В учениях средневековых богословов, отрицавших непосредственное божественное установление светской власти, уже содержатся зачатки теории, выводящей государственную власть из воли народа и объясняющей происхождение государства договором его членов.
В начале XVII в., когда наука отделяется от религии, эта договорная теория, очищенная от примеси теологии, является в чистом своем виде. Появление этой теории совпало с господством в области человеческой мысли рационалистического направления, исходившего при объяснении действительности не столько из наблюдения над фактами, сколько из предполагаемых общих, вечных и неизменных начал, заложенных в человеческом разуме.
В юридической науке это направление выразилось в создании школы естественного права, рассматривавшей право как единый, неизменный, одинаковый для всех времен и народов порядок, вытекающий из человеческой природы. Наиболее выдающиеся сторонники идеи естественного права Гуго Гроций, Гоббс, Локк, Пуфендорф, Руссо, Кант являются, вместе с тем, и самыми видными представителями договорной теории.
При всех различиях, существующих между учениями этих писателей о государстве, общее между ними то, что все они рассматривают государство как произведение свободной и сознательной деятельности человека, направленной на известные цели, как на человеческое учреждение или даже изобретение. Власть в государстве, с их точки зрения, основана так же, как и организация частных обществ на договоре.
На этой общей для писателей рассматриваемого направления почве строятся учения, резко различные между собой в отдельных пунктах. Это различие видно уже из тех практически-политических выводов, к которым приходят отдельные писатели. Гоббс при помощи договорной теории оправдывает абсолютную монархию, Локк строит на том же основании конституционную монархию, Руссо – демократическую республику.
Я не буду подробно останавливаться на отдельных учениях, так как это составляет уже задачу курса истории философии права или истории политических учений, но укажу лишь на самое главное и существенное.
Сторонники договорной теории исходят из предположения, что до возникновения государства люди жили в “естественном состоянии”, т.е. не только не были подчинены государственной власти, но и не составляли общества, не были связаны никакими прочными социальными узами.
Это предполагаемое состояние первобытной изолированности и независимости людей рисуется различным авторам в различном освещении, Гоббсу – в виде дикой анархии, войны всех против всех, Руссо – в виде идиллического царства свободы и невинности, своего рода “золотого века”.
Но при всем различии в понимании “естественного состояния” все занимающие нас мыслители сходятся в том, что люди могут выйти из этого состояния и образовать общество только одним путем – путем договора. Сущность и значение этого договора представляется ими, однако, неодинаково.
У Гоббса это – договор между всеми членами государственного союза, договор, в силу которого будущие подданные отказываются от всех своих прав в пользу государя и признают за ним неограниченную власть над собой. Эта теория, между прочим, была официально реципирована в России в царствование Петра Великого.
Феофан Прокопович, автор официального акта, изданного с целью оправдать переход престола по завещанию и известного под именем “Правды воли монаршей”, изображает содержание первоначального договора, создавшего государственную власть, следующими словами, которые он влагает в уста подданным:
“Согласно хощем вси, государь, да ты к нашей общей пользе владевши нами вечно, т.е., понеже ты смертен, то по себе ты наперед оставляешь нам наследного владетеля: мы же единожды воли нашея совлекшеся, никогда же впредь, ниже по смерти твоей, оной употребляти не будем, но как тебе, так и наследникам твоим подчиняться клятвенным обещанием обязуемся”.
Другие писатели, как, например, Пуфендорф, различают два отдельные договора, следующие один за другим при основании государства; договор соединения (pactum unionis), которым создается общество, и договор подчинения (pactum subjectionis), которым в сложившемся уже обществе учреждается та или иная конкретная власть.
Руссо признает только договор всех со всеми, который он называет общественным договором (contrat social). Этим договором создается одновременно и общество, и государственная власть, но не власть одного лица, как у Гоббса, а неограниченная власть самого общества над своими членами.
Назначение того или иного конкретного правительства для исполнения воли общества, т.е. для заведывания текущими делами, происходит не в силу договора, а в силу распоряжения (декрета) общества или народа, который является неограниченным властителем. Руссо сходится с Гоббсом в том, что у обоих из договора вытекает неограниченная власть, но первый приписывает эту власть народу, второй – монарху.
В отличие от этих писателей Локк полагает, что человек, вступая по договору в общество, жертвует не всеми своими первоначальными правами, а только частью их для того, чтобы тем лучше обеспечить остальную часть. Отсюда у него вытекает учение о естественных неотъемлемых правах, принадлежащих человеку и в государстве.
