Actio in factum в противоположении другим преторским искам. – Общая характеристика этих безымянных actiones in factum и их историческая роль.
Наконец, последним возражением против нашей теории может явиться следующий вопрос.
В Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются там не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения[1].
Как же это последнее обстоятельство может быть согласовано с нашей точкой зрения? Казалось бы, что раз всякий преторский иск есть actio in factum, то подобное противоположение было бы невозможно.
Однако это недоумение при несколько более внимательном взгляде падает само собой.
Всякий преторский иск есть actio in factum, но многие из преторских исков имеют уже раз навсегда определенные условия и последствия, имеют свою особенную также определенную формулу, а большинство и свое особенное имя.
Но сложившийся с течением времени цикл этих фиксированных исков оказывался часто все-таки недостаточным для удовлетворения безостановочно растущих потребностей юридической жизни; от поры до поры на поверхности этой жизни всплывали новые отношения, которые не находили себе защиты в системе уже установленных исков, но которые взывали о ней к претору.
И претор давал эту защиту, создавая иск ad hoc и приспособляя его к условиям и потребностям конкретного случая.
Эти то создаваемые ad hoc преторские иски, не вылившиеся еще в определенный тип и не приобретшие еще особого названия, остаются под общим именем actio in factum или actio praetoria и под этим именем противополагаются всем прочим уже установившимся искам, как цивильным, так и преторским[2]. Подобно contractus innominati эти иски могли бы быть названы actiones inriominatae.
Такие безымянные actiones in factum мы встречаем чуть не на каждой странице Corpus и почти во всех областях гражданского права. Но, само собою разумеется, то, что носит здесь название “actio in factum” не есть нечто однородное, всегда себе равное.
Иногда этот создаваемый ad hoc иск пригоняется к такому или иному из уже известных исков и приобретает т. обр. характер actio utilis[3]. В других случаях он имеет пенальный характер[4], в третьих – имеет своею задачей только восстановление потерпевшего в прежнее состояние – вполне или только в размере обогащения ответчика[5] (реституторный характер).
Во всем этом крайнем разнообразии мы можем, как кажется – с полной основательностью, установить только одну рrаеsumtio: во всех тех случаях, где в источниках говорится об actio in factum и притом так или иначе точнее не определяется petitum этого иска, мы можем предполагать иск на простое возмещение убытков истца, на простое “quanti ea res est”.
Чтобы убедиться в основательности подобной praesumtio, достаточно припомнить те actiones in factum, которые мы видели в трех предыдущих параграфах. Actio in factum при depositum, commodatum и при т. н. contractus innominati представляет применение такого иска к области договоров (pacta).
Actio in factum в области, примыкающей к lex Aquilia, представляся тот же иск в применении к деликтам.
Но общий принцип этого иска в одном и другом случае одинаков; и договор, и деликт в вопросе об этом иске рассматриваются претором под одним углом зрения: для претора нет здесь ни договора ни деликта в строгом смысле слова, а есть только факт убытков, причиненных так или иначе ответчиком истцу, и задачей иска является restitutio истца пo возможности в прежнее состояние[6].
И значительное количество actiones in factum, рассеянных на страницах Corpus, без труда и особенных логических усилий может быть сведено к той же точке зрения.
Таково так сказать догматическое достоинство этих actiones in factum, но для истинного понимания их гораздо важнее историческая перспектива.
В глазах современной догматики все эти спорадические, попадающиеся там и сям на страницах Corpus actiones in factum должны представляться, конечно, чем-то в высокой степени странным.
Они как-то извне входят в систему права, как-то извне вплетаются в систему установленных исков, нередко только с большим трудом могут быть согласованы с общепризнанными юриспруденцией принципами, а иногда и вовсе такому согласованию не поддаются.
Если мы соберем вместе все эти отдельные, упоминаемые в Corpus, actiones in factum, то мы получим нечто чрезвычайно пестрое; мы будем не в состоянии не только свести их к какому-нибудь общему принципу, но даже и разделить их на какие-нибудь определенные юридические категории. Но в совершенно ином свете представятся они, если мы будем рассматривать их в их реальной исторической связи.
Римское право, как и всякое живое право, было живым, развивающимся организмом; в каждый данный момент в этом организме совершались многочисленные и разнообразные процессы и движения, в каждый момент зарождались в нем различные новообразования, которые затем крепли и, при благоприятных условиях, могли развиться в полные и законченные правовые институты.
Представим себе теперь, что мы в один какой-нибудь момент делаем фотографию такого организма, находящегося в состоянии развития: на нашей фотографии все эти начинающиеся новообразования, все эти зародыши представятся в виде рассеянных и, по-видимому, ничем между собой не связанных точек и клеточек.
