Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то, по крайней мере, необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством.
Действительно, все имущество должника отвечает за его исполнительность, и если он уклоняется от исполнения условленного действия, то интерес кредитора, соединенный с этим действием, может быть осуществлен принудительно из имущества должника: часть этого имущества, а если нужно, то и все имущество, будет продано общественной властью, и полученная ценность пойдет на удовлетворение кредитора. Но нередко верителю может грозить опасность, что этого имущества окажется недостаточно для удовлетворения всех предъявленных к нему требований.
Ввиду возможности подобных последствий верители стараются обеспечить себя заранее или привлечением к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника, или же выделением из всего состава имущества должника известной, индивидуально определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов. Этой цели отвечают поручительство и залог. Иногда кредитор бывает чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении. Этой цели служат по преимуществу задаток и неустойка.
Таким образом, средствами обеспечения обязательств являются: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог и заклад. В практике встречаются и некоторые иные способы, например отнятие паспорта или задержание самого должника. Однако та и другая мера, как совершенно противозаконные, не могут составить предмета нашего рассмотрения.
I. Задаток. “Можно смело сказать, – замечает г-н Исаченко, – что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто что-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка”. Действительно, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе. Тем более странно отсутствие в русском законодательстве общих постановлений о задатке, которого оно касается только по поводу запродажи, казенных подрядов и поставок, а также продажи с торгов.
Задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. Задаток составляет предваренное исполнение, уплату части ранее того времени, когда должно быть уплачено все. Поэтому не подходит под понятие о задатке обозначаемое этим же названием взятие некоторой суммы в обеспечение выполнения личной услуги: например, при найме рабочих, извозчиков наниматели берут с них “в задаток” 20 или более копеек.
Здесь денежная сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить. Такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог. Следует заметить, что с бытовой точки зрения задаток имеет двоякое значение: a) способа обеспечения обязательств и b) момента совершения договора. По народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит договор заключен бесповоротно. Здесь мы рассматриваем задаток только в первом его значении.
Обеспечение, достигаемое задатком, заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточной суммой. Значение выданного и полученного задатка состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательства, лицо, давшее задаток, теряет его, а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его. В том случае, когда неисполнение наступает по вине контрагентов, вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен (т.X, ч.1, ст.1518).
Такого, единственно правильного и юридически возможного, взгляда на задаток придерживалась первоначально кассационная практика, пока позднее не стала постепенно уклоняться от него и, наконец, признала, что лицо, давшее задаток, не теряет права на обратное получение его, если даже исполнение не осуществилось по его вине (кас. реш. 1874, N 859). Вместе с таким выводом отвергается всякое значение за задатком. Впрочем, в последнее время Сенат отказался от этого взгляда (кас. реш. 1892, N 12).
Трудность вопроса заключается в том, освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего от своей главной обязанности, прекращается ли его обязательство с потерей задатка или нет? Например, кто-нибудь нанимает квартиру на год и дает хозяину дома задаток, а потом находит более удобное помещение. Можно ли считать его освобожденным от договора имущественного найма или же он продолжает быть связанным и хозяин дома может взыскать с него всю плату за квартиру? Присоединением задатка к обязательственному отношению последнее не изменяется, а только осложняется. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а, напротив, увеличивается вследствие обеспечения обязательства.
Поэтому от него зависит или удовольствоваться оставшимся в его руках задатком, или же настаивать на исполнении обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено. Обращаясь к приведенному примеру, мы должны разрешить его в том смысле, что хозяин дома, воспользовавшись задатком, может считать обязательство расторгнутым и отдать квартиру другому; но он может, если квартира останется пустой, требовать от нанимателя, чтобы тот уплатил ему наемную плату за весь условленный срок, засчитывая в нее полученный задаток. В жизни практикуется первый способ, и получивший задаток считает себя удовлетворенным оставшейся в его руках суммой.
