Опека стоит как бы на рубеже права гражданского и государственного. С одной стороны, она обращена к интересам частных лиц, которые по малолетству или другому обстоятельству нуждаются в призрении и находят его в опеке; с другой – преследует цели государства: на нем лежит обязанность иметь попечение о тех, кто сам не может заботиться о своих интересах; следовательно для государства есть повод создать учреждение, которое оказывало бы пособие нуждающимся в нем.
Существуют разные воззрения на опеку, сообразно которым она то более, то менее выходит из сферы гражданского права. Так, по одному воззрению, опека составляет замену родительской власти, и потому естественно находит себе место в системе гражданского права.
Но, например, к нашему законодательству это не применяется: каким же образом мы можем считать опекуна за лицо, заменяющее родителей, когда относительно имущества дитяти сами родители являются только опекунами, со всеми их правами и обязанностями.
По другому воззрению, опека есть отрасль деятельности государства: оно обязано заботиться о благе всех граждан, но о большинстве граждан ему не приходится заботиться, потому что они делают это сами или родственные узы обеспечивают им необходимые заботы и более соответственные цели, чем вмешательство государства.
Но есть и лица, у которых нет этих сторонних забот, ограждающих от всех опасностей, и по отношению к ним-то государству приходится непосредственно принимать меры, совокупность которых и составляет опеку. Сообразно этому, опека представляется учреждением государственным, и, конечно, место ее – в системе государственного права.
Наконец, по третьему воззрению, опека представляет аналогию договора – это поручение, возлагаемое на опекуна со стороны опекаемого, блюсти его интересы, откуда вытекает и ответственность опекуна пред опекаемым по достижении им совершеннолетия.
Но это только аналогия, а настоящего договора тут нет, потому что опекаемый не в состоянии заключить его. Это воззрение на опеку предложено Пухтой и объясняется его желанием дать место учению об опеке в системе гражданского права и его нежеланием допустить, чтобы опека была признана заменой родительской власти.
Отношения между родителями и детьми представляются Пухте до того возвышенными, что исключают всякий эквивалент. Однако не проще ли вместо всего этого признать, что само государство уполномочивает опекуна заботиться об интересах опекаемого.
С другой стороны, нет необходимости выводить ответственность опекуна перед опекаемым из поручения, будто бы возложенного им на опекуна; она может быть объяснена независимо от такого поручения, которого и нет на самом деле. Притом и ответственность опекуна составляет только одну сторону опеки, а не характеристику целого учреждения.
С нашей точки зрения на предмет гражданского права, нет особого затруднения дать место опеке в системе этого права настолько, насколько мы относим к нему все семейные права: насколько она касается имущественных отношений, опека может занять место в системе гражданского права.
Но по ее существу, по отношению к государству, конечно, современным понятиям удовлетворяет только признание опеки учреждением государственным, так что имущественная сторона тут составляет нечто второстепенное.
В особенности резко государственное значение опеки высказывается в нашем юридическом быту: правительство, безусловно, считает себя вправе вмешиваться во все дела частных лиц, если этим путем надеется достигнуть их благосостояния.
Опека распадается на два вида – опеку собственно и попечительство. Для уяснения различия между ними нужно обратиться к римскому праву, так как оно имело влияние на наше законодательство об опеке.
Именно распадение этого учреждения на два вида есть плод римского права, различающего tutela и cura, хотя юридические отношения, возникающие по опеке, установление и прекращение ее определяются в действующем законодательстве уже под влиянием современных воззрений на опеку как на государственное учреждение.
Известно, что по понятиям малоразвитого общества призрение нуждающихся составляет не задачу самого государства, а религиозную обязанность отдельных лиц. Поэтому очень естественно, что при таком состоянии общества духовенство как представитель его религиозных интересов занимается удовлетворением этой потребности общества.
Так же точно и у нас, по введении христианства, до самых времен Петра Великого, делами по опеке ведало духовенство, а оно, как известно, во всех делах своих руководствовалось преимущественно определениями греко-римского права.
Нераздельно с этим влиянием духовенства на опекунские дела существовала опека, основанная на крепости родственного союза: часто лицо, не имевшее родителей, получало призрение от родственников, которые заботились о самом сироте и о делах его, и не возникало речи об особом учреждении, которое удовлетворяло бы потребности призрения.
Вероятно, только когда совсем некому было оказать призрение малолетнему, духовенство принимало участие в его положении. Тем не менее в источниках церковного права сохранились определения греко-римского права об опеке и попечительстве; отчасти они получили место и в светском законодательстве.
Но и в литературе римского права различие между опекой и попечительством, между cura и tutela, долгое время не было надлежащим образом сознаваемо. Объясняли, например, различие между ними таким образом, что опека относится к лицу опекаемого, а попечительство – к его имуществу: tutor personae datur, curator rei.
Но и по римскому праву попечительство не всегда относится имуществу, например, назначается попечительство над сумасшедшим; но он нуждается не в одном попечении об его имуществе, а и в личном призрении. Еще менее это различие применяется к нашему законодательству, в котором представляются даже случаи, что опека относится исключительно к имуществу, а вовсе не к опекаемому.
Например, в случае раздела наследства, оно, при известных условиях, берется в опеку, а между тем эта опека нисколько не касается лица наследника[1]. Только новейшей наукой разъяснено для римского права различие между опекой и попечительством.
Оно сводится к тому, что опекун представляет личность опекаемого; попечитель же только дополняет собой эту личность, так что опекун действует за опекаемого, а попечитель только поддерживает последнего советами.
Это различие между опекой и попечительством применяется и к нашему праву; можно сказать даже, что здесь оно высказывается еще резче: лицо, по неразвитию своему или по другим каким-либо обстоятельствам нуждающееся в представительстве, получает опекуна; лицо, нуждающееся не в представительстве, но только в советах при действиях более важных, получает попечителя.
Этим объясняется, почему учреждается именно опека, а не попечительство, когда опека относится только к имуществу, а не касается лица: тут собственник имущества совершенно устраняется от него, и нужна замена личности собственника, нужно представительство его; попечительство же всегда предполагает деятельность самого лица, состоящего под попечительством.
[1] Ст. 1317.
