Критика установляет подлинность источника как в его целом, так и в частях. Принципы, определяющие взаимное отношение разновременных и разноместных законов, указывают, какие именно нормы должны быть применены к тому или другому частному случаю.
Но знать, какие именно нормы подлежат применению, еще мало. Надо, кроме того, суметь применить эти нормы. А для этого, прежде всего, следует выяснить смысл данной юридической нормы, что и составляет задачу толкования.
Так как положительное право составляет только то, что нашло себе выражение в источниках права, то воля законодателя лишь настолько составляет закон, насколько она выразилась в законодательном акте. Если законодатель по неумелости или недосмотру выразил в законе свою волю уже ее действительного содержания, законом она делается все-таки только в том объеме, в каком она выражена.
С другой стороны, закон служит настолько источником права, насколько он выражает волю законодателя. Поэтому, если случайно выражения закона окажутся шире действительной воли законодателя, законом должно считать только то, что составляло действительную волю законодателя.
Ошибка или неправильность языка не может служить источником права. Поэтому, ближайшим образом, задачу толкования законов составляет пояснение воли законодателя, насколько она выразилось в законодательном акте.
Толкование, как и критика, не составляет исключительной принадлежности юридических наук; напротив, оно встречается во всех науках, имеющих дело с письменными источниками, напр., в истории, богословии. И можно указать такие правила, которые имеют одинаковое применение как в толковании и критике юридических норм, так и в толковании и критике памятников исторических или догматических религиозных книг.
Но критика или толкование юридических норм представляют и особенности, так, напр., вопрос о конституционности закона представляет исключительную принадлежность юридической критики. Точно так же и в толковании. Поэтому в нем можно различать два элемента: общий и специфически юридический.
Общий элемент заключается в общих приемах толкования: грамматическом и логическом. Каждый письменный источник содержит в себе человеческую мысль, выражаемую словом. Но и мысль и слово подчиняются известным правилам: логическим и грамматическим.
Для понимания написанного, как и сказанного, необходимо знакомство с этими правилами; истолкователь должен, по замечанию Савиньи, воспроизвести мысленно весь тот процесс, каким данный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем грамматическую, соответствующую его содержанию.
Грамматические правила с течением времени изменяются; истолкователь должен поэтому применять к истолкованию каждого данного закона грамматические правила того времени, когда он составлен, а не своего.
Кроме того, подобно тому, как у каждого писателя имеются свои особенности языка, такие же особенности могут существовать, и обыкновенно существуют и в языке законодателя. Поэтому грамматическое толкование предполагает и изучение этих особенностей.
Логические правила неизменны, но те понятия, с которыми оперирует логическое мышление, меняют свое содержание, понимаются различно. Поэтому при истолковании норм надо обращать внимание на изменение значения содержащихся в них понятий.
Предположение, что законодатель соблюдал при выражении своей воли правила логики и грамматики, есть не более как предположение. Поэтому, если мы каким-либо путем убедимся, что в данном случае законодателем допущена, что бывает далеко не редко, грамматическая или логическая ошибка, предположение это теряет свою силу, и мы не можем принять толкование, которое обусловливается им. То же самое должно быть сделано и в том случае, когда толкование, основанное на этом предположении, приводит к очевидно нелепому выводу.
Для выяснения того, как в действительности, согласно с волею законодателя, и, может быть, вопреки грамматическим и логическим правилам, должно быть понимаемо сказанное в законе, лучшим средством является знакомство с историей возникновения данного закона.
Для этого следует обращаться к первоначальному законопроекту, к последовательному ходу его изменений, к прениям в законодательном собрании. Эти, так называемые, «материалы» лучше всего могут объяснить, как сложилось то или другое определение закона, и следовательно, имея их под руками, нет уже надобности прибегать в этом отношении к каким-либо предположениям.
Такое же значение имеет сравнение статей нашего Свода законов с их источниками. Составляя отдельные статьи Свода, законодатель имел в виду выразить в них те самые нормы, которые содержатся в цитированных под ними законах, а вовсе не создать новые нормы взамен старых.
Поэтому узаконения, на основании которых составлен Свод, имеют в полном смысле слова значение законодательных к нему материалов. Они представляют собою тот материал, откуда почерпнуто содержание Свода.
У нас, правда, вошло в обычай считать такую сверку статей Свода с отдельными указами, послужившими материалом для их составления, ничем иным как историческим толкованием. Но такой взгляд, как будет показано ниже, совершенно ошибочен.
Больший юридический интерес имеет особенный специфический элемент толкования, основывающийся на особенном соотношении между собой последовательно сменяющихся и одновременно существующих норм. Это соотношение представляется далеко не тождественным с соотношением, например, памятников исторических и литературных.
Совокупность исторических памятников, относящихся к определенной исторической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. Каждый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника не может заменить смысла прежде существовавших. Конечно, новые памятники могут помочь более правильному пониманию старых.
Но смысл сам по себе от этого не меняется. Совокупность одновременно существующих юридических норм, напротив, представляет собою весь юридический порядок данного общества и притом так, что каждая норма имеет свою исключительную сферу применения: к одному и тому же предмету не может быть одновременно применяемо несколько норм.
