Actio ficticia bonorum possessor’a; иск цивильного heres ipso jure не исключается. Даже при вторичном иске самого bonorum possessor’a необходима exceptio rei judicatae. Близкое родство этих исков с исками с перестановкой субъектов: formulae Serviana и Rutiliana. Actiones ficticiae суть также actiones in factum. Actio ficticia по поводу cautio damni infecti.
Перейдем теперь ко второй спорной группе преторских исков – к actiones ficticiae. Мы видели выше, что господствующее учение и эти иски считает за actiones in jus conceptae; и при них, следовательно, процессуальная consumtio должна наступать ipso jure. Пойдем за господствующим учением и в эту область и посмотрим, действительно ли при actiones ficticiae exceptio rei judicatae supervacua est.
Возьмем для этой цели один из важнейших исков с фикцией – иск, формула которого вполне свободна от каких-либо “in factum конципированных добавок”, именно – actio ficticia bonorum possessor’a: “Si A8 A8 L. Titio heres esset, turn si pareret Nm Nm A°A° sest. X m. dare oportere, Nm Nm A° A° condemna, s. n. p. a”. (Gai IV. 34).
Мы уже указали выше (§ 1), что consumtio ipso jure не может быть выведена для нашего примера ни с точки зрения Келлера, ни с точки зрения Беккера; остается, таким образом, только предположение Крюгера, что здесь судья, получив такую же самую формулу (с фикцией или без нее) во второй раз, ни в каком случае не будет сомневаться, что здесь идет дело о тех же самых sest. X m. из той же самой stipulatio и т. д., и что вследствие этого всякая exceptio здесь будет излишней. Мы увидим сейчас, что и это предположение несостоятельно.
Рассмотрим ближе те правоотношения, которые возникают вследствие того, что претор дает bonorum possessio иному лицу, чем цивильный heres.
Юридическое положение bonorum possessor’a Гай характеризует, как известно, в следующих выражениях: “quos autem praetor vocat ad hereditatein, hi heredes ipso quidem jure non fiunt; nam praetor heredes facere non potest; … sed cum eis praetor dat bonorum possessionem, loco heredum constituuntur” (III. 32).
Практическим последствием этого качества “loco heredum” является прежде всего тот факт, что на наследственные вещи bonorum possessor приобретает не Jus Quiritium, a только собственность бонитарную (“neque autem bonorum possessorum neque bonorum emptorum res pleno jure fiunt, sed in bonis efficiuntur; ex jure Quiritium autem ita demum adquiruntur, si usuceperunt”- Gai III. 80).
Параллельно с этим bonorum possessor не делается ни цивильным кредитором по наследственным требованиям, ни цивильным должником по наследственным долгам. Гай выражает это так: “neque bonorum possessor neque bonorum emptor ipso jure debet aut ipsis debetur (III. 81), или в другом месте: “neque id quod defuncti fuit potest (sc. bonorum possessor) intendere “suumesse”, neque id quod ei debebatur potest intendere “dari sibi oportere” (IV. 34).
Юридическое положение bonorum possessor’a не исчерпывает таким образом, всего того, что содержится в праве цивильного heres: кое-что еще остается и для этого последнего.
Это “кое-что” состоит вообще в его качестве цивильного наследника; если претор heredem facere non potest, то и, наоборот, – претор не может сделать так, чтобы цивильный наследник перестал быть им; претор может только сделать это качество недействительным, бессильным – sine effectu, sine re.
Практическим последствием этого качества и здесь прежде всего является то обстоятельство, что heres остается собственником ex jure Quiritium пo отношению к наследственным веща; это jus Quiritium будет для него потеряно только тогда, когда наступить годный для этого цивильный факт (“si usuceperunt”…).
Параллельна этому nudum ius Quiritium на вещи идет его nudum jus из наследственных требований: heres остается ipso jure кредитором и должником; по словам Гая, он может ipso jure intendere, как “suum esse”, так и “dari sibi oportere” – опять-таки до тех пор, пока не наступит какой-либо факт, имеющий по jus civile силу погашать цивильное право.
Что же обозначает на языке классического права это “ipso jure potest intendere”? Несомненно то, что судья, если бы цивильному наследнику (G. Seius) удалось получить от претора формулу, в которой стояло бы “si paret Nm Nm G. Seio sest. X m. dare oportere”, должен был бы отвечать in judicio только “да, paret”.
