Основа действия права вообще лежит в жизненных условиях общежития. В этом смысле можно сказать, что право действует в человечестве как необходимое и единственное средство установить хотя некоторую гармонию постоянно сталкивающихся индивидуальных интересов, не разрушая общества и не отдавая в жертву интересам общественного порядка самостоятельности отдельных людей и их свободу.
Держась других воззрений на самое существо права, приходим и к соответственному изменению этого ответа. Так, Шталь говорит, что «Gottes Ordnung ist der Grund des Ansehens des Rechts». Для Канта основа обязательности права вообще лежит в его разумности. Для Бентама[1] — в возможно большей полезности — возможно большему числу людей.
Но теперь нас занимает не этот вопрос. Говоря об основе действия юридических норм, я имею в виду вопрос о том, почему в данном государстве, в данном обществе действует именно данная система положительного права со всеми ее особенностями, со всеми ее отличиями от других систем права, действующих рядом с нею во времени и пространстве.
Необходимость юридического порядка есть общий закон для всякого общежития людей в известной степени его развития. Но этот непреложный закон сказывается на деле в самых разнообразных формах, потому что в каждом отдельном обществе действует не только право вообще, но и определенная индивидуальная система юридических норм, свойственных именно этому обществу.
Право, как порядок общественной жизни, находится по необходимости в постоянном взаимодействии с временными и местными условиями, и потому, чтобы удовлетворить своему назначению, не остаться мертвою буквою и действительно дать подходящую форму чередующимся явлениям общественной жизни, оно должно принять и соответствующую форму.
И притом эти своеобразно слагающиеся нормы являются действующими независимо от того, соответствуют ли они божеским заповедям, требованиям разума, или нет. Эти нормы действуют независимо от такого согласия, действуют самостоятельно, и в этой самостоятельности заключается положительность действующего права. Все это приводит к вопросу о самостоятельной основе действия каждой положительной правосистемы.
Право не есть, подобно так называемым физическим, природным силам, нечто существующее помимо действия человека, нечто объективно ему противополагаемое. Напротив, это есть порядок, установленный самими людьми для себя.
Подчиняется ли в своей деятельности человек закону причинности, или действует свободно, произвольно, — в данном вопросе это безразлично. Как бы то ни было, право по закону причинности и по закону свободы все же создается не помимо, а напротив, не иначе как через деятельность человека, через его посредство.
Затем, право есть норма взаимных отношений, есть порядок общественный. Поэтому потребность в праве и самая возможность его образования дается только общежитием. Вне людского общения право немыслимо, оно существует лишь настолько, насколько существует между людьми общение.
Таким образом, право не есть нечто извне налагаемое на людей, а есть продукт сознания людей, соединившихся в общении, так что право требует людского общения и обнимает лишь тех людей и те стороны человеческих интересов, стремлений, какие составляют содержание общения.
Самое право, потребность в котором возникает вместе с образованием общения, полагается в каждом отдельном общении самим же общением, как норма взаимных отношений его участников. В каждом данном общежитии право действует как выработанное для общения им самим.
Итак, основа действия положительного права заключается в том, что оно создается жизнью того самого общества, в котором действует, и в каждом обществе имеет силу только им самим установленное положительное право.
Исключения из этого правила существуют только кажущиеся. Случается иногда, что в известном общении действует право, сложившееся вне его, в рядом с ним стоящем общении, и в таком случае получается различие права туземного и заимствованного.
Напоминаю, что мы теперь имеем в виду не материальное различие, не различие по содержанию, а формальное различие по основе действия. Поэтому, если законодатель черпает свой материал частью из иноземного права, частью из туземных обычаев, и все это вливается в одну общую форму, тут нет еще различия туземного и иноземного права.
Но может быть и действительно бывает так, что иноземное право в целом своем составе получает действие в известной стране. Представит ли этот случай исключение из того начала, что положительное право всегда исходит из того самого общения, которое служит сферою его применения?
В Германской империи с XIII—XIV[2] века получило значение действующего права — право римское, и притом не сливаясь с германским, действуя наряду с ним. На первый взгляд может показаться, что такой факт вполне опровергает выставленное нами положение, будто право действует только в том общении, от которого полагается.
