних средств, находящихся в человеческом распоряжении. Отсюда и выходит неизбежный разлад каждый раз, как идеалисты требуют того, чего практик не находит возможным взяться выполнить на деле.
[2] 1-я статья в I-м пункте V приложения к 168 статье уложения о наказаниях уголовных и исправительных. Издание 1885 года. См. другие примеры в прочих статьях V-го пункта и в других пунктах V приложения, а также в 1257-й, 1283-1285-й ст. устава уголовного судопроизводства, по изданию 1883 года.
См. также И. Фойницкий – Курс уголовного судопроизводства. Том I. 1884. стр. 172. Таганцев – Лекции, Часть общая. Выпуск I. N 86 стр. 99 – 102. Д. Талберг – Русское уголовное судопроизводство. Том I. 1889. § 62 стр. 109-110 с примечаниями. Владимиров – Учебник § 6 стр. 1-16. Сергеевский – Русское уголовное право, стр. 42.
[3] “Rivista di discipline carcerarie. Roma. 1889. Anno XIX. Facs. 6-7. p. 472.
[4] Свод законов Российской Империи. Издание 1857 года. Том I. Часть I. Основные государственные законы. Ст. 72. Закон сохраняет свое действие, доколе не будет отменен силою нового закона. Ст. 73. Отмена закона существующего совершается тем же порядком, какой выше обозначен для составления законов.
Закон общий и всенародно объявленный отменяется не иначе, как таковым же общим законом. Указ, изданный за собственноручным Высочайшим подписанием, не иначе отменен быть может, как таковым же указом, за собственноручным Высочайшим подписанием. См. также прекрасные объяснения Таганцева. Лекции. Выпуск I. N 115 – 116 стр. 133 – 134.
[5] Это постановление явилось впервые в русском законодательстве при Петре Великом. Оно провозглашено 164 артикулом Воинского артикула с кратким толкованием, содержащегося в Уставе Воинском 30 марта 1716 года. Полное собрание законов Российск. Империи N 3006.
[6] Свод законов росс. империи. Издание 1857 года. Том XIII. Устав врачебный. Книга. I. Разд. II. Ст. 923.
[7] По русскому уголовно-законодательному постановлению, действующему с 15 мая 1846 года до наших дней, виновным в преступном самоубийстве признается тот, кто, находясь в возрасте вменяемости, лишит себя жизни “с намерением и не в безумии, сумасшествии или временном от каких-либо болезненных припадков беспамятстве”, или не “по великодушному патриотизму” “для сохранения государственной тайны и в других подобных случаях”, а также, если это женщина, то – не “для спасения целомудрия и чести своей от грозившего ей и никакими другими средствами неотвратимого насилия”.
Покушение на самоубийство – также преступно. Так постановило уложение о наказаниях уголовных и исправительных 15 августа 1845 года, вступившее в действие с 15 мая 1846 года (ст. 1943-1944). Эти постановления целиком перешли в I книгу ХV тома Свода законов Российской Империи, по изданию 1857 года (Уложение о наказаниях, ст. 2021-2023), отсюда – в уложение о наказаниях по изданию 1866 года (ст. 1472-1474), а отсюда – в уложение о наказаниях по изданию 1885 года (ст. 1472-1474) и остаются в силе до сих пор.
Проект нового уложения о наказаниях вполне основательно исключает самоубийство из числа преступлений, как это давно уже предложено наукой и принято большинством западных законодательств. Зачисление покушения и совершения самоубийства в число преступлений – вопиющее смешение религии с правом, мстительная жестокость невежественного фанатизма. А. Лохвицкий – Курс русского уголовного права. 2 -е изд. ,1871. стр. 545-546. Hugo Meyer – Lehrbuch. 2-te Aufl. § 85 s. 369-370.