Если heres ipso jure остается собственником даже после того, как bonorum possessor осуществит свое actio ficticia in rem и получит вещь в свои руки, – то-то же самое имеет место и по отношению к наследственным обязательствам.
Если претор по отношению к actiones in rem цивильного наследника должен прибегать к denegatio actionis или к exceptio, – то только теми же способами может он обессилить и ero actiones in personam.
Судья, действительно, ни на один миг не будет сомневаться, что во втором процессе идет речь о тех же самых sest. X ш. из той же самой stipulatio и т. д., – и все-таки, несмотря на это, он должен будет обвинить ответчика и во второй раз: “dari sibi oportere” цивильного наследника ipso jure valet, и отнюдь не дело судьи проникать в скрытые намерения претора.
Хочет претор обессилить это dare oportere и тем отвратить неизбежное последствие его – condemnatio ответчика, – в таком случае он должен дать судье особое указание в виде exceptio.
Сделаем теперь шаг далее и представим себе тот случай, что сам bonorurn possessor пред являет второй иск de eadem re. Формула этого второго иска (если мы не включим в нее exceptio rei judicatae) гласила бы совершенно так же, как и первого: “si A9 A9 L. Titio heres esset, turn si pareret Nm Nm A° A° sest. X m. dare oportere, condemna”. Представим себе положение судьи, который получит эту вторую формулу.
Он может при этом, без сомнения, рассуждать только таким образом: “согласно приказанию претора я должен рассматривать истца – Aulus Agerius – совершенно так, как если бы он был цивильным наследником Л. Тиция, т. е. так, как если бы он был G. Seius; этот же последний и теперь остается ipso jure кредитором; он и теперь может ipso jure intendere “dari sibi oportere”; я знаю, конечно, что Aulus Agerius уже искал раз те же самые 10 тысяч сестерций из той же stipulatio, – но этот прежний иск для intentio цивильного наследника, т. е. Г. Сея, не имел равно никакого значения; если я теперь – на основании формулы – должен рассматривать истца, как этого Г. Сея, то я не могу ответить ничего другого, кроме того, что его intentio ipso jure valet, и я должен поэтому обвинить ответчика еще раз .
Если бы претор хотел принять во внимание уже раз бывший процесс de eadem re, то он выразил бы мне это в формуле так или иначе. Может быть, неупоминание о нем есть недосмотр претора – но тогда не мое дело исправлять его недосмотры, а, может быть, претор преследует при этом какие-либо особые цели”. – Каким иным образом мог рассуждать судья, не рискуя нарушить приказание претора и свою собственную присягу?
Bonorum possessor мог бы, таким образом, искать столько раз, сколько ему было угодно; судья должен был бы – без exceptio – всякий раз рассматривать его, как действительного цивильного наследника – Г. Сея, на вопрос “si pareret” всякий раз неизбежно отвечать “да, paret” и всякий раз снова приговаривать ответчика – до тех пор, пока последнему не пришло бы в голову заплатить Г. Сею несколько сестерций, чтобы этот погасил свое требование – совершив, напр., акт acceptilatio.
Только тогда судья был бы в состоянии на вопрос “si pareret” дать отрицательный ответ. Несомненно, однако, что претор был далек от господствующего ныне учения и что он предупреждал возможность такого ненормального положения дел, включая в формулу exceptio rei judicatae.
Если мы всмотримся ближе в наш настоящий случай, то мы найдем здесь точно такие же отношения, какие мы видели в предыдущих параграфах. Как там – т. е. при исках с субъективной перестановкой, – condemnatio ответчика ставится в зависимость от существования обязательства между третьими лицами, так же точно и здесь: codemnatio в пользу bonorum possessor’a обусловлена существованием обязательства между ответчиком и цивильным heres. Правда, эта зависимость выражена в formula ficticia иначе, – но от такого или иного способа выражения не может измениться существо дела.