Договорная теория приобрела наибольшую популярность и оказала наиболее глубокое влияние на политическую мысль в той форме, которую ей придал Руссо. В этом виде она долгое время служила теоретическим основанием и оправданием для демократических движений.
Нельзя не признать, что это стройное, последовательное, законченное учение является гениальным созданием человеческого ума, до сих пор не утратившим своей увлекательности. До сих пор всякая попытка объяснить существование государства чисто отвлеченным путем, не считаясь с историческими данными, ведет обыкновенно на путь, проложенный Руссо.
Соблазнительность договорной теории увеличивается тем, что и в истории можно найти примеры, которые на первый взгляд служат подтверждением этого учения. Так, некоторые из современных государств основаны, несомненно, на договоре. Германская империя, напр., создалась в 1867 г. (под именем Северогерманского союза) путем договора, но только договора не отдельных лиц, а государств, вошедших в состав объединенной Германии.
Так же Швейцария обязана своим существованием договору общин (кантонов). Таково же происхождение Соединенных Штатов С. Америки. Но можно, кроме того, указать примеры государств или подобных государству союзов, которые, по крайней мере, на первый взгляд, возникли путем договора не существовавших ранее государств или общин, а отдельных лиц.
Сюда относится прежде всего классический пример основания английской колонии Новой Англии в Сев. Америке. Основавшие эту колонию эмигранты, известные в английской истории под именем “отцов-пилигримов”, еще на пути из Европы в Америку на корабле “Mayflower” (Ландыш) заключили письменный договор об учреждении государства и, по прибытии на место, осуществили его.
В недавнем прошлом мы находим еще один любопытный пример договора, имевшего своим последствием возникновение общества, которое, быть может, оказалось слишком эфемерным для того, чтобы его назвать государством, но которое в течение известного времени имело характер независимого политического союза.
Возникло оно на территории Китая, в Манчжурии. В 80-х годах там открылись золотые прииски, и к ним стеклись в большом количестве выходцы различных стран, как, кажется, главным образом, беглые поселенцы и каторжники из Сибири. Возникло целое поселение, носившее название “Желтугино”.
Первоначально в этом поселении не было никакой организации и каждый действовал совершенно независимо. Это привело к ряду преступлений. Ни личность, ни имущество не были обеспечены. Почти каждый день происходили убийства.
Наконец, желтугинцы совершенно так же, как люди в естественном состоянии у Гоббса, пришли к заключению, что жить так далее нельзя, и для охраны порядка учредили организацию на республиканско-федеративных началах.
Мы не можем, конечно, сказать, насколько “желтугинская республика” была жизнеспособна, ибо вскоре она была разрушена китайскими войсками. Но, во всяком случае, этот пример показывает, что учение о договорном происхождении государства может найти себе некоторую опору в фактах действительности.
Несмотря на внутреннюю логичность и последовательность договорной теории и на возможность связать ее с некоторыми данными исторического наблюдения, она в настоящее время может считаться совершенно оставленной и принадлежит скорее к истории политических учений, чем к наличному инвентарю современной государственной науки.
Переходя к критике этой теории, я прежде всего укажу на выдвигаемое против нее возражение, которое я лично не считаю основательным. Весьма часто говорят, что основание государства путем договора невозможно, потому что сам договор получает обязательную силу от государства, в подтверждение чего, обыкновенно, приводят то обстоятельство, что не все договоры обязательны, а некоторые из них не имеют юридического значения.
Если обязательность договора зависит от закона, т.е. от государства, – то ясно, что само государство не может быть основано на договоре; иначе получается безвыходный логический круг, circulus vitiosus. Этот аргумент исходит из весьма распространенной до сих пор теории, согласно которой право есть не что иное, как произведение государства.
Ниже, когда мы будем говорить о праве и его отношении к государству, мы подвергнем разбору это учение, пока же отметим, что доктрина, сводящая право исключительно к государственному закону и отрицающая возможность существования юридических норм вне государства и до государства, в настоящий момент уже утратила то господствующее положение, которое она еще совсем недавно занимала в науке.
Напротив, с каждым днем приобретает все более сторонников противоположное воззрение, видящее в праве не создание государства, а самостоятельное, независимое от государства общественное явление. И с этой точки зрения в идее основания государства путем договора нет никакого логического противоречия.
Если право может существовать до государства и независимо от него, то договоры имеют обязательную силу помимо санкции государства, следовательно, логически можно допустить, что в основании государственной власти лежит договор.