Поэтому совокупность юридических норм есть одно целое, составляет одну связную систему, и появление новой нормы всегда изменяет несколько смысл прежде существовавших норм, расширяя или ограничивая его. При этом отношении юридические нормы сходны с догматами религии, которые также составляют одно систематическое целое.
Что касается соотношения последовательно следующих друг за другом норм, то и тут также сказывается этот взаимно исключающий характер; новая норма отменяет относительно определяемого ею вопроса действие прежде существовавших норм.
Это соотношение юридических норм, сменяющихся во времени, представляет также своеобразную их особенность. Нечего и говорить, что позднейший исторический памятник не имеет силы более древнего. А если они относятся к одному и тому же событию, то даже, наоборот, древнейший должен предпочитаться новейшему.
Но и религиозные догматы не представляют такого взаимно исключающего соотношения во времени. Бог, как Всемудрый, не может сам себе противоречить. И новый завет является не столько отменой, сколько развитием старого.
Указанное нами взаимно исключающее соотношение юридических норм придает своеобразный характер юридическому толкованию и, смотря по тому, обращается ли внимание на соотношение одновременно существующих или последовательно следующих друг за другом во времени, различают толкование систематическое и историческое.
Под историческим толкованием разумеется объяснение смысла нормы из соображения ее с нормой, действовавшей по тому же предмету в момент установления новой. Из этого определения исторического толкования следует с очевидностью, что объяснение статей нашего Свода из соображения цитированных под ними узаконений не есть историческое толкование.
Статья не заменяет тех указов, которые под ней цитированы, потому что она есть лишь другое выражение той же самой нормы, какая заключается и в них. Поэтому тут нет налицо первого необходимого условия исторического толкования: сопоставления двух чередующихся во времени норм.
Сопоставление отдельных узаконений с извлеченной из них статьей имеет совершенно такой же характер, как и сравнение оригинала закона с официальным его изданием. В обоих случаях сравниваются две официальные формы выражения одной и той же нормы.
Необходимость исторического толкования обусловливается тем, что нередко концепция нового закона всецело определяется содержанием им отменяемого закона. Как иногда бывает невозможно понять ответ, не зная вопроса, на какой он последовал, так и отменяющий закон иногда не может быть понят, если неизвестно содержание закона отменяемого.
Если дело касается обширных законов, объемлющих целую отрасль права, то только внимательным сличением старого и нового закона можно определить, вполне ли новый закон отменяет старый, и это тем более, что в основу двух этих законов легко могут оказаться положенными существенно различные понимания пределов данной отрасли права.
Новый закон может находиться в различном отношении к старому. Он может его или вполне отменить (abrogatio), или заменять его смысл новым постановлением (obrogatio), или изменить его отчасти (derogatio), или дополнять его (subrogatio)[1].
Под систематическим толкованием разумеется выяснение смысла нормы из соображения ее соотношения к общей системе права. Поэтому объяснение нормы по соображению с заголовком того отдела законодательного акта, где она помещена, обыкновенно называемое у нас систематическим толкованием, есть только частная форма логического.
Дело в том, что система законодательного акта, размещение в нем отдельных постановлений, статей в том или другом порядке, есть продукт логического развития содержания данного акта.
Но нельзя же смешивать систему мышления законодателя, подчиняющуюся законам логики, и систему норм, действующих в данном обществе, определяющуюся законом солидарности существующих явлений. Только последняя может служить основанием систематического толкования.
Если не делать этого различия, то получится такая несообразность: выяснение смысла закона по системе изложения отдельной статьи (ибо в каждой статье есть своя система изложения) будет толкованием логическим; выяснение же по системе расположения статей друг за другом — систематическим.
А между тем понятие статьи не есть определенное: от составителя закона вполне зависит слить несколько статей в одну, или наоборот. Поэтому следует считать порядок изложения отдельной статьи и порядок расположения нескольких статей безразлично основой логического, а не систематического толкования.
Тут спор не о словах только. Так как у нас толкование по заголовкам именуют обыкновенно систематическим, то на нем и успокаиваются, забывая вовсе о настоящем систематическом толковании.
Кроме различия толкования по приемам, в старое время различали его также по субъекту, от которого исходит толкование, на доктринальное и легальное. Доктринальное толкование это то, которое совершается лицами, применяющими закон, и сила которого основывается на его разумности.
Легальное — это толкование, установляемое обычаем (узуальное) или даже самим законодателем (аутентическое) и основывающееся не на разумности, а на авторитете обычая или законодательной власти. Но, как на это указал Савиньи, толкование мыслимо только как толкование доктринальное.
Так называемое узуальное толкование это не что иное, как обычай, так называемое аутентическое — закон. И практическое значение этого нелепого выражения — законодательное толкование закона — сводится к тому, что, иногда прикрываясь им, придают закону обратную силу.
С толкованием не следует смешивать аналогического применения нормы. Толкование есть объяснение нормы, аналогия — применение нормы к случаям, ею не предусматриваемым, но представляющим в юридическом отношении аналогию с теми случаями, для которых они установлены.
Смотря по тому, применяется ли таким образом правило, извлеченное из отдельного закона или из целой системы законодательства, различают аналогию закона и аналогию права.
Savigny. System. В. I. S. 206; Градовский. О судебном толковании законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. № 1; Таганцев. Лекции по русскому уголовному праву. Вып. 1. С. 346.
[1] Gluck. Commentar. 1.514.