Что оба случая очень близко соприкасаются друг с другом, – это показывает еще и следующее обстоятельство. Гай всегда ставит рядом bonorum possessor’a и bonorum emptor’a; и этот последний “ficto se herede agit” (IV. 35); “sed interdum, прибавляет Гай непосредственно вслед за этим, et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona emerit, sumpta intentione convcrtit condemnationem in suam personam”, т. е. он ищет иногда и посредством формулы с перестановкой субъектов.
Таким образом, обе формулы стоят рядом для осуществления одного и того же правоотношения. Первая – т. е. formula ficticia или т. наз. formula Serviana – лучше всего, конечно, годилась для случая конкурса над наследством, оставшимся без наследников, а вторая – formula Rutiana – могла быть применяема во всех остальных случаях; но правоотношения, защищаемые той и другой формулой, в обоих случаях те же самые.
Мы упоминали выше (§ 1), что уже Беккер (в “Aktionen”) обращал внимание на такое взаимное родство между формулами с перестановкой субъектов, с одной стороны, и formulae ficticiae – с другой. Он указал именно, что все формулы с перестановкой субъектов могли бы с тем же самым эффектом быть выражены при помощи фикции “si As As L. Titius или G. Seius esset”.
Параллельное существование двух формул – Serviana и Rutiliana – для иска. bonorum emptor’a вполне подтверждает это замечание Беккера. Различие обеих этих исковых категорий между собой есть только различие в способе редакции формул, а не в какой-либо внутренней природе самых исков.
Из предыдущих параграфов мы знаем, что formula Rutiliana, как формула с перестановкой субъектов, была не в силах погасить “dare facere oportere” несостоятельного, которого имущество подверглось продаже; что все последующие иски, опирающиеся на это dare facere oportere, могли быть обессилены только посредством exceptio rei judicatae. Могло ли быть иначе при formula Serviana?
В пользу этого мы не имеем ни малейшей опоры в источниках: Гай ни одним словом не намекает на возможность какого-либо различия в практических последствиях пользования той или другой формулой; если бы подобное различие действительно имело место, то Гай, без сомнения, упомянул бы о нем; припомним только ту крайнюю заботливость, с которой он в других местах всегда отмечает, погашается ли обязательство ipso jure или propter exceptionem.
Конечно, не все actiones ficticiae имеют совсем такую же природу, как только что рассмотренные иски bonorum possessor’a и bonorum emptor’a. Эти последние иски предполагают всегда – хотя и между третьими лицами существующее – но все-таки действительно существующее dare facere oportere.
Ho, кроме них, есть другая группа actiones ficticiae, при которых не переносится только действие уже существующего dare facere oportere на другие лица, a вообще такое dare facere oportere еще должно быть фингировано, – напр., при исках с фикцией: “si civis esset”, “si capite deminutus non esset” и т. д.
Здесь цивильного правоотношения не существует вовсе; оно или вовсе не возникло (напр., в случае фикции “si civis esset”) или уже прекратилось (напр., в случае фикции “si capite deminutus non esset”).
Это различие, однако, может иметь только то значение, что фикции первого рода могли бы без всякого ущерба для иска быть выражены при помощи перестановки субъектов, фикции же второго рода к такой замене были неспособны. Во всем же остальном никаких различий не существует.
И формулы первой группы суть в такой же мере formulae ficticiae, как и остальные; они образуют только более тесный круг фикций, имеющий упомянутую особенность, и представляют т. обр. соединительное звено между формулами с фикцией и формулами с перестановкой субъектов.
Что все actiones ficticiae суть actiones in factum – и именно потому, что они суть ficticiae, – это, как мы видели выше (§ 1), доказывал вполне основательно еще Demelius. Он вполне верно охарактеризовал в смысле господствующей теории отношение между actiones ficticiae и actiones in factum: фикция есть только средство избежать перечисления отдельных фактов.
Мы получаем т. обр. цепь различных концепций формул, причем одни из них незаметно переходят в другие: концепция с перечислением отдельных фактов там, где это возможно и удобно, переходит в концепцию с фикцией, а эта последняя при известных условиях заменяется т. н. перестановкой субъектов.
Последнего, впрочем, Демелиус совершенно не понял, так как он относит actiones с перестановкой субъектов к actiones in jus. Если бы он с той же самой логикой пошел далее, то он без сомнения и относительно этой последней категории исков пришел бы к тем же самым результатам, к каким он пришел, анализируя иски с фикцией.