Но для решения вопроса мало установить самый факт принятия, рецепции римского права надо обратиться к рассмотрению того пути, каким совершалась эта рецепция. Corpus juris civilis представляет собою законодательное право: три сборника, изданных актами законодательной власти, сообщившей им свой авторитет[3].
Перенесенное же в Германию, оно становится правом обычным. Следовательно, формально, по отношению к основе своего действия оно совершенно обновляется. В Германии corpus juris civilis действует уже не как воля римского императора, а как германский обычай.
Следовательно, материально совершенно чужеземного происхождения, формально это право, как германское положительное право, представляется исходящим от германской нации. Поэтому в Германии римское право признается действующим лишь в том объеме, в каком оно усвоено, как обычное германское право.
Усвоение его совершилось чрез деятельность глоссаторов[4]. Но глоссаторы занимались истолкованием не всех частей corporis juris civilis — эти неистолкованные, неглоссированные части и не получали действия в Германии: Quid-quid non agnoscit glossa, non agnoscit curia.
Это усвоение римского права имеет практический интерес и для нашего отечества. Так как, благодаря этому усвоению, римское право действует, как вспомогательный источник права в наших остзейских провинциях, составлявших в прежнее время, под господством Ливонского ордена, лен Священной Римской империи, т. е. старо-германской империи.
Римское право было реципировано всеми почти государствами современной европейской культуры. Во Франции оно никогда не переставало действовать на юге, а позже легистами оно было реципировано и для северных провинций.
Но даже в Англии и России — государствах, наиболее отличающихся самобытным развитием права, та же рецепция совершалась, если не в общем виде, как в других, то по крайней мере отчасти практикой особенных специальных судов.
Так, в Англии, кроме церкви, которая, по выражению одного юриста, vivit lege romana, римское право нашло себе применение в юрисдикции суда адмиралтейства. Последний руководствовался новообразованным сборником международных обычаев, известным под именем Roles d’Oleron, но он наполнился постановлениями римского права.
В России рецепция римского права и права византийского, в церковной его переработке, применялась духовными судами. Но, надо сказать, юрисдикция духовных судов прежнего времени была очень широка. Усвоение римского права получило у нас форму так называемых Кормчих книг и оказало немалое влияние на все почти праворазвитие и особенно на семейное право.
В греко-римской переработке jus civile проникло даже на Кавказ, в Грузию. Вторая часть уложения грузинского царя Вахтанга V[5], жившего в конце семнадцатого столетия, содержит в себе некоторые законы Льва Мудрого[6], Константина[7] и других византийских императоров, относящиеся до судопроизводства.
Грузинское право отличается необыкновенно широкими размерами заимствования. Кроме упомянутых законов византийских императоров, в уложении царя Вахтанга имеются заимствования из Пятикнижия Моисея[8] и из армянских законодательств.
Кроме того, с установлением зависимости Грузии от России, стали применяться переведенные на грузинский язык Уложение Соборное 1649 года[9] и Воинский Устав Петра Великого[10], так что туда вошло через воинский устав даже саксонское право.
Рецепция иноземного права может совершиться и законодательным актом. Так, напр., заимствован был французский гражданский кодекс в Царстве Польском, в Бельгии, Италии и т. д.[11]. Пример подобной же рецепции мы видим в истории средневековых городов, входящих в состав Остзейского края.
Так, городу Риге было пожаловано ее основателем и епископом Альбрехтом I[12] право торгового города Висби, отличавшегося разноплеменностью своего населения, так что каждая народность имела в нем свою улицу. Интересен юридический быт города Ревеля. Ему датским королем Эриком V в 1228 году пожаловано было Любекское право[13].
По понятиям того времени любекский магистрат составлял высшую инстанцию для города Ревеля, так что ревельский магистрат, в случае сомнений, обращался с вопросом к любекскому и получал от него определение, Ordeele. Вследствие этого, в Ревеле действовало любекское право не только в том его составе, каким оно представляется в момент рецепции, но и с позднейшими дополнениями и изменениями.
В свою очередь Ревель находился в подобных же отношениях к городу Нарве. В юго-западной России города получили пожалованное от польских королей, подтвержденное по присоединении и московскими царями магдебургское право[14].