Frans von Liszt – Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 2-te. Aufl. 1884. § 33 N 5 s. 125-126 Bemerk. 20; § 85 N I s. 293 C. Будзинский – О преступлениях в особенности сравнительное исследование. 1887. §§ 24-25. Н. Неклюдов. – Руководство к особенной части русского уголовного права. Издано по лекциям… Издатель капитан К. Л. Харченко. 1887. стр. 505-507.
George Chase – Commentaries on the laws of England; in four books by sir William Blackstone. So abridged as to retain all portions of the original work which are of historical or practical value, with notes, and references to American decisions; for the use of American students by George Chase. 1888. 2 edit. p. 938 note 4. (примечание самого Chase). И. Фойницкий – Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства на личность и имущество. 1890. § 44, стр. 11-13 и множество других писателей.
[8] Лохвицкий – Курс стр. 545.
[9] Примером такого образа действий со стороны законодателя может служит известная 142-я статья устава о показаниях, налагаемых мировыми судьями. Она объявляет самоуправство уголовным правонарушением, а каков состав самоуправства, не определяет в точности. “За самоуправство, говорит она, а равно за употребление насилия, однако без нанесения тяжких побоев, ран или увечья (ст. 28), виновные подвергаются аресту не свыше трех месяцев”.
По мнению профессоров Неклюдова (Руководство. Издание Харченко стр. 423-426) и Фойницкого (Курс уг. права. стр. 89-90), было бы желательно ограничить понятие преступного самоуправства: следовало бы признать преступным лишь такое самоуправство, которое, при наличности прочих условий преступности, учинено посредством насилия над личностью.
Я же, следуя Миттермайеру, Биндшейду (Мittermaier – Lebrbuch des Gemeinen in Deutschland gultigen Rechts von Dr… Y. Feuerbach. 1847. § 186 Nota V. B. Windsclieid – Lehrbuch des Pandektenrechts. I. Band. 1879. 5te Ausg. § 123, s. 362-366) и действующему общегерманскому уголовному уложению, иду дальше.
Я думаю, что не следовало бы огульно объявлять самоуправство не только преступным, но даже и неправомерным. Было бы лучше объявить неправомерными, а в крайних случаях преступными лишь некоторые из видов самоуправства.
Дело в том, что каждое объективное право, а в том числе и русское, во множестве случаев само признает правомерность самоуправства и, таким образом, само устраняет логическую возможность огульного постановления о преступности или даже неправомерности самоуправства. См. мое исследование “Понятие о незаменимой саморасправе как учреждении уголовного права”.1890. стр. 136-137 примеч.
Недомолвками и пробелами, по свидетельству профессора Белогриц-Котляревскаго (Творческая сила обычая в уголовном праве. Юридический Вестник 1891. N II. стр. 222-225), отличаются и некоторые постановления французского уголовного уложения, напр., те, которые (code penal, art. 471 N 10 и art. 473) запрещают под страхом штрафа или ареста так называемый “glanage, ratelage и grappillage, т. е. подбирание колосьев, сгребание сена и срывание винограда с полей, с коих не вполне еще сняты или собраны жатвы, или же ранее восхода или после заката солнца”. (Котляревский. ibid стр. 222).
[10] К. Binding – Grundriss des Gemeinen Deutschen Strafrecht. 4-te Auflage. 1890. § 21. B. s. 59.
[11] K. Binding-Die Normen und ihre Uebertretung. I B. 2te Auflage. 1890. §§ 4-20. Liszt-Lehrbuch. § 16. Таганцев-Лекции. Вып. I. § 1 N 19-29. Сергеевский-Рус. уг. право, стр. 45-47. Название “нормы”, die Normen, введено впервые Биндингом в 1871 году, в первом издании его только что поименованного сочинения, но самая идея о них, по свидетельству Листа (Lehrbuch. § 16. s. 73, Bemerk. 2), была выказана раньше Биндинга: Гефтером в 1830 году и Гейнце в 1861-м.
[12] См. Полное собрание законов N 53391 или же свод законов гражданских. Том X. Часть I. Издание 1887 г. ст. 78.