He зная идеи и цели развития, мы не в состоянии понять ни значения этих разбросанных клеточек, ни их взаимного соотношения. А именно только такую (и вдобавок не совсем чистую) моментальную фотографию представляют наши источники.
Для того, чтобы понять истинное значение всех этих юридических точек и клеточек, отразившихся в них, надо попытаться войти в исторический дух их и познать, зародышем или остатком какой юридической идеи они являются.
Современная наука развитие римского права, поскольку оно совершалось под влиянием преторской власти, склонна представлять в следующем виде. Претор, придя к мысли о справедливости и целесообразности такой или иной нормы, устанавливал ее в своем эдикте: при таких-то и таких-то условиях actionem dabo, actionem non dabo, restituam и т. д.
Т. обр. пo господствующему представлению тот или иной преторский институт начинал свое существование с общей нормы, объявленной в эдикте. Ho, пo крайней мере, в значительном количестве случаев развитию начиналось гораздо ранее появления такой общей нормы в эдикте.
Эдикт не исчерпывал всей власти претора; со своим вмешательством такого или иного рода претор мог выступать и в случаях, не упомянутых в эдикте. В каждом конкретном случае по требованиям справедливости и целесообразности претор мог отказать в цивильном иске (denegare actionem), дать exceptio, restitutio или иск, в эдикте необъявленный.
Повторение тех же случаев вызывало проверку первоначального решения и приводило или к оставлению его, или же к прочному утверждению в практике и к последующему генерализированию в эдикте. Большинство эдиктальных норм вырабатывалось не столько логически, сколько практически – посредством предшествовавших однообразных решений претора в отдельных конкретных случаях.
Можно с уверенностью сказать напр., что прежде нежели появились в эдикте общие нормы о restitutio in integrum, интердиктах и многих из преторских исков, – в практике преторов уже встречались отдельные спорадические примеры этого рода.
И вот если бы мы имели юридическую фотографию права в один из этих предшествовавших моментов, то мы не нашли бы там этих институтов, но нашли бы за то какие-то отдельные точки и клеточки, которые мы не знали бы, как связать друг с другом и с общими началами права этого момента.
В таком именно положении мы находимся теперь относительно всех этих различных actiones in factum, которые мы видим в Corpus. Все эти actiones in factum находятся еще на том пути, который уже прошли их старшие сестры – иски, достигнувшие генерализирования в эдикте.
Все эти рассеянные и случайные явления суть первые зародыши новых идей, зародыши, которые в дальнейшей жизни нашего организма должны были бы привести к модификации прежних принципов или к образованию совершенно новых. Поэтому высшей задачей при изучении этих actiones in factum должно быть выяснение тех идей, отголоском которых они являются.
Но изучение этих спорадических явлений в области римского права усложняется еще тем обстоятельством, что имеющаяся у нас фотография римского права сделана т. ск. ретроспективно и притом юстиниановскими компиляторами сильно ретуширована с точки зрения их эпохи.
От эпохи классических юристов, из цитат которых составлены Digesta, до эпохи Юстиниана прошло три слишком столетия, а за все это время правовая жизнь не могла, стоять на одном месте. Право продолжало двигаться и изменяться – и притом гораздо более путем непосредственной практики, чем путем императорских указов.
В судебной практике должны были находить себе место разнообразнейшие влияния изменяющихся условий жизни, иных культурных и национальных воззрений, и в частности, вероятно, таким путем проникли в область римского права некоторые принципы права греческого.
Многие вопросы, которые классической юриспруденцией были только поставлены и которые были в ней спорными, путем судебной практики должны были быть разрешены так или иначе, и составители Юстиниановского свода, несомненно, нашли уже в этом отношении многое для себя готовым.
Им оставалось только с данной и уже установившейся в практике точки зрения произвести выбор классических цитат и сделать надлежащие переделки в них.
При той быстроте, с которой компиляторы совершили свою колоссальную работу, о тщательности этого выбора и этих переделок не могло быть, конечно, и речи. И понятно поэтому, что в Corpus мы находим и места, безусловно противоречащие друг другу, а еще чаще места, только с большим трудом между собой согласимые.
Во всех подобных случаях для разрешения противоречия или неясности главным руководством должна служить та идея, которая являлась для компиляторов основной, принципиальной, – разумеется, если только мы по тем или другим данным можем ее найти.
При свете этой идеи многое в сочинениях классических юристов казалось компиляторам уже иным: они приступали к своей работе, как уже сказано, далеко не без некоторых предвзятых точек зрения.
Примеры этого рода мы уже видели в предыдущих параграфах.
В вопросе о т. н. безымянных контрактах компиляторы стали на договорную точку зрения и с этой точки зрения они везде, где заметили, переделали соответственным образом цитаты из тех юристов, которые держались противоположной теории. Но кое-что вкралось и от этой последней – напр., решение, данное в fr. 5 § 5 D. de pr. v.