Во всех приведенных примерах иноземное право открыто, без изменений его формы, заимствуется для применения в известном общении, но основою его действия в этом общении служит именно это заимствование, т. е. воля местной власти. Поэтому и заимствованное право тем не менее представляется исходящим в формальном отношении от того самого общества, в котором оно действует.
[1] Бентам (Bentham) Иеремия (1748-1832) — английский философ и юрист, основоположник утилитаризма. Согласно этому учению, стремление индивида к пользе является основой нравственности и права. Основной принцип нравственности — возможно большая сумма счастья для наибольшего количества людей.
Бентам в книге «Введение в основания нравственности и законодательства» писал о реформировании правовой системы — кодификации права, государственных, административных и судебных институтов, а также внес существенный вклад в криминологию, уголовное право и тюрьмоведение.
Идеи Бентама имели значительное влияние в России в начале царствования Александра I, к которому Бентам обратился с рядом писем по вопросам реформирования правовой системы. Кроме того, учение Бентама получило распространение в начале XX в. в русской социологической и юридической литературе.
[2] Священная Римская империя германской нации — политическое образование, получившее свое официальное название со времени коронации императора Оттона и существовавшее в период 962-1806 гг.
Ее название подчеркивает двойную легитимность, т. к. империя эта, с одной стороны, считалась возобновлением древней Римской империи, с другой — была христианской и немецкой. Главные династии: Саксонская, Салическая, Гогенштауфены и Габсбурги.
[3] Corpus juris civilis — средневековое название Кодекса Юстиниана I (Justinianus I) (483-565) — восточно-римского императора, стремившегося возродить imperium Romanum и навсегда установить там прочный правовой порядок Он был создан путем инкорпорации Трибонианом и другими юристами.
Благодаря Трибониану создание данного свода удалось завершить очень быстро (528-534 гг.). Кодекс содержит все то, что компиляторы сочли наиболее важным из произведений классических юристов, а также ценные приобретения постклассического периода и законодательства реформ Юстиниана.
В принципе компиляторы стремились продолжать римские традиции, но преследовали практические цели: новый свод законов должен был служить современному им и будущему обществу. Поэтому они без колебаний отбрасывали все изжившее себя, чрезмерно упрощали сложные установления и вводили необходимые новшества.
Так они создали простое, неформальное и технически зрелое право, которое легло в основу ряда юридических систем Европейского континента. Подробнее см.: Барон М. Римское право: понятия, термины, определения. М, 1989.
Коркунов сравнивал Кодекс Юстиниана и Свод законов Российской империи, доказывая, что оба они не являются кодексами в общепринятом смысле слова, поскольку не представляют собой органической переработки и систематизации юридических норм, взятых из источников права предшествующего времени. На этом основании он именовал их инкорпорациями, причем указывал, что российский Свод не вполне соответствует и этому последнему определению.
[4] Глоссаторы (от греческого слова глосса) — объяснение непонятного слова или фразы, приписанное на полях или между строками текста сочинения, особенно древних греческих и латинских рукописных сочинений. Эти замечания на полях иногда, при переписке, вносились в текст, а выделение их представляет собой задачу филологической критики.
В средневековой юридической литературе — объяснения к источникам римского права, к древнегерманским памятникам и проч. Отсюда — глоссаторы, преимущественно профессора римского права в Болонье и их ученики, занимавшиеся в XII и XIII вв. изучением и истолкованием этого права в форме глосс.
[5] Имеется в виду Вахтанг VI Законодатель (1675-1737) — наместник, затем царь Картли (1703-1724), в 1724 г. низложен иранцами и эмигрировал в Россию. Один из нескольких царей Грузии и Имеретии, он составил в 1703-1709 гг. сборник грузинских законов, известных как Уложение Вахтанга — кодекс грузинского права, который юридически оформил крепостное право. Это Уложение действовало до присоединения Грузии к России, а некоторые законы и после него. Законы Вахтанга переведены и изданы на русском языке в 1828 и 1887 гг.
[6] Лев VI Мудрый (866-912) — византийский император с 886 г. Издал указы (новеллы), пересматривавшие старые законодательные нормы и Василики. Вел войны с арабами, потерпел поражение в войне 894-896 гг. с Болгарией.