Более серьезным является другое выражение против договорной теории, а именно, указание на противоречие ее историческим данным. Критики договорной теории справедливо указывают:
1) что в истории возникновения большинства известных нам государств мы не находим договора;
2) что даже и в тех случаях, где можно констатировать договор, он не имеет того значения для государственной власти, которое ему приписывается разбираемой доктриной.
Выше мы отметили наличность договора при основании: 1) федеративных государств, как-то: Германии, Швейцарии, Соединенных Штатов; 2) некоторых небольших политических общин в роде первоначального союза, послужившего ядром для Новой Англии или недолговечной “Желтугинской республики”.
Но, оставляя даже пока в стороне вопрос, насколько в этих случаях договор действительно основал власть, а не сопутствовал только ее основанию, нельзя не видеть с первого взгляда, что эти примеры отнюдь не подтверждают договорной теории как общего объяснения происхождения и существования государства.
Самое большее – из них можно вывести лишь то, что в некоторых довольно редких случаях государственная власть возникает в форме договора. В самом деле, Германская империя, Швейцарский Союз, Соединенные Штаты Сев. Америки возникли путем договора, но путем договора уже существовавших ранее государств: государственная власть родилась в них не из соглашения свободных до этого момента индивидов, а из соглашения уже установившихся ранее властей.
Для того чтобы отстоять договорную теорию, нужно было бы доказать, что и эти первоначальные власти возникли таким же путем. Но этого доказать невозможно. Например, Прусское королевство, игравшее главную роль при образовании Германской империи, несомненно, образовалось не договорным путем.
Далее, если допустить, что политический союз “отцов-пилигримов”, или “желтугинцев”, был основан на договоре, то нельзя, во всяком случае, упускать из виду, что и в том и другом случае действовали люди, ранее жившие в государстве, хорошо знакомые с государственными учреждениями, имевшие возможность сравнить государственный порядок с безгосударственным состоянием и сознательно оценить преимущества первого.
Но в договорной теории, по крайней мере, поскольку она пытается разрешить занимающую нас проблему о происхождении государства, вопрос ставится иначе. Здесь идет речь не о форме возникновения того или иного конкретного государства, а о возникновении государства вообще и прежде всего об основании первых государств, о выходе человечества из первобытного “естественного состояния”, в котором, по предположению рационалистов, не было не только государства, но и общества.
Прежде всего самая гипотеза “естественного состояния” с точки зрения современной науки не выдерживает критики. Все данные истории, археологии, палеонтологии указывают нам, что человек всегда жил в обществе; мало того, что и то животное, от которого произошел человек, было уже животным общественным.
Именно, в обществе себе подобных этот человек из зоологической особи стал человеком. С этой точки зрения, в свете современной эволюционной теории положение Аристотеля, что “общество предшествует человеку”, получает новый и глубокий смысл. Правда, та форма общественной жизни, которая называется государством, появилась гораздо позже первоначальных форм общежития.
Человечество прожило десятки, быть может, сотни тысяч лет до государственного быта. Но если государство и возникает уже на известной сравнительно высшей ступени культурного развития, то, тем не менее, трудно представить себе, чтобы оно могло быть создано сразу, договором.
В высшей степени невероятно, чтобы люди, еще не испытав государственной жизни, могли a priori дойти до представления о государстве и власти, оценить заранее выгоды государственного союза и осуществить его путем соглашения.
Напротив, все, что мы знаем о переходе из первобытного общественного состояния в государственное, говорит в пользу того, что государство не учреждено сознательно и обдуманно, а образовалось постепенно, инстинктивно на почве других предшествовавших ему форм общественной жизни – и, с этой точки зрения, теории, производящие государство от родового или религиозного авторитета, будучи несостоятельны в качестве общего объяснения государственной власти, стоят, однако, ближе к исторической истине, чем рационалистические учения.
При возникновении первых государств могло играть известную роль и соглашение (напр., федеративный союз родов), но не в качестве общей и основной причины возникновения государства, а скорее в качестве сопутствующего фактора или формы, в которую облеклись отношения, сложившиеся под влиянием иных причин.
Переходя далее от возникновения первых государств к современным государствам, нельзя не видеть, что по отношению к ним договорная теория явно не выдерживает критики. В самом деле – современные государства ведь огромные союзы, заключающие десятки и сотни миллионов людей – людей самых разнообразных по своему умственному развитию, культуре, нравам.
Возможно ли представить себе даже в воображении, что сотни миллионов людей, составляющих, напр., Британскую империю, действительно, в прямой или косвенной форме заключили договор об основании и дальнейшем существовании этого государства? Очевидно, это совершенно немыслимо.
