Каждая смерть вызывает чувство личной утраты, известной образовавшейся пустоты! Но смерть выдающегося человека создает впечатление, будто он унес в могилу частицу своей эпохи.
В отношении Иосифа Алексеевича это впечатление усиливается трагической обстановкой его смерти – тем, что она совпала с победой в общественной жизни настроений, глубоко противоположных мировоззрению Иосифа Алексеевича.
В момент торжества силы ушел служитель права. И если мы даже не будем предаваться унынию, если будем верить в торжество правовой идеи, то все-таки надо признать, что закончился определенный цикл развития правовой науки.
Эпоха между Великой Французской революцией и Европейской войной 1914-го года, между двумя кризисами жизни культурного мира ознаменовалась, с одной стороны, глубокой кабинетной работой по изучению права, а с другой – повсеместной кодификацией. Западная наука за последнее столетие дала небывалое количество ученых специалистов, монографически работавших каждый в отдельной области права.
Мы, для которых бедность научных сил делала специализацию малодоступной роскошью, не можем похвастаться обилием научных имен, посвятивших себя исключительно разработке определенного цикла правовых вопросов и достигших в своей области результатов, обогащающих не только на отечественную, и всю европейскую науку права.
Иосиф Алексеевич был одним из этих немногих избранных. В продолжение всей своей двадцатипятилетней ученой деятельности он никогда не уклонялся от своей темы – вопросов общей теории гражданского права.
Метод свой – переход от тщательно собранного исторического и литературного материала к его смелой обработке и перестройке – он сохранял во всех своих исследованиях. Выработал он его еще в ученические годы.
Он был учеником киевского профессора римского права Казанцева, посредственного ученого, но прекрасного руководителя, под чьим наставничеством наряду с Покровским начали свою ученую карьеру Петражицкий, Митюков и многие другие, и от Казанцева они вынесли убеждение, что знание права достигается не только упорной работой, но и смелым полетом ищущей мысли.
Впоследствии это неуклонное доведение всякой идеи до ее логического конца позволило ему [Покровскому] занять столь определенные позиции в спорных вопросах гражданского права.
Для широты проблем и глубины их разработки, свойственной работам Иосифа Алексеевича, характерна его ученая диссертация – первая его работа, создавшая ему известность за границей.
Основной вопрос истории римского права – дуализм его, параллелизм цивильной и преторской систем – явился темой и для магистерской, и для докторской диссертаций Иосифа Алексеевича.
В первой из них (“Право и факт в римском праве”, ч. 1, 1898) он исследовал разницу между двумя видами исков, известных римскому развитому формулярному процессу – actiones in jus et in conceptae. Разницу эту прежде считали формальной и несущественной для истории развития римского права.
Видели ее исключительно в редакции преторской формулы – если судье указывалось принять во внимание известные фактические обстоятельства, то имелась formula in factum concepta, если право истца – то formula in jus concepta.
Иосиф Алексеевич путем тщательного разбора всех примеров actiones in factum, даваемых нам источниками, пришел к убеждению, что к ним должна быть причислена имеющаяся формула с перестановкой субъектов и formula ficticia, хотя в них претор и ссылается на известные правовые обстоятельства.
Отбросив редакционный критерий как неправильный, Иосиф Алексеевич установил материальное различие между данными видами исков, заключающееся в том, что в actiones in jus истец опирался на свое цивильное право, а в actiones in factum – на известные фактические обстоятельства.
В последнем случае судебная защита давалась не из правовых соображений. Таким образом, деление исков на in jus и in factum conceptae совпадает с их делением на цивильные и преторские.
Указанное учение было изложено Иосифом Алексеевичем, помимо диссертации, и в двух статьях, помещенных в Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (1895 и 1899). вызвавших в немецкой литературе оживленную полемику, в которой эта теория называется революционной.
От внешнего искового дуализма Иосиф Алексеевич перешел в своей докторской работе “Право и факт, ч. II: Генезис преторского права” (1898) к вопросу о происхождении двух правовых систем в Риме. Опираясь на результаты первой части своего труда, он дал совершенно оригинальное объяснение творчества претора.
Отвергнув распространенное учение, будто необходимость руководить судебным процессом заставила претора видоизменять существовавшие юридические отношения квиритского права, он выдвинул теорию об административной деятельности претора как об источнике правовых реформ.
Исторически полномочия претора сложились из двух элементов, характеризующих права полновластного римского магистрата, – из гражданской imperium и из судебной jurisdictio. Первая послужила причиной преторского правотворчества. В порядке полицейских мероприятий претор должен был создавать для охраны гражданского мира те или иные правоотношения.