[13] См. Д. Тальберг – Исторический очерк тюремной реформы. 1875 г. стр. 10. Б. Никитин-Тюрьма и ссылка. 1880 стр. 6-7. Н. Сергеевский – Наказание в русском праве XVII века. 1888 стр. 196-199, 202-203. И. Фойницкий – Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. 1889. стр. 315-316.
В XVII веке, под покровительством верховной власти, процветал в Москве, как и в прочих русских городах, известный обычай водить попарно скованных арестантов под стражей по городу для собиранья милостыни. Современник царя Алексея Михайловича, Григорий Катошихин описывает этот обычай следующим образом (Катошихин – О России в царствование Алексея Михайловича. Издание 1841 года, стр. 97. Сочинение написано в Стокгольме после 1666 года).
“А которых людей на Москве и в городах, воров, разбойников и татей, и в иных злых делах, приводят и сажают их в тюрьму: и тех людей у кого есть отцы и матери или иные сородичи и жена и дети, кормят их сами, своим.
A, у которых нет сородичей и кормиться нечем, и из тех воров, которые в малых винах сидят, на всякий день из тюрем выпускают по два человека скованных, со сторожами, собирать по людям, по торгам и по дворам милостыню, деньгами и хлебом; а что они которого дни соберут, мало или много, и то меж себя делят с товарищи все вместе и тем себя кормят”.
Обычай арестантского нищенства перешел в полном цвете и в XVIII столетие; но тут ему пришлось подвергнуться в Москве большим превратностям судьбы. Петр Великий и его преемники, обратив внимание на нищих, пришли к убеждению, что это – чуть не поголовные воры (Инструкция Московскому обер-полицеймейстеру Грекову 9 июля 1722 г. Полное собрание законов N 4047), что “никакого доброго плода от них быть не надежно, кроме воровства, что уже и в самом деле по некоторым розыскным делам показывается” (Именной указ 28 авг. 1736 г. П. С. З. N 7041).
Признав нищенство рассадником порока и преступления, Петр Великий и его преемники издали ряд суровых законов против нищенствования без нужды, по собственной охоте (напр., инструкция 9 июля 1722 г. П. С. З. N 4047; Указ 28 авг. 1736 г. П. С. З. N 7041 и др.). При таком неблагоприятном взгляде обычай арестантского нищенства не мог уже пользоваться прежней благосклонностью государства, по крайней мере в столице, тем более что арестантское нищенствование обыкновенно сопровождалось безобразиями.
Арестанты просили милостыню “не обычно с криком поючи” (П. С. З. N 9571 сенатский указ 27 янв. 1749 г.), “с великим невежеством и необычным криком” (П. С. З. N 10660. Сенатский указ 10 ноября 1756 г.), “с невежеством” (П. С. З. N 11282, сенатский указ 26 июня 1761 г.). За сбором милостыни нередко ходили они в неблагопристойном виде – “без одежды в одних ветхих рубахах, а другие цыгане, прикрывая одни спины кровавыми рубашками, а у иных от ветхих рубах и раны битые знать” (П. С. З. N 7132. Сенатский указ 23 декабря 1736 г.).
“Многие колодники, пытанные и в разодранных платьях таких, что едва тела лоскутьями прикрыты… милостыни просят” (П. С. З. N 9571, Сенатский указ 27 янв. 1749 г.). “Многие колодники ходят пьяные с ящиками в разодранных кровавых рубашках” (П. С. З. N 10660. Сенатский указ 18 ноября 1756 г.). Наконец, ходя за милостыней, арестанты иногда “пьянствуют и чинят ссоры” (П. С. З. N 10660 Сенат. указ 18 ноября 1756 г.).
При таких обстоятельствах естественно было ожидать, что обычай арестантского нищенства вызовет против себя государственные меры. И действительно, 20 сентября 1722 года последовал сенатский указ (Полное собрание законов. N 4094). Он запретил под страхом наказания водить арестантов и арестанток по Москве для собирания милостыни.