Другой вопрос: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив задаток? На это следует ответить отрицательно (т.X, ч.1, ст.1513). Дело выяснится, если мы откинем усложняющий элемент – задаток: если без задатка обязанное лицо не могло по своей воле освободиться от обязательственного отношения, то оно не может уклоняться от исполнения и при укреплении отношения посредством задатка. Тем менее может быть речь об освобождении лица, получившего задаток, возвращением его, что на его обязанность задаток не оказал никакого влияния, так как он связал другое лицо, давшее задаток, а лицу, получившему его, он только обеспечил право требования.
II. Неустойка. Бытовое значение неустойки представляется также очень большим. Она имеет широкое применение во всевозможных сделках, облеченных в письменную форму. Она играет нередко неблаговидную роль в жизни, являясь могучим средством, которым пользуется заимодавец, чтобы держать в своих руках запутавшегося в делах должника. Под неустойкой, как средством обеспечения, понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы в случае неисправности в исполнении. Обеспечение, доставляемое неустойкой праву требования по обязательству, состоит в том, что должник побуждается к точному исполнению своей обязанности опасением осложнения ее, увеличения содержания действия, составляющего предмет обязательства.
Как и задаток, неустойка имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязательства. Неустойка имеет в виду: 1) или побудить должника к исполнению страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность), 2) или установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (возмещение ущерба). Примером первой цели неустойки может служить договор о найме квартиры, по которому хозяин дома выговаривает себе право требовать за каждый день просрочки в платеже квартирной платы известный процент со следуемой суммы.
Примером неустойки второго рода может служить договор между антрепренером и артистом, обязывающий последнего, в случае уклонения от контракта, заплатить определенную сумму денег. Согласно двойственному своему назначению неустойка имеет двоякого рода последствия: 1) или усложняет обязательственное отношение в том смысле, что, не освобождая должника от главной обязанности, налагает на него еще новую тягость; 2) или же изменяет прежнее обязательственное отношение, превращая его в новое, альтернативное, в силу которого должник может или исполнить условленное действие, или заплатить известную сумму денег.
Наше законодательство понимает неустойку, как общее правило, в первом его значении. Это видно из того, что “неустойка определяется законом за неисправность” (ст. 1574, т.X, ч.1); “неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается” (т.X, ч.1, ст.1585).
По взгляду нашей практики, неустойка есть не что иное, как штраф за неисправность в исполнении договора (кас. реш. 1903, N 71). Отказываясь от грамматического толкования ст.1585 и основываясь на предполагаемом происхождении ее из австрийских источников, проф. Пергамент полагает, что у нас неустойка имеет основное значение – возмещение ущерба. Но исторические доводы не в состоянии уничтожить довольно ясного смысла действующей статьи.
Однако не следует придерживаться буквального смысла слов закона и придавать неустойке непременно значение первого рода, если стороны и не указали в договоре, что платежом неустойки он прекращается. Нередко, помимо явного условия, смысл неустойки обнаруживается из всего содержания обязательства. Например, в контракте антрепренера с оперным певцом сказано, что, в случае отказа петь в спектакле, артист платит каждый раз 200 рублей неустойки; здесь очевидно, что если артист пропустил известный спектакль, то антрепренер может только взыскивать неустойку, а не настаивать на участии в прошедшем спектакле.
Во всяком случае неустойка предполагает неисправность должника, так что невозможность исполнения, обусловленная обстоятельствами, не зависящими от воли обязанной стороны, освобождает последнюю от неустойки. Если обязанная сторона уклоняется от исполнения, она принуждается к возмещению всех причиненных неисполнением убытков, причем неустойка в счет не идет. Такое соединение неустойки с требованием возмещения убытков возможно при взгляде на нее как на штраф за неисправность. Если же неустойка уже представляет собой возмещение вреда, то тем самым исключается совместное требование неустойки и возмещения убытков.
Неустойка определяется: 1) законом и 2) договором (т.X, ч.1, ст.1573). Законная неустойка определяется за неисправность: a) в платеже по заемным обязательствам между частными лицами и b) в исполнении по обязательствам с казной (т.X, ч.1, ст.1574), c) в исполнении по перевозке, принятой на себя железною дорогой (Общий устав российских железных дорог, ст.110). Законная неустойка во всяком случае неприменима к обязательствам, обеспеченным залогом недвижимости (т.X, ч.1, ст.1575).