Другой непоследовательностью в теории Демелиуса является, как мы видели выше (§ 1), его утверждение, что actiones ficticiae, хотя в существе и суть actiones in factum, но для вопроса о процессуальной consumtio они должны рассматриваться, как actiones in jus, и что, следовательно, эта consumtio при них должна совершаться ipso jure.
Сказанное выше в достаточной степени обнаруживает, что это априорное предположение Демелиуса совершенно ошибочно.
Мы могли бы взять еще несколько других примеров из категорий actiones ficticiae и, анализируя положение судей, показать, что процессуальная consumtio везде при них могла совершаться не иначе, как только посредством exceptio rei judicatae, и таким путем мы могли бы прийти к выводу, что действительно все actiones ficticiae суть actiones in factum.
К счастыо, этот обходной путь, который был необходим для нас по отношению к искам с перестановкой субъектов, здесь делается излишним: мы имеем прямое свидетельство источников, факт, который для господствующего учения является необъяснимым, но который вполне подтверждает нашу теорию. Этот факт состоит в следующем.
Как известно, в том случае, если кто-либо отказывается представить cautio damni infecti, претор дает против упорствующего missio in possessionem; если же это лицо продолжает и далее упорствовать и не допускает истца ко владению угрожающим зданием, то претор обещает дать против него иск.
fr. 7 pr. D. de damno inf. 39. 2. (Ulpianus). Praetor ait …in eum, qui neque caverit neque in possessiorie esse neque possidere passus erit, indicium dabo, ut tantum praestet, quantum praestare eum oporteret, si de ea re ex decreto meo eiusve, cuius de ea re iurisdictio fuit quae mea est, cautum fuisset.
Обещанный здесь иск обозначается римскими юристами, как асtio in factum. См. напр.:
fr. 15 § 36 eod. (Ulpianus). Si quis ex hoc edicto a praetore in possessionem missus non est admissus, in factum actione uti potent, ut tantum praestetur ei, quantum praestari ei oporteret, si de ea re cautum fuissefc[1].
Формула этого иска передана нам вполне в lex Rubria cap. 20, хотя, конечно, с известными модификациями, которые были необходимы для провинциальной юрисдикции. Формула эта гласит так:
“ludex esto. Si antequam id iudiciurn, factum est, Q. Licinius damni infecti eo nomine… ea stipulatione quam is, qui Romae inter peregrinos ius dicet in albo propositain habet, L. Seio satisdedisset (repromisisset), turn quicquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione L. Seio dare facere oporteret ex fide bona dumtaxat HS eius iudex Q. Licinium L. Seio, si ex decreto II viri, IV viri praefective Mutinerisis, quod eius is II vir, IV vir praefectusve ex lege Rubria, sive id plebiscitum est, decreverit, Q. Licinius eo nomine q. d. r. a. L. Seio damni infecti satisdare (repromittere) noluit, condemnato. s. n. p. a.”[2].
Мы имеем т. обр. настоящую formula ficticia (с фикцией данной cautio) с типичной – по господствующему учению – intentio juris civilis на quidquid dare facere oporteret ex fide bona. Как же согласить этот характер формулы с обозначением иска, как actio in factum?
Прежде всего, можно усумниться, действительно ли обозначаемый так иск тождествен с тем, формула которого передана нам в lex Rubria[3]. Ho это сомнение – уже само по себе слабое – опровергается прямо следующим местом источников, местом, которое к тому же относится непосредственно к провинциальной юрисдикции:
fr. 4 §2 D. damn, inf. 39. 2 (Ulpianus). An tamen is, qui non admittit, etiam pignoribus a magistratibus coerceatur? non puto, sed in factum actione tenebitur: nam et si a praetore missus non admittatur, eadem actione ucendum est.
Здесь, во-первых, иск, формула которого находится в lex Rubria, назван прямо actio in factum, a, во-вторых, этот иск отождествляется с иском, который дает сам претор. Да и кроме этого, римские юристы, рассматривая эту actio in factum, неоднократно заявляют, что intentio этого иска идет на “ut tantum praestetur ei, quantum praestari ei oporteret, si de ea re cautum fuisset”, a эти слова могут указывать только на formula ficticia.