Первоначальным этапом такой деятельности (еще до введения формулярного процесса) были интердикты, направленные на охрану публичного достояния loca sacra et religiosa, и лишь впоследствии интердиктная защита распространилась и на частные интересы.
Понятие общественного непорядка расширялось постепенно на все области гражданской жизни, и творческая работа претора расширялась вмести с ним. Для регулировки новых отношений претор не мог обращаться к обычному праву – в нем они еще не существовали, а он имел налицо лишь определенные факты, стоявшие вне правовой жизни.
Облечение таких фактов в формулы, создание actiones in factum conceptae – одно это делало их причастными праву. В то время как в цивильном праве иск является производным от права, преторское право порождается иском как основным фактором.
Иосиф Алексеевич в своем учении о развитии римской правовой системы затронул два вопроса, приобретших актуальное значение в новейшее время.
Первый из них – это вопрос об основных мотивах преторского правотворчества. Взамен выдвигавшегося до него понятия справедливости, acguitas, как верховной цели, к которой должно стремиться право, он вывел идеал гражданского мира, общественного порядка, одушевлявший претора. Этим самым Иосиф Алексеевич впервые определил свое отношение к правовому идеалу.
Вторым вопросом, определившим позицию Иосифа Алексеевича в отношении к одному из наиболее распространенных учений современной юриспруденции, явился вопрос о судебной функции претора как причине изменений гражданского права.
Отрицая влияние процессуальных соображений на правотворчество претора, Иосиф Алексеевич значительно поколебал почву под ногами представителей школы свободного права и судейского правотворчества, опиравшихся на пример Рима как на главное доказательство плодотворности своей теории.
К вопросам римского права Иосиф Алексеевич, несмотря на то, что его профессорская деятельность в Киеве, а с 1903 года и в Петербурге была направлена как раз на чтение римского права, возвращался печатно, насколько мне известно, лишь дважды.
В 1904 году в сборнике, посвященном Владимирскому-Буданову, он напечатал статью “Частная защита общественных интересов в древнем Риме”, а в 1913-м – издал свой известный курс истории римского права, по сжатости и ясности изложения могущий быть поставленным рядом с лучшими западными учебниками.
Отличительной чертой этого курса является то, что он действительно дает генетическую картину развития римского права, а не институционный очерк его. Через 18 лет после выхода в свет первой части диссертации “Право и факт” этот учебник явился воплощением тех взглядов на изучение римского права, какие он изложил в своей диссертации.
Всякое право подобно живому организму, постоянно меняющемуся и обновляющемуся, говорил Иосиф Алексеевич, наши источники дают нам его в определенном застывшем разрезе, являются моментальной фотографией, пользуясь которой исследователь должен восстановить юридический дух эпохи, идеи и цели, ее вдохновлявшие.
То обстоятельство, что Иосиф Алексеевич в дальнейших работах перешел от римского права к современному, не является показателем того, что он менял свою специальность, что новые интересы отвлекли его от начатого им пути.
По убеждению Иосифа Алексеевича, римское право не является замкнутой областью – оно сливается со всем гражданским правом. Будучи убежденным сторонником универсализма в гражданском праве, он говорил, что ценности, найденные одним народом, хороши лишь постольку, поскольку они обогащают все человечество.
В римском праве он ценил начало универсальности и проникающий его дух индивидуализма, уважения к личности. Идея самоценной человеческой личности была положена Иосифом Алексеевичем в основу всего его учения о задачах гражданского права.
Если переход от римского к общегражданскому праву не является неожиданным для Иосифа Алексеевича, то в такой же степени для лиц, знакомых с его юридическим мировоззрением, не является противоречивым то, что он наряду с историей права отдавал все больше и больше внимания вопросам политики права. Такое раздвоение объяснимо его воззрением на природу права.
Право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей, и мысль исследователя всегда в первую очередь обращается к познанию права действующего, но право есть сила, стремящаяся к определенной цели, поэтому всякая норма права, по словам Иосифа Алексеевича, должна быть рассматриваема не только с точки зрения “данности”, но и “долженствования”.
Отсюда – двоякий путь рассмотрения права. Вторая точка зрения, переносящая право в область культурных ценностей, нашла свое отражение в многочисленных статьях Иосифа Алексеевича, посвященных критике проекта нашего Гражданского уложения. К таким работам относятся:
1) Обязательства из деликтов в проекте Гражданского уложения (К. 1900),
2) Владение в русском проекте Гражданского уложения (Ж.М.Ю. 1902),
3) Юридические сделки в проекте Гражданского уложения,
4) Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права,
5) Проблема расточительства,
и, наконец, все статьи, посвященные вопросу о свободном судейском правотворчестве.