Заметим, однако, что законная неустойка установлена за неплатеж своевременного долга не по всем обязательствам, из которых возникает долг одного лица другому, а только по обязательствам, возникающим из займа денег (кас. реш. 1877, N 208), так что, например, хозяин дома не вправе требовать от неисправного квартиранта законной неустойки. К неустойке, обеспечивающей обязательство, не относится установленная законом неустойка за неправое владение чужими капиталами (т.X, ч.1, ст.641).
Законная неустойка по заемным обязательствам установлена в размере 3% со всей долговой суммы, а если исполнение должно было производиться периодически, то неустойка может быть взыскана только с той суммы, платежу которой наступил срок. Законная неустойка по железнодорожной перевозке установлена в размере 5% провозной платы за каждые просроченные сутки, однако не свыше всей фрахтовой суммы. Существует законная неустойка за нарушение договора найма фабричных рабочих (Устав промышленный, ст.98) и некоторым другим.
Включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда она не определена законом, предоставляется обоюдному согласию договаривающихся лиц (т.X, ч.1, ст.1583). Из смысла этой статьи нельзя никоим образом выводить, будто в договорах, для которых закон сам устанавливает неустойку, невозможно соглашение о неустойке, в чем-нибудь уклоняющейся от законной (contra кас. реш. 1880, N 86). Смысл закона лишь тот, что неустойка допускается по взаимному соглашению даже тогда, когда она не предусмотрена законом.
Добровольная неустойка, устанавливаемая по соглашению, возникает или вместе с главным обязательством, или после того, в особом договоре, но никогда ранее главного обязательства, как это полагает Сенат (кас. реш. 1874, N 625), потому что отношение, обеспечивающее другое, предполагает для своего действия существование главного обязательства. По той же причине недействительность главного обязательства или прекращение его производят тем самым недействительность или прекращение дополнительного обязательства. Обратно, недействительность или уничтожение по соглашению неустойки не оказывают никакого влияния на силу главного отношения.
Свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга, встретила некоторое стеснение в Законе 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий. Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительною, не касаясь силы главного обязательства (т.XV Устав о наказаниях, ст.180). Закон этот не распространяется на обязательства, вытекающие не из договора займа (кас. реш. 1896, N 69), а потому нельзя сказать, чтобы у нас взаимным соглашением не могла быть назначена произвольно высокая неустойка.
III. Поручительство. Несмотря на свою распространенность, задаток и неустойка далеко не способны достичь цели обеспечения обязательства. Если страх перед неустойкой является побудителем к исполнению обязательств, то действие ее стоит в зависимости от возможности для должника вообще исполнять свои обязательства. Когда имущественное положение его расшаталось, то должник не в состоянии уплатить ни главной суммы, ни неустойки.
Задаток представляет еще менее совершенное средство обеспечения, потому что задаточная сумма бывает обыкновенно невелика, иначе выдача ее была бы затруднительна, а между тем если для должника уклонение от главного обязательства представляет выгоду, то он охотно пожертвует задатком. Как средство обеспечения, поручительство стоит несомненно выше, потому что здесь к ответственности привлекаются новые лица, выбираемые для этой цели ввиду их состоятельности.
Под поручительством понимается присоединенно к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника. Рассматривая это определение, мы находим прежде всего, что поручительство есть отношение договорное, а потому под понятие о поручительстве не подходит ответственность одних лиц за других в силу закона например, ответственность допустителей и укрывателей за главного виновника (т.X, ч.1, ст.651 и 652).
Не подходит, во-вторых, под понятие поручительства также ручательство за действительность обязательства, например, в том, что обязывающееся лицо достигло совершеннолетия: это отношение самостоятельное, не стоящее ни в какой зависимости от исполнения и исправности должника, а потому и не подлежит правилам, установленным для поручительства (contra кас. реш. 1892, N 67).