И действительно, господствующее учение признает для этого иска соnсерtio ficticia в том виде, как она передана в lex Rubria[4]. Ho как же объясняет тогда господствующее учение обозначение иска, как actio in factum?
Первую попытку такого объяснения мы находим у Huschke[5]. Толкуя формулу, данную в lex Rubria, он останавливается на словах “quicquid… dare facere oporteret”- и говорит: можем ли мы эти слова считать за intentio формулы, а самую формулу на этом основании за actio utilis? Ни то, ни другое: формула вполне in factum concepta, как ее действительно и называют неоднократно римские юристы.
Чтобы не впасть в заблуждение, нужно иметь в виду, что собственную intentio (т. е. то, от чего зависит condemnatio) составляют здесь стоящие перед condemnatio или, вернее, вплетенные в нее слова “si ex decreto… repromittere noluit”, и эта intentio есть intentio facti.
Bсe же предыдущее до слов “eius iudex” имеет только целью указать судье, на какую сумму он должен приговорить ответчика”. – Тоже самое повторяет и Bethmann-Hollweg, говоря, что фактическое утверждение истца – т. е. в нашей формуле “si ex decreto… repromittere noluit” – есть “действительная intentio преторской actio utilis “.
Однако при ближайшем анализе это объяснение оказывается несостоятельным. По мнению Huschke, слова “quidquid… dare facere oporteret” являются не условием condemnatio, a предназначены лишь для определения суммы приговора. Но возьмем, напр., формулу: “Ea res agatur, quod As As de N A° incertum stipulatus est; quidquid ob earn rem Nm Nm A° A° dare facere oportet, condemna” etc.
И относительно этой формулы с таким же правом можно было бы утверждать, что собственную intentio – т. е. то, от чего зависит condemnatio, – составляют в ней не слова “quidquid dare facere oportet”, a факт stipulatio; эти же последние слова имеют своей задачей только указать судье, насколько он должен обвинить ответчика.
Но далее, эти слова в формуле legis Rubriae имеют гораздо более глубокое значение, чем значение простого определения суммы приговора; от них зависит не только вопрос, насколько судья должен обвинить ответчика, но и вопрос о том, должен ли он вообще обвинить его.
Если бы нынешний ответчик последовал приказанию претора и дал cautio damni infecti, – то теперь (после наступления действительного вреда для истца) он отвечал бы далеко не безусловно.
Судья должен был бы принять во внимание еще некоторые другие обстоятельства, напр., разрушилось ли угрожавшее вредом здание действительно вследствие пороков места, материала или постройки (vitio loci, aedium, operis), a не вследствие собственной вины истца.
Все эти обстоятельства implicite и заключаются в словах формулы “quidquid… dare facere oportet”, a вследствие этого эти слова делаются настоящим условием condemnatio. Претор, обещая на случай отказа в cautio дать actio fictiсiа, имел в виду поставить только истца в такое же положение, в каком он находился бы, если бы cautio была дана.
Следовательно, и здесь должны быть приняты во внимание указанные только что обстоятельства; condemnatio зависит не только от факта “si ex decreto…repromittere noluit”, но и от всех тех фактов, которые implicite содержатся в словах “quidquid… dare facere oporteret”.
И здесь, следовательно, эти слова имеют значение условия condemnatio, и здесь они должны быть рассматриваемы, как intentio, – подобно тому, как и во всех других формулах, где они встречаются.
И действительно, позднейшие исследователи отказываются от объяснения, предложенного Huschke. Так, напр., Крюгер[6] признает, что слова “quidquid и т. д.” действительно образуют intentio нашей формулы; вопрос же, почему иск называется actio in factum. Kruger хочет разрешить иначе.
“Если, говорит он, наш иск называется Улыпаном actio in factum, то это просто необычное употребление последнего термина (“es ist… ein ungewohnlicher Sprach-gebrauch”…), объясняющееся тем, что этот иск в то же время ставится еще в зависимость от факта отказа дать cautio и недопущения missio.
To же самое основание вызывает обозначение actiones praescriptis verbis, как actiones in factum”. По тому же поводу в своей рецензии на книгу Bethmann-Hollweg’a[7] Kruger выражается так:
“Здесь говорится об actio in factum только в несобственном смысле (“nur in uneigentlichera Sinne”) и именно вследствие того, что в формуле его есть масса клаузул, отсылающих судью к чисто фактическим отношениям.
