После этого краткого очерка различных попыток приискать для давности какое-либо разумное основание приступим к рассмотрению теории, усвоенной большинством немецких криминалистов. Основание давности они видят не в одном только исправлении преступника и не в утрате доказательств, а, выражаясь словами Кестлина, в бесконечной силе времени, уносящей в своем бурном потоке все земное.
Это все сглаживающая, все погашающая сила времени сделалась в большей части немецких учебников и монографий краеугольным камнем всего института давности; ее признали основанием оснований давности; и лучшие криминалисты Германии – Кестлин, Вильда, Абегг, Гельшнер, Бернер, Шварце, Дамбах и др. – не пожалели слов и красок для того, чтобы живописать эту бесконечную, ничего не щадящую силу времени.
Но наука от этого абстрактного представления ничего не выиграла, и вопрос об основаниях давности нисколько не уяснился. Поименованные нами криминалисты, сходясь в признании времени основанием давности, приписывают ему, с одной стороны, различные влияния, а с другой – наравне с ним допускают существование и других начал.
Излагая рассматриваемое нами учение, мы займемся сначала анализом принципа, всем им общего, а затем перейдем к рассмотрению отдельных мнений, причем, конечно, внимание наше преимущественно остановится на тех, которые получили в науке наибольшее значение.
Влияние отвлеченной идеи времени на бытие юридических институтов было выдвинуто спекулятивною философиею. Положение это сначала привилось к праву гражданскому; к праву уголовному оно впервые было применено Виртом. Абегг[1] с этим не согласен. Зачатки этой теории он думает найти в воззрениях Гегеля на давность.
Так, он говорит, что Гегель хотя и имел в виду давность гражданскую, но что он первый указал, насколько юридические отношения подчиняются влиянию времени. Эта ссылка на Гегеля едва ли может быть признана правильной. Гегель[2], говоря об основаниях давности (не уголовной, а гражданской), утверждает, что существо ее кроется в непроявлении воли собственника.
Это отсутствие внешнего осуществления воли происходит, по его словам, конечно во времени. Но из этого понятно, что в основе давности лежит не время, а скорее, приводя слова самого Гегеля, то предположение, “что собственник перестает рассматривать вещь как нечто ему принадлежащее”.
Отвлеченное представление о влиянии бесконечной силы времени было, как мы уже заметили, впервые применено Виртом[3] к праву уголовному. Наказание, говорит он, имеет двоякую цель: так, 1) оно должно быть удовлетворением выраженного в законе всеобщего правового сознания и 2) оно должно сгладить вину в воле самого преступника[4].
Но, продолжает он, только одна бесконечная, все погашающая сила времени может, с одной стороны, сгладить в потрясенном правовом сознании воспоминание о преступлении и сделать, таким образом, самое преступление чем-то совершенно посторонним и чуждым этому сознанию и нисколько его более не оскорбляющим, и, с другой стороны, эта же бесконечная сила времени может вызвать и внутреннее возрождение преступной воли виновного (und dadurch die innere Aufhebung des Verbrechens im Subjecte erfolgt sein).
А если, заключает отсюда Вирт, путем давности цели наказания оказываются достигнутыми, то понятно, что и само наказание становится излишним.
Близко с воззрением Вирта граничит взгляд Сталя[5]. Около Вирта сгруппировалось большинство новейших немецких криминалистов. Первым примкнул к его воззрению Кестлин. Основание давности он видит в бесконечной силе времени, уносящей в своем бурном потоке все земное[6].
[1] Abegg, Ueber die Verjahrung, стр. 118.
[2] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 8-ter Band seiner Werke. Berlin, 1833, стр. 103 и 104. Приведенное в тексте воззрение Гегеля на давность находится в неразрывной связи с его взглядом на владение, внутреннюю основу которого он видит в субъективной наличности воли (in der subjectiven Gegenwart des Willens).
Наличность эта, состоя, по его словам, в употреблении вещи и в пользовании ею, проявляется во времени, по отношению к которому это объективирование воли есть не что иное, как ее непрестанное проявление. Предмет, при отсутствии такового, утрачивает печать воли, и владение становится ничьим.
Мысль свою Гегель поясняет следующим примером. Публичные памятники, говорит он, суть национальное достояние; их смысл и значение кроются в воспоминаниях, с ними связанных, в событиях, ими прославляемых. До тех пор, пока они не утратили этого характера, на них следует смотреть как на предметы, имеющие свое внутреннее, самобытное значение.
Но если душа эта отлетит от них, то они в глазах народа становятся предметами, никому не принадлежащими, т. е. предметами, могущими случайно сделаться собственностью каждого частного лица (verlassen von dieser Seele werden sie…. fur die Nation herrenlos und zufalliger Privat-Besitz).
Как на пример он указывает на греческие и египетские памятники в Турции. И пример этот, и все приведенные нами места служат лучшим опровержением слов Абегга. Гегель, как мы видели, основанием давности считает внутреннюю перемену, происходящую в существе правового отношения, а отнюдь не бесконечную силу времени.