В-третьих, ответственность поручителя является субсидиарной, т.е. наступает только в случае неисправности главного должника. Этим признаком отличается поручительство от таких отношений, где ответственность одного лица стоит рядом с ответственностью другого, а не позади, как, например, в случаях кругового ручательства дворян, мещан или крестьян по казенным подрядам и поставкам, заключаемым обществами (т.X, ч.1, Пол. о каз. подр. и пост. ст.80 и 81). Закон не приурочивает поручительства к какому-нибудь определенному договору, а потому этим способом могут быть обеспечиваемы всякие юридические отношения, из которых вытекает долговое обязательство.
Наше законодательство, не давая общего определения понятия о поручительстве, устанавливает различные виды его.
1) Так, закон разделяет его на a) полное и b) частичное, т.е. поручительство может быть принято во всей сумме или только в части долга. Если в договоре о поручительстве не указано, что оно принимается в части долга, и в какой именно, то поручитель отвечает во всей сумме (т.X, ч.1, ст.1556). Следовательно, в случае сомнения предположение стоит на стороне полного поручительства как более сильного средства.
2) Другое деление, устанавливаемое нашим законодательством, – это на a) простое и b) срочное поручительство, т.е. поручительство может быть дано или только вообще в платеже суммы, или в платеже ее на срок (т.X, ч.1, ст.1557). Тот или другой вид поручительства должен быть с точностью обозначен в самой подписи поручителя.
Однако возможен случай, что стороны забудут указать, какой вид поручительства имели они в виду, а между тем разница в последствиях простого и сложного поручительства очень значительна. На сторону которого из них должно склоняться предположение? Принимая в соображение, что срочное поручительство представляет форму обязательства более тягостную для должника, нежели простое, и что в случае сомнения договор изъясняется более в пользу должника, чем верителя (т.X, ч.1, ст.1539 п.5), следует признать, что предположение должно быть на стороне простого поручительства.
Обратное правило установлено для судебного поручительства, которое предполагается срочным, если противоположное не означено (Устав гражданский, ст.642). Главное различие между срочным и простым поручительством сводится к тому, что по первому поручитель обязывается платить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается платить только по обнаружении материальной неспособности должника исполнить свое обязательство.
Установление поручительства, как средства обеспечения, предполагает существование другого, главного обязательства: оно возникает или вместе с ним, или после, но не ранее. Оно выражается или в том же документе, или отдельно, но во всяком случае в письменной форме (т.X, ч.1, ст.1562). В поручительство могут вступать все те лица, которые вправе обязываться по договору вообще (т.X, ч.1, ст.1555); следовательно, не могут быть поручителями несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители, несостоятельные и др.
Переходя к рассмотрению последствий установленного поручительства, мы остановимся на возникающих из него отношениях между верителем и должником, верителем и поручителем, поручителем и должником.
1. Отношение между верителем и должником по главному обязательству не изменяется от присоединения поручительства. Но исполнение обязательства со стороны поручителя прекращает тем самым право верителя против должника.
2. Главный интерес сосредоточивается на отношении верителя к поручителю. Вопрос заключается в том, в какое время и в каком объеме может веритель предъявить свое требование к поручителю. По первому вопросу необходимо различать простое и срочное поручительство.
a) Если поручительство дано было простое, то поручитель ответствует за долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, вырученные от этого деньги распределены между кредиторами и затем окажется, что этих денег недостаточно для погашения того долга, по которому дано поручительство. Такой порядок лишил бы поручительство всякого значения. Поэтому закон допускает, что веритель, если в срок не получит удовлетворения от должника, может предложить тотчас же поручителю произвести за него исполнение.