И вот, если бы нам пришлось решать случай, имеющийся здесь в виду, то мы имели бы перед собой, с одной стороны, фактическое решение приведенного фрагмента, а с другой – несомненную общую точку зрения компиляторов, а потому и самого Свода, которая приводит нас к совершенно иной постановке вопроса.
Нам кажется бесспорным, что мы остались бы в этом случае более верными истинному духу и смыслу закона, если бы, оставив решение fr. 5 § 5 cit. в стороне, применили бы правила об actio in factum civilis в том смысле, в каком этот иск хотели понимать компиляторы (т. е. как иск о положительном договорном интересе).
Аналогичный пример мы находим и в области случаев. примыкающих к lex Aquilia. Мы видели, что некоторые классические юристы для применения этого закона отводили только узкую область damnum corpori и corpore datum; где не было на лицо этого последнего предположения (напр., где было по их теории не “оссidere”, a только “causam mortis praestare”), они давали actio in factum, иск, идущий пo всем вероятиям только на простой интерес.
Компиляторы в § 16 Inst. 4. 3 санкционировали другую точку зрения, которая допускает для всех этих случаев применение lex Aquilia utiliter.
Ho в Corpus попали и места, которые опираются на старой теории, – и вот с точки зрения Юстиниановского права решающим моменты для разбираемых там случаев должна являться та общая мысль, которая формулирована компиляторами в этом § 16 Inst. 4. 3, и даваемые в этих случаях иногда классическими юристами actiones in factum должны – пo воле компиляторов – быть толкуемы, как actiones in factum 1. Aquiliae accommodatae.
[1] Напр. actio doli-fr. 11 1. D. de dolo 4. 3., fr. 28 D. eod., fr 16. 1..D. de pr. v. 19. 5 и др.; actio ad exhibendum-fr. 3. 14 D. h t. 10. 4., fr. 9. 4. D. eod. См. Bekker. Aktionen (выше § 1).
[2] Подобный же смысл имеет и выражение “exceptio in factum”-fr. 14. I), de exc. 44. 1., fr. 23 D. eod., fr. 2. 5. D de doli mail et metus exc. 44 4, fr. 4. 16. D. eod., fr. 4 32. D. eod, fr. 8, D. 12. 5., fr. 27. D. 13. 5 и др.
[3] Как actio in factum legi Aquiliae accomodata – fr. 11. D. de pr v. 19. 5.
[4] См. напp., actio in factum пo поводу недозволенной in jus vocatio патрона – fr. 12. D. 2. 4; fr. 3 pr. D. de sep. viol 47. 12 (actio popularis на 100 aurei); fr. 25 D. 48. 10 и др.- Многие из actiones in factum имеют характер actiones mixtae: cp. fr. 7. 1. D. nautae etc. 4. 9. (in duplum), fr. 4. 11. D. vi bon. rapt. 47. 8 (in duplum), fr. 1 pr. D. de calumn. 3. 6 (in quadruplum) и мн. др.
[5] Вполне: напр., fr. 5. 1. D. ne quis eum qui in ius vocabitur vi eximat. 2. 7., fr. 3 pr. D. 2. 10., fr. 33 D. de dolo 4. 3.; fr. 1. pr. D. 4. 7.; fr. 25. 5. D. 6. 1. cp. с fr. 5. 3. D. eod.; fr. 18. D. 8. 2. и мн. др. (об этом см. ниже) – В размере обогащения – напр.: fr. 28. D. 4. 3., fr. 1. 48. I). 43. 16., fr. 18. 1. D. 39. 6. (“condictione aut in factum actione”) u др.
[6] Эта точка зрения прорывается и у римских юристов. См. напр. fr. 25. 1. D. de 0. et A. 44. 7: “Actionum autern quaedam ex contractu, quaedam ex facto quaedam in factum sunt. fix contractu actio est, quotiens quis sui lucri causa cum aliquo contrahit, veluti emendo vendendo locando conducendo et ceteris similibus Ex facto actio est, quotiens ex eo teneri quis incipit, quod ipse admisit, veluti furtiim vel injuriam commisit vel damnum dedit. In factum actio dicitur, qualis est exempli gratia actio quae datur patrono adversus libertum, a quo contra cdictum praetoris in ius vocatus est”.
См. fr. 6. D. 50. 13. “Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur, sed quia neque ex contractu obligatus est et utique peccasse aliquid intellegitur, licet per inprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio teneri in factum actione”… – Та же мысль, очевидно, вызвала и известное перечисление в ft. 3. 1. 1). 12. 2. “…sivc in personam, sive in rem, sive in factum, sive poenali actione vel quavis alia agatur sive de interdicto”.