Kostlin (Neue Revision § 217, стр. 911) был прав, не сославшись в подтверждение правильности своего воззрения на авторитет Гегеля. Abegg, (loc. cit, примечание 169) ссылается также на Канта (Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre. Konigsberg, 1798); эта ссылка не может быть признана убедительной: во всем § 33 нельзя найти никаких указаний на то, чтобы Кант признавал влияние всепогашающей силы времени на бытие юридических институтов.
Так, говоря об основаниях давности, он утверждает, что она покоится на продолжительном владении, и далее замечает, что на продолжительность срока, в течение которого лицо не проявляло своих прав на вещь, можно сослаться только как на доказательство того, что оно действительно пренебрегало пользоваться своими правами (Die Lange der Zeit der Verabsaumung wird nur angefuhrt zum Behuf der Gewissheit der Unterlassung seinen, Besitz zu documentiren).
Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Elhik. Leipzig 1860. Стр. 116, также не считает погашающей силы времени основанием давности. Давность в праве уголовном он допускает потому, что реакция, кроющаяся в наказании, может быть отстранена, так как и
1) соблазнительная сила примера, заключавшаяся в ненаказании неправды, или совершенно погашена, или же приближается к этому погашению, и так как, кроме того,
2) воля преступника перестала противиться закону (“zugleich, говорит он, mag vorausgesetzt werden bis sich das Gegentheil durch neue Uebertretungen kundgiebt, dass der bose Wille, der sonst die Strafe nothwendig macht, sein Widerstreben gegen das Gesetz aufgegeben habe”).
Это последнее положение близко граничит с внешний Вирта и Кестлина, но этим ограничивается сходство между ними, и Тренделенбург нигде не высказывается в пользу признания беcконечной силы времени основанием давности.
[3] Wirth, System der speculativen Ethik. Band 2. Heilbronn 1842, стр. 336 и след.
[4] Приводим это место в подлиннике: Der Zweck der am Subjecleselbst erscheinenden Suhne ist ein gedoppelter: dem im Gesetze sich objectivirenden allgemeinen Rechtsgeiste ein Genuge zu thun, wie auch im Willen des Verbrechers subjectiv das Verbrechen aufzuheben.
[5] Slahl, Die Philosophie des Rechts, 2-ter Band (Rechts- und Slaals-Lehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung), Heidelberg 1845, § 29, стр. 229, говорит, что давность (гражданская и уголовная) коренится в самой идее права.
Право же в свою очередь основывается на всеобщем сознании und in der Festsetzung im aussern Leben Die Zeit aber und die in ihr fortgesetzte Ausubung (positiv oder negativ) aussern eine Macht auf Beides, sowohl auf das Bewusstsein und die Gewohnung der Menschen, als auf die Fixirung im aussern Zustande и т. д. Сталь видит далее большую аналогию между образованием давности и обычая.
[6] Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts. Tubingen, 1845, § 217, стр. 910 и его же System стр. 482. После Кестлина принцип этот сделался любимым аргументом германских криминалистов; его признали: Wilda (Strafrecht der Germanen, стр. 157, “dem allmachtigen Einflusse der Zeit kann kein Leben, kein Institut des Lebens entgehen; die Zeit heilt und suhnt zuletzt auch die schwerste Verletzung”).
Abegg (Kritische Betrachtungen uber den Entwurf des Strafgesetzbuches fur die Preussischen Staaten vom Jahre 1843, 1-te Abtheilung. Neustadt an der urla 1844, стр. 213. “Die Verjahrung beruht…. darauf, dass die Zeit selbst sich als eine notwendige Macht und Herrschaft uber das Zeitliche und Vergangliche erweise”.)
Сравни его же монографию Ueber die Verjahrung, стр. 25 и особенно стр. 34 и 35. Бернер (учебник в русском переводе стр. 889 и 890. “Последствия преступления стираются временем… В факте истечения времени заключается общая основа всех особых оснований давности, основание оснований”).
Halschner (System des Preussischen Strafrechts. Bonn 1858, стр. 533). Schwarze, Bemerkungen, стр. 20. “So rein ausserlich auch der blosse Zeitablauf als Grund der Verjahrung sich darstellt, so giebt es doch keinen andern Grund fur sie.” Наконец в пользу того же воззрения высказывается Dambach (Goltdammer’s Archiv, Band 9, Januarheft, стр. 30-36).
Давность, по его мнению, основывается в прусском праве на том, что само время обладает сглаживающей, очищающей силою; что по истечении продолжительного срока преступление искупляется, и самое воспоминание о нем совершенно пропадает.
Статью свою он заключает следующими словами: “Allein als Grundprincip der Verjahrung im Preussischen Strafrechte wird man…. stets die mildernde, reinigende und versohnende Macht der Zeit erkennen mussen.”.