Если поручитель не изъявит на то готовности, то веритель вправе просить о наложении запрещения на имущество поручителя для обеспечения его иска на случай несостоятельности должника (т.X, ч.1, ст.1558). Это средство служит побуждением для поручителя не откладывать своего исполнения, иначе он будет стеснен в распоряжении своим имуществом в течение того долгого времени, пока будет продолжаться конкурс. Кроме того, поручитель нередко предпочитает немедленно исполнить, чем выжидать окончания конкурса, потому что тогда объем его ответственности возрастает – он должен удовлетворить верителя за все убытки и расходы, понесенные от несвоевременного удовлетворения.
b) Если дано было поручительство на срок, то веритель может обратиться к поручителю тотчас же по обнаружении неисправности должника, во всяком случае, не позже месяца со времени срока обязательства. Казалось бы, не может быть сомнения, что веритель не вправе обратиться непосредственно к поручителю, минуя должника, потому что поручитель отвечает за неисправность последнего, которая должна быть предварительно обнаружена.
Это подтверждается ст.1560, т.X, ч.1, где говорится, что поручитель ответствует, “коль скоро должник в срок не заплатил”. Но в нашей судебной практике (кас. реш. 1870, N 516 и 1878, N 272), а также в литературе утвердился совершенно иной взгляд на последствия срочного поручительства: за верителем признается право предъявить требование о платеже одновременно к должнику и поручителю, даже больше – непосредственно к поручителю, не обращаясь к должнику. При чем же, однако, тут поручительство? Такой постановкой ответственности должник и срочный поручитель связываются солидарно на совершенно одинаковых началах, так что перед верителем нет должника и поручителя, а имеются два должника.
По вопросу об объеме требования верителя следует заметить, что веритель может требовать от поручителя всего того, что обязан был выполнить должник, если только поручительство не было частичным. Поручитель отвечает также и за все расходы, понесенные верителем при взыскании. Когда по одному обязательству поручились несколько лиц вместе, то каждый отвечает лишь в той части, какая придется на его долю по числу поручителей, а при несостоятельности которого-нибудь из поручителей его доля распределяется между прочими (т.X, ч.1, ст.1558 п.5).
Хотя это правило установлено законом только для простого поручительства, но, ввиду молчания закона, мы должны распространить силу его и на срочное поручительство, так как солидарность не предполагается, пока не установлена договором или законом (т.X, ч.1, ст.1548; contra кас. реш. 1890, N 58). Таким образом, при наличии нескольких поручителей между ними устанавливается долевое обязательство, если солидарность прямо не установлена соглашением.
3. Отношение между поручителем и должником сводится к тому, что поручитель, исполнив за должника его обязательство перед верителем, сам становится на место верителя и может требовать, чтобы ему возвращено было все истраченное в чужом интересе. Он имеет право на возвращение ему не только уплаченной суммы, но и процентов с этой суммы (т.X, ч.1, ст.1558 п.3). Простой поручитель, исполнивший за должника обязательство, не дожидаясь окончания конкурса, может, как веритель, участвовать в конкурсе над несостоятельным должником (т.X, ч.1, ст.1558 п.2).
Прекращение поручительства наступает по причинам, которые имели силу при его установлении или вследствие последующих обстоятельств. Если при самом возникновении поручительства отсутствовало одно из необходимых условий, например, не было гражданской дееспособности у поручителя, то оно признается недействительным, не касаясь силы главного обязательства.
Поручительство прекращается: a) по взаимному согласию верителя и поручителя, b) вследствие прекращения главного обязательства, c) в силу слияния в одном лице верителя и поручителя, должника и поручителя (при наследовании). Кроме того, d) если при простом поручительстве веритель отсрочит, по желанию должника, исполнение обязательства без участия в том поручителя или же в течение 6 месяцев со дня наступления срока платежа не начнет взыскания с должника, то поручитель освобождается от всякой ответственности (т.X, ч.1, ст.1558 п.4).
Такое же правило установлено и для срочного поручительства: если веритель делает отсрочки по заемному письму, обеспеченному срочным поручительством, или в течение месяца со дня наступления срока платежа не начнет взыскания с должника, то поручительство прекращается (т.X, ч.1, ст.2043 и 1560). Если в указанный месячный срок веритель предъявил иск к срочному поручителю, то с этого момента он сохраняет право требовать от поручителя удовлетворения в течение всей земской давности (кас. реш. 1905, N 10).