Во всех этих работах критика действующего и вводимого проектом права ведется не узко догматически, а на основе исследования исторической судьбы разбираемых институтов и соответствия их требованиям гражданско-правового идеала.
Идеал этот, наиболее ярко обрисованный Иосифом Алексеевичем, сводится к гармонии свободных личностей с социальной солидарностью. История гражданского права есть, по мнению Иосифа Алексеевича, история освобождения личности от связывающих ее исторических пут общества.
Но спор между личностью и обществом может быть разрешен лишь при резком разграничении внутренней духовной жизни человека от отношений внешнего, экономического порядка.
Духовная свобода есть высшее достояние человека, абсолютная ценность, экономическая свобода есть ценность относительная, могущая быть уничтоженной, если личность получит от государства признание своей равноценности с обществом.
Гражданское право, оставляя в стороне свободу совести и мысли, охраняет многие интересы человеческого духа, и в этой области гражданское право идет по пути индивидуализирования. Идея прирожденных прав. С другой стороны, в области экономических отношений развитие гражданского права идет по пути солидаризирования.
Помимо вопросов политики права гражданского, Иосиф Алексеевич усиленно разрабатывал один вопрос общей политики права. Этот вопрос, как известно, является вопросом восполнения закона усмотрением судьи – вопросом судейского свободного правотворчества.
Еще в 1899 году Иосиф Алексеевич высказал свое отрицательное к нему отношение в статье “Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека” (В. П. 1899. Затем последовали его работы “Гражданский суд и закон, проблема их взаимоотношения” (В. П. 1905 и “”Прагматизм” и “релятивизм” в правосудии” (1916). Идеологическое обоснование новой школы он дал в своей отдельной работе “Естественно-правовые течения в истории гражданского права”.
Исходя из права личности требовать от государства определенности правовых границ, Иосиф Алексеевич оспаривает пренебрежительное отношение к закону как к авторитетному носителю права, свойственное сторонникам “свободного права”.
Волю законодателя нельзя ни заменить, ни восполнить волей судьи, вкладывающего свой смысл в статьи кодексов. Судейский произвол обращает процесс в игру с неопределенным исходом, порождает подкупы и недоверие к юриспруденции.
Принцип законности, как гарантирующий личность от неопределенности государственных требований, является непременной черной развивающегося гражданского права. Появление же в наши дни учений школы “свободного права” объясняется тем, что она является вульгаризацией учений естественно-правовых.
Я уже указывала на двойственную природу права по учению Иосифа Алексеевича. Всю историю юридической мысли он рассматривает как попеременное разрабатывание то права сущего, то права должного.
В силу этических и философских устремлений человеческого духа позитивное право сменяется естественно-правовыми исканиями, дающими мощный импульс общественной воле, внушающими ей то, что она должна или может.
Поскольку право всегда оценивается с точки зрения целевой и определяется общим мировоззрением, постольку идеи естественного права имеют свою силу. Но в столкновении с правом позитивным естественное право часто принимает характер субсидиарный, и субъективно толкуемая справедливость превращается в судейское усмотрение.
Наступает судебная тирания или анархия, вызывающая резкую реакцию и поворот к праву, определенному источниками. Иосиф Алексеевич насчитывал четырехкратную смену естественно-правовых течений позитивно-историческими и наоборот.
Он полагал, что надо кончать пору исканий, дать бессмертную душу естественного права праву позитивному. Слить тезу с антитезой – вот задачи правоведения такие, какими Иосиф Алексеевич формулировал их еще в 1909 году.
Всего одиннадцать лет прошло с тех пор. Но двойная катастрофа постигла весь мир и наше отечество. Естественное право, столь оживившееся с конца ХХ столетия, вновь дало нам примеры своего вульгаризированного воплощения в жизнь.
Идея судейского усмотрения в своем осуществлении может вызывать отвращение даже у ее былых сторонников. Снова идет тяга к позитивному, писаному праву. Перед нами лежит старый диалектический путь, и от синтеза, к которому призвал нас Иосиф Алексеевич, мы дальше, чем когда-либо.
Но в наших исканиях уверенность в осуществимости нашей цели мы можем видеть в примере Иосифа Алексеевича, объединившего в своих трудах историческое и этическое учение о праве и завершившего собой цикл развития правовой науки.