“Колодников,” говорит указ, “которые в Москве в Коллегиях и Канцеляриях и в Надворном суде до свершения дел содержатся в Государевых делах” (т. е. по уголовным обвинениям, не прекращаемым за примирением обвиняемого с потерпевшим), “тех для прошения милостыни на связках не отпускать”.
А кто из них не может прокормить себя, “таких мужеского пола для казенных работ отсылать в Московскую губернию”, “а баб и девок отсылать для работ на мануфактурные прядильные дворы” и выдавать каждому или каждой за работу по четыре деньги за день.
Что же касается до тех арестантов и арестанток, которые “держатся в истцовых исках” (т. е. по уголовным делам, допускающим прекращение примирением, а также по делам гражданским), то и этих лиц “потому же на связки не отпускать, а кормить их истцам, как о том Его Императорского Величества указы повелевают”.
“А ежели с сего числа колодники явятся на связках, и на тех судьях, откуда оные ходить будут, взят будет штраф, как Его Императорского Величества указ за неисполнение повелевает”. Запрещение арестантского нищенства в Москве продержалось очень недолго.
Невозможность доставить казенную работу и заработок обвиняемых в государевых делах и бедность государственной казны, затруднявшейся давать даром кормовые деньги, заставили сделать для этих лиц исключение из только что провозглашенного запрещения. В этом духе и последовал указ 17 октября 1722 года (Полн. собрание N 4111).
Он говорит: “А ежели тех колодников на казенные работы требовать не будут, и из тех колодников, которые держатся в Государевых делах, а не в челобитчиковых, отпускать для прошения милостыни, из каждого места по одной; а где таких колодников много, то по 2 и по 3 связки и больше, смотря по пропорции колодников; а которую милостыню они соберут, то оную делить на тех колодников, которые в Государевых делах держатся, кроме челобитчиковых дел”.
За неисполнение этого указа положен с судей штраф. Этот указ, по воле Императрицы Анны Иоанновны, подтвержден сенатским указом 23 декабря 1736 года (П. С. З. N 7132) с одним ограничением: “колодников для прошения милостыни на связке отпускать с добрыми караульщиками, связки по 2 и по 3, в одежде, а не в одних рубахах, а особливо пытанных, с кровавыми рубашками отнюдь не пускать”. Однако это положение вещей продолжалось недолго.
Укоренившийся неблагоприятный взгляд государственных людей на нищенство и постоянные безобразия арестантского сбора милостыни сделали свое дело. По воле Императрицы Елизаветы Петровны 27 января 1749 года (П. С. З. N 9571) был издан Сенатом новый указ. Констатировав безобразия арестантского нищенства в Москве, он окончательно запретил водить здесь арестантов и арестанток за сбором милостыни.
Он подтвердил силу прежнего указа 20 сентября 1722 года и в заключение прибавил: ежели и за сим Правительствующего Сената определением те колодники, как и иные, будут отпускаемы, за то тех мест присутствующие и секретари всеконечно штрафованы будут безо всякого упущения”.
Тем не менее, обычай арестантского нищенства так крепко въелся в московские нравы, что, несмотря на всю свою противозаконность и неправомерность, все-таки продолжался и несколько раз вызывал новые и новые запретительные указы, как, напр., сенатские указы 18 ноября 1756 года (П. С. З. N 10660) и 26 июня 1761 года (П. С. З. N 11282). Государство твердо стояло на своем и, наконец, путем упорной борьбы окончательно искоренило этот обычай в XIX веке во всей России.
[14] См. прекрасные объяснения нашего почтенного криминалиста Фойницкого о производных источниках права. Курс угол. судопроизводства. Том I § 55 стр. 174-176.
[15] Л. Белогриц-Котляревский. Творческая сила обычая. Юрид. Вестник 1891. N 11. стр. 218.
[16] Д. Самоквасов. История русского права. Университетский курс. Книга I. 1888.
[17] См. выше. Гл. III.