[7] Константин VII Багрянородный (905-959) — сын Льва VI, византийский император с 913 г. Автор сочинений по государственному управлению, содержащих в том числе сведения о русско-византийских отношениях X в.
[8] Пятикнижие Моисея — название первых 5 книг Библии (Бытия, Исхода, Левита, Чисел и Второзакония), приписываемых Моисею. Пятикнижие у евреев называется Торой (учением) и составляет основу еврейского вероучения. По мнению критиков библейского текста, окончательная редакция Пятикнижия произведена после 441 г. до P. X, причем в его состав вошли два главных источника: книга законов, найденная в храме 621 г. при царе Иосии (книга Второзаконие), составленная в духе пророческих воззрений из более древних фрагментов (принадлежащих двум авторам) и Жреческий кодекс (книга Левит), составленный в период Вавилонского плена и привезенный в Иерусалим Эзрой, отражает воззрения Иезекииля и реформаторов храмового культа.
Остальные книги Пятикнижия распределяются между двумя этими источниками. Эта фрагментарная теория происхождения и редакции Пятикнижия отрицается богословами-догматиками, признающими целостность и боговдохновенное происхождение Пятикнижия.
[9] Соборное Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. — свод законов Российского государства, принятый Земским собором 1648-1649 гг. Уложение состоит из 25 глав, неравных по объему и разделенных на 967 частей. Их можно условно подразделить на главы, формулирующие государственное право, судоустройство и судопроизводство, вещное право, уголовное и ряд дополнительных норм.
Особенно важны нормы Уложения, касающиеся поместного и вотчинного землевладения, а также вводящие бессрочный сыск беглых крестьян и тем самым завершающих процесс крестьянского закрепощения. Уложение долгое время оставалось главным и единственным кодексом русского права. При составлении Полного собрания законов Российской империи оно было полностью включено в состав его первого тома.
[10] Воинский устав — издан Петром Великим в 1716 г., состоит из самого устава, включающего военно-учредительные законы, и приложений: «Артикул воинский с кратким толкованием» (военно-уголовный кодекс), «Краткое изображение процессов или судебных тяжб», «О экзерциции, о приготовлении к маршу, о званиях и о должности полковых чинов». Воинский артикул, помимо постановлений для войск, содержал также общеюридические нормы для общеуголовных судов.
[11] Французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона 1804 г.) вводил равенство всех перед законом, давая подробную характеристику гражданских прав, прав собственности и способов их приобретения и утраты. Единство мысли отразилось в структуре Кодекса, состоявшего из трех книг — о лицах, об имуществах и различных видоизменениях собственности и о различных способах, которыми приобретается собственность.
Эта структура, выражавшая единство замысла и концепции гражданского права, оказала влияние на кодификацию всех стран романского права и существенно повлияла на кодификационный процесс в России.
Центральная идея Кодекса — равенство всех граждан перед законом: «осуществление гражданских прав не зависит от качества гражданина; это качество приобретается и сохраняется лишь согласно конституционному закону» (ст. 7).
Данный принцип, вытекавший из революционного переосмысления права, был положен в основу правового регулирования отношений гражданского общества, в частности — регулирования института собственности (в том числе — на землю), имущественных прав и отношений, радикального переосмысления институтов брака, семьи, наследования.
Четкость, рационализм и жесткость (прагматизм) подхода характеризуют регламентацию актов гражданского состояния — их разновидностей, формуляра, способов составления и наказаний за подлог.
Развитие гражданского права Франции революционного периода может быть представлено схематически в виде параллельного существования и конфликта двух подходов — философского и юридического. Первый подход, связанный с идеями Руссо и Мабли, выводил законы из абстрактных принципов философии естественного права и понимал законы как выражение свободной воли.
Единство гражданского права требовало социальной и политической революции: установления равенства всех перед законом, слияния всех провинций и областей Франции в единое национальное целое. Учредительное Собрание осуществило эту огромную задачу в принципе уже в 1789 г.
Этот подход, реализовавшийся с 1789 до 1795 гг., означал приоритет философского начала над юридическим, способствовал революционным преобразованиям традиционного гражданского права по таким направлениям, как отношения собственности (уничтожение старого, феодального, и создание нового земельного порядка), права человека и гражданина, нормы о семье и браке, строившиеся исходя из принципов свободы и равенства.
