Независимость права от государства. Несостоятельность теории, видящей в праве произведение государственной власти, уже была выяснена нами выше при рассмотрении различных определений права.
Эта теория должна быть отвергнута не только в том крайнем выражении, которое оно получает у Гумпловича и Зейделя, но и в той смягченной форме, которую ей придает школа Еллинека и Лабанда. Право вообще возникает впервые независимо от государства и предшествует ему исторически и логически.
В этом исходном пункте старая теория первенства права (школа естественного права) совершенно справедлива, но последователи ее ошибались в том отношении, что представляли себе право как единый, неизменный порядок, одинаковый для всего человечества на всем протяжении истории.
Вывести логически из этого идеального правопорядка разнообразные нормы положительного права, действующие в различных общественных группах, невозможно. Точно так же невозможно свести их в одно реальное целое и при помощи закона солидарности Дюги.
Этот закон (в сущности, весьма близко подходящий к тому, что мы называем идеей общественного интереса) есть лишь отвлеченный принцип, высшая регулятивная идея, влияющая на образование права, но не юридическая норма в точном смысле этого слова.
Положительное право, даже в основных своих частях, не является единой системой действующих для всего человечества норм, а представляет множество отдельных систем (правопорядков), действующих в различных общественных группах, неодинаковых по содержанию и могущих противоречить друг другу.
Правовое основание государственной власти. Как было выяснено нами выше, при рассмотрении вопроса о происхождении и основании государственной власти без помощи права не может образоваться вообще никакой сколько-нибудь прочной общественной власти, а следовательно, не может возникнуть и власти государственной. Фактическая власть, которая опирается лишь на общественное настроение, не вылившееся в твердые правовые формы, не есть государственная власть.
Она становится государственной властью лишь тогда, когда поддерживающее ее общественное настроение кристаллизуется в абстрактных юридических нормах и, таким образом, существование власти делается независимым от индивидуальных свойств и личных отношений ее конкретных носителей.
Юридические нормы, устанавливающие обязанность повиновения государственной власти и определяющие ее организацию, и составляют непосредственное основание государства. Конечно, это не есть последнее его основание.
За юридическими нормами, определяющими государственное устройство, стоят дальнейшие причины, вызывающие к жизни государственную власть, причины уже не юридического, а фактического свойства. Но эти фактические причины создают государственную власть не непосредственно, а всегда через посредство права.
Итак, ближайшим основанием государства является право. Но это не значит, что государство учреждается юридическими способами, предусмотренными предшествующим ему правопорядком, как это думали представители школы естественного права.
Такого единого общечеловеческого правопорядка, на почве которого могли бы возникать, путем чисто юридических процессов, отдельные государства, как мы уже говорили, не существует. Каждый союз имеет свое объективное право, в том числе и государство.
То право, на котором основана государственная власть, обыкновенно исторически не предшествует государству, а образуется вместе с ним, но логически первенство всегда принадлежит праву.
Фактическая власть в историческом порядке событий может явиться ранее юридических норм, закрепляющих ее организацию, подобно тому, как, при известных технических условиях, стены здания могут быть выстроены ранее фундамента, но так же, как здание существует лишь с того момента, как стены поставлены на фундамент, и фактическая власть становится государственной лишь после того, как под нее подведено правовое основание.
Подчинение государства праву. В первоначальной стадии своего развития государство не обладает законодательной властью и потому всецело подчинено праву, образующемуся независимо от него (путем обычая).
С течением времени государство постепенно приобретает законодательную власть и становится, таким образом, активным органом общественного правосознания. Сначала государственная власть регламентирует лишь отношения, не урегулированные обычаем, позднее она вторгается и в сферу действия обычая и ставит на место его закон.
Однако и при современном преобладании закона над обычаем государство остается подчиненным праву и притом не только в смысле самоограничения устанавливаемыми им самим нормами, но и в смысле ограничения нормами, в своем действии не зависящими от государственной власти. Эти нормы, абсолютно ограничивающие государственную власть, разделяются на две главные группы.
1) Кроме государства и его объективного права существуют и другие общественные союзы со своими правопорядками. По общему правилу, эти чуждые государству правопорядки его не связывают и, вообще, не имеют для него никакого значения.
Но среди общественных союзов есть один, состоящий именно из государств, и притом из всех государств современного культурного мира. Это – международный союз. Право этого союза, международное право (образующееся путем обычая и соглашений), связывает и ограничивает каждое отдельное государство независимо от его воли.
2) Ограничивающее государство право существует и внутри государства, возникая прежде всего в виде обычая. Правда, государственная власть может устранять нормы обычного права, но лишь постольку, поскольку она в силах фактически воспрепятствовать их массовому соблюдению. Но, как показывает история права, весьма часто она этого сделать не в состоянии, и в таких случаях в государстве действует право, существующее вопреки его воле.
