Рассматривая объективное право, в его двояком выражении: в виде закона и в виде юридического обычая, у современных культурных народов, мы пришли к заключению, что это право всегда устанавливается государством при посредстве верховной власти как представительницы государства.
К тому же заключению привело нас и рассмотрение объективного права у полуобразованных, варварских и диких народов. Поэтому мы могли бы сделать общее заключение, что объективное право, проявляясь в законе и обычае, как двух основных своих формах, всегда и везде устанавливается государством.
Но такому заключению препятствует группа вероятно-правовых обычаев. Присутствие в них правового характера имеет за себя большую вероятность, а между тем мы не знаем, кто придал им правовую силу.
Ввиду важности этого вопроса для нашего общего заключения попробуем решить задачу с помощью предположений.
Относительно источника юридической силы вероятно-правовых обычаев можно сделать два предположения.
Во-первых, можно предположить, что первоначально частные лица выработали и установили известные обычаи, а государство придало им потом правовую силу путем законодательного или молчаливого одобрения, ускользающего от нашего наблюдения.
Это предположение имеет за себя большую вероятность. В самом деле, мы достоверно знаем, что во множестве других случаев государство этим путем превращало и превращает сложившиеся обычаи в правовые.
А что в данном случае мы не можем констатировать наличности одобрения со стороны государства, это еще не доказывает, чтобы такого одобрения действительно не было. Оно могло иметь место и в то же время могло не дойти до нас, как это случается с множеством фактов.
Во-вторых, можно предположить, что частные лица не только выработали и установили обычаи, но и сами же своей коллективной волей и силой, самовольно, помимо государства, придали этим обычаям правовой характер, а государство оставалось при этом безучастно и стояло в стороне. Предположение это, на наш взгляд, отличается совершенной произвольностью.
Что частные лица могут выработать обычай и придать ему фактическую силу – это неоспоримый факт, красноречиво засвидетельствованный государственной жизнью народов в прошлом и настоящем.
Но чтобы эти лица могли придать своим обычаям юридическую силу и превратить их в правовые – это вовсе не доказано. По крайней мере ни в прошлой, ни в современной государственной жизни народов мы не знаем фактов, которые уполномочивали бы к подобному заключению.
Прислуга, рабочие, извозчики, городовые и т. д. издавна усвоили привычку просить “на чай”, а господа, хозяева, проезжие, обыватели – привычку давать “на чай”. Обычай несомненный и весьма распространенный; фактическая сила его громадна. Но разве на ком-нибудь лежит юридическая обязанность давать “на чай” просителю?
В старину французские истцы и ответчики завели обычай являться на суд с вином и запаивать судей, а судьи – пить. Доказательством, между прочим, служит известная французская поговорка: qui mieux abreuve, mieux preuve и официальное предписание судьям – судить натощак, не позавтракавши, а jeuu[1].
Обычай опять несомненный. Но разве можно признать его правовым? Разве он обладает правовой силой? Разве на тяжущихся лежит обязанность тягаться водкой, а на судьях – решать дело по оценке выпитых доказательств?
“В глухих местностях Новгородской губернии, в Белозерском, Череповецком и Кириловском уездах крестьяне “испокон веку” приняли за правило “сечь на месте”, по приговору мирской сходки, каждого, у кого изгородь в поле окажется в неисправности”[2]. Обычай очевидный: секут испокон веку. Да разве он имеет правовую силу? Разве это-право?
Многие судьи чуть не во всех странах мира издавна самовольно завели обычай толковать иногда некоторые статьи закона, как говорится, in fraudem legis, т. е. в обход закона. Обычай опять несомненный. Но разве он имеет что-либо общее с правом? Разве судьям принадлежит право самовольно, по собственному усмотрению и желанию, придавать закону вымышленный смысл вместо действительного?
Разумеется нет. Только государство, в лице верховной власти и подчиненных ей органов, облеченных надлежащими полномочиями, является действительным учредителем права; только государство своей волей и силой придает обычаям юридическое значение и обращает их из неправовых в правовые.
Такова действительность, удостоверенная бесчисленными фактами прошедшей и настоящей государственной жизни народов, чуждая всякой иллюзии, будто обыватели, администраторы и судьи сами собою, по собственному усмотрению и желанию, без всякого полномочия от верховной власти, творят право.
Таким образом, из двух возможных предположений нам остается принять только первое, как наиболее вероятное, и отбросить второе, как совершенно произвольное. Если же это так, то мы можем с полным основанием утверждать в одних случаях с достоверностью, а в других – с величайшею вероятностью, что на всех ступенях государственной жизни объективное право, как законное, так и обычное, учреждается только государством.
Но, может быть, существовало право, когда еще не было государства? Отрицательный ответ подсказывается сам собою. До появления государства обычаи могли быть и, конечно, были; но правовых обычаев, права, не могло быть.
Причина состояла в том, что до возникновения государства не существовало такого общественного союза, который возвышался бы над отдельными лицами, над их волей и силой и имел бы свою волю и силу, способную установить право и придать юридическую силу обычаям. Ни история, ни этнография не доставляют нам ни одного факта, который позволял бы сделать противоположное заключение.
Правда, некоторые ученые думают, что до возникновения государства существовала община и что она учреждала право. Но это мнение или не имеет под собой никакой почвы, или же составляет лишь продукт недоразумения. В последнем случае под именем общины разумеется не что иное, как юное маленькое демократическо-республиканское государство, действительно существовавшее и существующее у множества диких народов, но называемое, безо всякого основания, не государством, а общиной.
Точно так же некоторые ученые утверждают, что до государства существовал родовой союз, и что он устанавливал право. Это утверждение опять-таки или не имеет под собой почвы, или же является результатом недоразумения.
В последнем случае под именем родового союза разумеют не что иное, как юную, маленькую единоплеменную, патриархальноаристократическую республику, или же патриархальную аристократическо-представительную монархию. Такие государства действительно существовали и существуют у многих диких народов, но совершенно не заслуживают отрицания в них государственного достоинства.
До появления государства существовали только отдельные, временные семьи, не организованные в одно целое. В среде их могли вырабатываться и установляться обычаи, хотя и весьма медленно, так как этому сильно мешал разгул произвола частных лиц, стоявших на крайне низкой ступени духовного развития.
Но обращаться в правовые, становиться объективным правом эти обычаи не могли, так как некому было придать им правовую силу. Творцы их, частные лица, могли снабдить их лишь фактической силой, но никак не правовой.
Теперь наша задача решена. Мы желали определить, кто установил право, и, по мере сил, ответили на этот вопрос. По нашему заключению, единственным действительным учредителем права является государство.
Следуя мнению римлян, большинство современных юристов провозглашает: “где – общество, там – и право”, ubi societas, ibi jus est. Мы же, несмотря на все свое уважение к представителям этого мнения, отказываемся ему следовать ввиду несоответствия его с действительностью. Мы скажем вместе с весьма немногими учеными: “где государство – там и право”, ubi civitas, ibi jus est.
[1] Поговорка взята мною из книги П. Карасееича – Гражданское обычное право Франции. 1875. Стр. 63. Предписание же судьям судить a jeun указано у Faustin Неhе -Traite de 1’instruction criminelle ou theorie du code d’instruction criminelle. Edition augmentee… par J. S. G. Nypels et M. L. Hanssens. Tome I. 1863.
[2] H. Сергеевский – Казуистика. Сборник судебных случаев для практических занятий по уголовному праву. 2-е изд. 1891. стр. 29-31.