Другой, юридический, подход, теоретически связанный с Монтескье, получил преобладание позднее, с 1795 до 1800 гг. Синтез этих двух направлений был осуществлен в Кодексе Наполеона 1804 г., давшем юридическое выражение новым философским принципам и реальности, возникшей в ходе революции. Торжество римского права (как антитезы феодальному) достигает в нем апогея.
Влияние французского кодекса было очень значительно в мире на протяжении всего XIX в. Оно стало моделью для гражданских кодексов Нидерландов (1 октября 1838 г.); Италии (25 июня 1865 г.); Румынии (4 декабря 1864); Португалии (1 июля 1867 г.) и Испании (1888, новая редакция 24 июля 1889 г., испытавшая влияние также итальянского кодекса), а за пределами Европы — Египта (1883 г.).
Особенно значительным влияние кодекса было в государствах Центральной и Южной Америки и Вест-Индии, причем его принципы проникают через испанский гражданский кодекс.
Столетие Кодекса Наполеона, фактически совпавшее с завершением работы Редакционной комиссии по составлению нового Уложения и началом русской революции, позволило как французским, так и русским юристам показать историческое значение его принципов для формирования гражданского общества. В работе известного французского юриста Р. Салейля (изданной в России в Сенатской типографии в 1905 г.), эта общая идея была выражена наиболее четко.
Благодаря философским принципам Кодекса 1804 г. возникла «такая концепция понятия индивидуальной свободы, что, какие бы политические и социальные системы ни готовило нам будущее, в них всегда будет заключаться тот minimum свободы, который мы считаем неприкосновенным и бесспорным для положения индивида в этом мире, — в них всегда будет сохранена та доля индивидуальной справедливости, которую человеческий разум и коллективное сознание должны будут охранять, что бы ни случилось, и которая не должна никогда уступать никаким государственным соображениям, никакому высшему коллективному интересу».
В то же время для реализации этих принципов оказывалась необходимой развитая инфраструктура судебной власти: нотариусы и ходатаи по делам, которые формулируют в юридических актах неопределенную волю сторон; стряпчие, которые, начиная процесс, устанавливают правовые пункты, подлежащие рассмотрению суда; надежный и знающий дело адвокат, сильный своими традициями, гордый своим красноречием и способный заставить судью исследовать новую концепцию; магистратура, преданная своей профессии, проникнутая сознанием своих обязанностей и своего высокого назначения, недоверчивая к чистым абстракциям, всегда заботливая по отношению к потребностям практики и способная умело примирить свое уважение к тексту закона со своей ролью посредника между частными и общественными интересами, — вот, по словам Салейля и его русских единомышленников, «главные составные части системы» (Салейлъ Р. Французский гражданский кодекс и исторический метод. СПб., 1905. С. 22, 18).
Для русских юристов Кодекс Наполеона был привлекателен тем, что он, по словам Н. Л. Дювернуа, выражал «исторические стремления нации к единству и цельности, к сосредоточению всех политических функций в новообразованных учреждениях, к возможно полному обоснованию права частного и публичного, к торжеству норм общих над партикуляризмами, к уравнению всех французов в их гражданской правоспособности» (Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. Введение и часть общая. СПб., 1902. С. 141-148).
Кодекс Наполеона стал одним из источников при составлении российского Свода законов, а также в ходе разработки Проекта нового Гражданского уложения России. Подробнее см.: Французский гражданский кодекс 1804 года. С позднейшими изменениями до 1939 г. М., 1941; Медушевский А. Н. Проект Гражданского уложения Российской империи в сравнительном освещении // Цивилистические исследования. М., 2005. Вып. 2. С. 148-225.
[12] Рига была основана в 1201 г. епископом Альбертом фон Аппельдерном.
[13] Любекское городское право — развивалось в XI-XIII вв., древнейший латинский текст сохранился с 1227 г. Позже оно сливается с гамбургским правом. Обширный комментарий любекского права составлен Мэвием в 1642 г. Оно действовало во многих городах балтийского побережья — в Ревеле, Данциге и др.
[14] Магдебургское право — ок. конца XIII в., возникло из «Саксонского зерцала» и магдебургского городского шеффенского права. В Средние века было очень распространено и проникло в Польшу и Литву.