Обычай может даже отменять закон, хотя государственная власть во многих случаях может предупредить это явление, препятствуя фактически образованию обычая при помощи находящихся в ее распоряжении средств принуждения. Другой формой возникновения стоящего над государством права является упомянутое нами выше (§ 18) общественное провозглашение.
Образующиеся этими двумя путями внутренние ограничения государственной власти сводятся, по своему содержанию, к двум категориям:
а) Как мы уже говорили выше, государственная власть сама основана на юридической норме, вытекающей непосредственно из общественного признания (в форме обычая или общественного провозглашения).
Общественное признание, поддерживающее государственную власть, является всегда признанием не только обязанности повиновения власти, но вместе с тем и главных начал, положенных в основу ее организации.
Такими началами служат в одних государствах наследственная монархическая власть, в других – народное представительство, избираемое путем всеобщего голосования, в третьих – плебисцит, в четвертых – федеративное устройство в современных культурных государствах чаще всего – та или иная комбинация указанных принципов.
Государство вообще может само изменять свою организацию в порядке обыкновенного или учредительного законодательств, но те основные принципы государственной организации, которые служат непосредственным предметом общественного признания, иначе говоря, прочно вошли в народное правосознание, как, например, принцип всеобщего голосования во Франции, неприкосновенны и для учредительной власти.
Устранить их могла бы только продолжительная эволюция правовых понятий общества. Неприкосновенность подобных принципов для законодателя находит иногда себе выражение и в самом законе. Так, напр., действующая французская конституция воспрещает учредительному собранию (Конгрессу) возбуждать вопрос об изменении республиканской формы правления на монархическую.
В некоторых монархиях закон о престолонаследии объявляется навсегда неизменным и неприкосновенным. Ясно, однако, что подобные законодательные постановления сами по себе не могут абсолютно ограничить государственную власть, ибо они могут быть отменены тем же порядком, каким они установлены.
Смысл их заключается не в том, что они устанавливают известные положения, а в том, что они провозглашают или формулируют нормы, по мнению законодателя, непосредственно проистекающие из общественного правосознания.
Следует отметить, что подобные “неизменные” и “вечные” положения чаще всего формулируются в законодательстве именно тогда, когда они еще находятся в процессе своего образования, когда твердой уверенности в их общепризнанности еще нет.
Те положения, которые действительно прочно укоренились в правосознании народа, не нуждаются в законодательной формулировке: они и без нее ясны для всех, как ясна, напр., для всех англичан необходимость законодательной власти парламента.
б) Массовое признание со стороны населения государства так или иначе организованной власти обыкновенно бывает не безусловным. Обязанность повиновения власти признается лишь под условием соблюдения самой властью известных обязанностей. Эти обязанности абсолютно связывают государственную власть, ибо они являются условиями ее признания, иначе говоря, ее существования.
Такие ограничения власти не чужды даже и абсолютной монархии. В той стадии культурного развития, которая соответствует названной форме правления, они носят большей частью религиозный характер: власть не ограничена по отношению к подданным, как к отдельным лицам, но связана относительно определенной религии и церкви.
Мы привыкли, например, представлять себе власть турецкого султана в былые времена как совершенно неограниченную юридически. Но едва ли можно серьезно сомневаться в том, что султан, согласно правосознанию большинства его подданных, не был вправе ни сам перейти из магометанства в другую религию, ни лишить магометанскую религию ее господствующего в государстве положения.
Если бы он вздумал сделать это, он, вероятно, тотчас же перестал бы быть государем в глазах большинства населения турецкого государства. Подобным же образом и во многих христианских государствах абсолютные монархи были ограничены обязанностью признания и защиты христианства или даже определенного христианского вероисповедания.
По мере освобождения политической жизни от связи с религией ограничения государственной власти в пользу определенной церкви постепенно исчезают, но на место их являются обязанности по отношению к подданным как к отдельным лицам или, что то же, основанные права граждан.
Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г., по мысли ее составителей, находившихся под влиянием школы естественного права, содержала вечные и неизменные юридические принципы, стоящие выше всякого положительного права.
Можно, с точки зрения позитивной науки, оспаривать “вечность и неизменность” заключающихся в этой декларации положений, но нельзя отрицать, что эти положения, в то время назревшие в общественном правосознании французов и позднее вошедшие в правосознание других европейских народов в качестве норм, непосредственно проистекающих из общественного признания, в конституционных государствах стоят действительно выше государственных законов и ограничивают поэтому государственную власть.
Провозглашенные во Франции в 1789 г. основные права граждан с некоторыми вариациями повторяются в большинстве конституций. Но нельзя утверждать, что они установлены конституцией и могут быть отменены в порядке ее пересмотра.
При современном состоянии правосознания культурного человечества они неприкосновенны для законодательной и даже для учредительной власти государства. Конституционные законы не устанавливают, а только провозглашают и формулируют их.
Вывод. Итак, государственная власть основана на праве и ограничена правом. Абсолютными юридическими ограничениями для современных культурных государств являются: 1) международное право; 2) основные начала государственной организации; 3) основные права граждан.