На это, может быть, скажут: да, конечно, все эти миллионы не могут заключить одного договора, но возможно представить себе, что люди входят путем договора в более мелкие союзы, а эти мелкие общества также путем договора в крупные союзы и, наконец, образуют государство.
Это, конечно, логически мыслимо, но также не соответствует действительности. Мы видим, что современные государства в большинстве вовсе не являются федерацией более мелких ячеек; государственная власть господствует непосредственно над подданными.
Наконец, самая природа государственной власти как власти территориальной находится в противоречии с идеей договора. Государство есть союз территориальный, в него входят все лица, находящиеся на известной территории, независимо от того, желают они этого или не желают, и все эти лица обязаны подчиняться государственной власти.
Предположим, что государство образуется первоначально путем договора. Те лица, которые впоследствии попадают на его территорию, ведь не участвовали в договоре, но, несмотря на это, они подчиняются государственной власти, как и участники договора.
“Отцы-пилигримы” Новой Англии могли заключить договор об основании государства, но созданной им власти должны были подчиняться и лица, в договоре не принимавшие участия: их дети, позднейшие поселенцы, туземцы; следовательно, истинным основанием этой власти был не договор.
Нельзя не отметить здесь, что возражения, которые можно сделать против договорной теории с точки зрения исторической действительности, не были совершенно не известны представителям этой теории, в особенности позднейшим, напр., Руссо и Канту. Они сознавали невозможность обосновать эту теорию на фактах и потому, собственно, у них она имеет другой смысл, чем у ранних представителей школы естественного права.
Так, Руссо вовсе не имеет в виду дать историческое объяснение происхождения государства, напротив, он сам определяет свою задачу так: “Человек рожден свободным, – говорит он, – но повсюду находится в цепях. Как это произошло?.. Я этого не знаю (je l’ignore), но каким образом положение можно сделать правомерным, этот вопрос я, кажется, могу разрешить – это я знаю и об этом я буду говорить в своем сочинении”.
Таким образом, договор является не реальным историческим основанием государственной власти, а скорее идеалом, к которому нужно стремиться, по которому нужно перестроить государство. Точно так же у Канта договор не есть реальный исторический факт, а регулятивная идея, согласно которой нужно оценивать государственную жизнь.
Таким образом, у самых гениальных представителей договорной теории она, в сущности, не является разрешением занимающего нас вопроса; она говорит о том, что должно быть положено в основу государственной власти, но не о том, какая причина создала и поддерживает существующие государства.
Договорная теория, в той форме, какую ей дал Руссо, имела громадное практическое значение в действительной политической жизни. В конце XVIII в. была сделана попытка осуществить принципы народовластия, вытекавшие из теории Руссо и, таким образом, приблизиться к проведению идеи общественного договора в практическую государственную жизнь. Эта попытка, сделанная Великой французской революцией, как известно, окончилась неудачей.
Исход Великой французской революции, начавшейся с провозглашения естественных, неотчуждаемых прав человека и гражданина, выродившейся затем в кровавый деспотизм Конвента и павшей окончательно под ударами наполеоновского абсолютизма, был великим крушением всех политических идеалов и надежд тогдашнего человечества, великим разочарованием, с которым не могут сравниться по размерам и тяжести позднейшие разочарования, испытанные на том же пути к политической и гражданской свободе, отдельными народами.
Вере в возможность устроить политическую жизнь на началах разума был нанесен тяжкий удар, и этот удар не мог не отразиться и на политической теории. В эпоху Реставрации политическая мысль, выбитая из рационалистической колеи, которой она шла в течение XVIII в., ищет других оснований для объяснения происхождения и основания государственной власти.
На первых порах эти искания приводят к теориям, которые одним из немецких юристов были справедливо названы “попытками отчаяния”. Таково учение Жозефа-де-Местра, силящегося воскресить и обновить теократическую теорию власти.
Такова же доктрина Галлера, ищущего обоснования государства в “праве сильного” и в известном смысле являющегося предшественником материалистических теорий, о которых мы будем говорить ниже.
Еллинек. Общее учение о государстве, стр. 146-158; Дюги. Конституционное право §§ 3, 4, 11, 12; Коркунов. Лекции по общей теории права. Изд. 3-е § 35; Общая теория права § 12; Rehm. Allgemeine Staatslehre § 66, Bierling. Zur Kritik der jur. Grundbegriffe §§ 59-66.