Кому это объяснение покажется сомнительным, тот пусть только вспомнит actiones praescriptis verbis, которые также называются actiones in factum – очевидно однако, не в смысле обыкновенного различия между actiones in jus и in factum conceptae, так как эти иски имеют без всякой фикции intentio на “quidquid dare facere oportet ex fide bona” и потому называются civiles”.
Ho само собою разумеется, что ссылка на “необычное употребление термина” Ульпианом (кроме Ульпиана, также “необычно” говорит и Павел – см. fr. 18 § 13 и § 15 D. h. t.) не есть еще удовлетворительное объяснение; это есть скорее признание в невозможности найти таковое.
Что это обозначение иска не есть нечто необычное, а, напротив, нечто необходимое, свидетельствует уже то обстоятельство, что юристы особенно оттеняют это качество иска, как actio in factum: “actio ista, quae in factum est”- говорит напр., fr. 17 § 3 D. h. t.
Далее, ссылка на actiones praescriptis verbis также делу не помогает. Относительно обозначения этих исков, как actiones in faetum civiles, мы будем говорить в следующем параграфе; здесь же заметим только следующее.
Даже по господствующему учению такое название этих исков вызвано тем обстоятельством, что они не имели в преторском эдикте постоянных, раз навсегда установленных формул, и что их формулы образовывались каждый раз заново сообразно потребностям и условиям конкретного случая. Этой причины мы как раз не имеем при нашей actio ficticia: формула этого иска была выставлена раз навсегда в эдикте.
Без сомнения, господствующая теория будет напрасно стараться найти удовлетворительное объяснение для этого бесспорного факта. Для господствующей теории этот факт будет всегда оставаться загадкой-подобно всем тем прочим загадкам, с которыми мы встречались в каждом из предыдущих параграфов[8].
[1] См. еще fr, 17 § 3 eod. (Ulpianus), fr. 18 § 13 и § 15 eod. (Paulus), fr. 4 § 2 D. ne vis fiat 43. 4. (Ulpianus).
[2] Подчеркнутые слова составляют скелет формулы.
[3] Так напр.? Беккер. Aktionen. II. S. 110. Anm. 9.
[4] См. Keller. Civilprocess. § 31. Note 344, Bethmann-Ноllwеd. Civilprocess. II. S. 735. Note 42, Lend. Edictum. S. 300.
[5] Gaius. Beitrage zur Kritik и т. д. 1855. S. 226 – 227, cp. S. 238.
[6] Processual. Consumtion § 7. Anm. 11.
[7] Zeitschr. f. RG. VII. S. 218.
[8] Erman (Servus vicarius, p. 505) не желает все-таки этого признавать. “Quant a la designation comme action in factum de Faction fictice en oportere de chef de damnum infectum, nous devons nous resigner a y voir une singularite, qui n’est cependant pas inexplicable”.
И в примечании поясняет: …il y a dans cette formule un element de fait important et preponderant (si damni infecti repromittere noluit). Aussi n’est-ce pas etonnant si, probablement apres des doutes et des hesitations, les juristes sont arrives a la ranger dans les formules in factum conceptae… Voir a peu pres dans le meme sens Husehke.., Kruger.., B.-Hollweg.., Bekker”.
Ho, во-первых, цитированные автором ученые, как видно из изложенного выше, высказывались далеко не “dans le meme sens”; между мнениями Husсhke и Kruger’a существует громадная разница. Объяснение Erman’a есть объяснение, данное Kruger’oм и совершенно несогласное с объяснением Husehke.
Во-вторых, Kruger для доказательства своего объяснения настойчиво ссылается на аналогию с actiones praescriptis verbis, которые называются в исгочниках actiones in factum civiles. Отнять возможность такой аналогии – значит лишить данное им объяснение всякой вероятности.
Следующий параграф имеет целью доказать именно, что название “actio in factum civilis” есть contradictio in adjecto, немыслимая в устах классических юристов. Erman (в своей рецензии – Centralblatt f. RW.) это последнее признает мною доказанным. После этого мы не понимаем, каким образом он может удерживать прежнее Крюгеровскoe объяснение!
