Рецензия: Л. Петражицкий. Права добросовестного владельца на доходы

I

Исследование г. Петражицкого, заглавие которого выписано выше, представляет собою (не считая приложений, которые появляются в печати впервые) перевод (значительно, впрочем, дополненный) второй части его труда “die Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten. Berlin, 1892”. Оно состоит (не считая опять-таки приложений) из трех частей.

Первая часть посвящена догматическому изложению института приобретения плодов добросовестным владельцем по римскому праву. Вторая часть пытается дать объяснение института с точки зрения теории (конструкции), истории и политики гражданского права. Третья часть рассматривает права добросовестных владельцев на доходы с точки зрения современной цивильной политики и новых гражданских уложений.

В первой части автор прежде всего разрешает преюдициальный вопрос о том, как квалифицировать отношение добросовестного владельца к плодам вещи, составляющей объект его владения.

Он доказывает, что добросовестный владелец приобретает плоды в собственность, ссылаясь при этом не столько на общие изречения источников, сколько на фрагменты, в которых проведены последствия права собственности; в качестве таковых он указывает на l. 1 § 2 D. d. pign. 20, 1 и l. 4 § 19 D. de usuc. 41,3.

Тот факт, что собственник вещи тем не менее при помощи виндикации может вытребовать fructus extantes, не потребленные добросовестным владельцем плоды, не противоречит вышеуказанному положению: “обязанность выдать наличные продукты есть одна из разных praestationes personales, которые связаны с вещными исками” (стр. 11).

Установив основное свое положение, автор засим переходит к анализу условий приобретения плодов в собственность. Он отмечает, что обыкновенно “отношение добросовестного владельца к доходам сопоставляли и сопоставляют с condicio usucapiendi главной вещи” (стр. 16). Это неверно: “приобретение плодов добросовестным владельцем юридически не имеет ничего общего с condicio usucapiendi” (стр. 17), ибо плод есть самостоятельная вещь.

Поэтому, во-1-х, для приобретения его требуется самостоятельный титул. “В случае добросовестного владения титулом является отделение плода от плодоносной вещи во время b. f. possessio.

Требовать еще титула для bonae fidei possessio плодоносной вещи означало бы требовать двух титулов для приобретения плодов, а иногда и целого ряда титулов, например в случае нескольких поколений животных” (стр. 19). “Техническое название для титула приобретения владения и собственности на плоды есть pro suo” (там же).

Далее из самостоятельности плодов и их приобретения следует, что и другие условия condicio usucapiendi главной вещи не имеют никакого юридического значения для приобретения плодов. В частности, по общему правилу – “безразлично, годна ли плодоносная вещь для приобретения по давности или нет” (l. 48 pr. D. de a. r. d. 41,1; l. 48 § 1 eod.) (стр. 20).

Что касается засим bona fides, то опять-таки, “bona fides, требуемая для приобретения плодов, независима от bona fides, требуемой для приобретения главной вещи” (стр. 21). Для приобретения плода, как и каждой вещи, требуется bona fides в момент начала владения этою вещью (стр. 22).

В подтверждение этого положения автор ссылается на l. 48 § 1 D. 41,1. Правда, Юлиан был иного мнения, как явствует из l. 25 § 2 D. de usur. 22,1. Но его взгляд не встретил сочувствия среди других римских юристов, которые признали более правильным взгляд Помпония, формулированный в указанной l. 48 § 1 D. de a. r. d. 41,1.

Наконец, автор останавливается на вопросе о том, какие добросовестные владельцы приобретают плоды, только ли путативные собственники или также путативные обладатели других вещных прав? Он высказывается за вторую альтернативу, ссылаясь на l. 54 § 3. D. de a. r. d. 41,1; l. 40 eod., l. 4 § 2,9 D. fin. reg. 10,1.

Покончив с вопросом об условиях приобретения плодов, автор переходит засим к рассмотрению вопроса о том, при каких условиях добросовестный владелец освобождается от обязанности возвращать плоды виндицирующему собственнику.

Так как источники говорят, что bonae fidei possessor fructus consumtos suos facit, то прежде всего надлежит установить, что следует разуметь под термином consumptio? следует ли подводить под понятие consumptio и отчуждение плодов или только уничтожение в физическом смысле?

Автор высказывается за распространительное толкование понятия consumptio, аргументируя следующим образом: “предположим, что понятие fr. extantes обнимает и эквивалент за отчужденные плоды.

Тогда на основании l. 22 § 2 D. de pign. act. 13,7, l. 3 С. de cond. ex l. 4,9, l. 4 § 2 С. de crim. exp. her. 9,32 и других мест, которые собственнику дают vindicatio fructuum extantium против недобросовестного владельца, следует, что собственник может виндицировать у недобросовестного владельца эквивалент за отчужденные плоды.

Но этот вывод представляет юридический абсурд. Если malae fidei possessor отчуждает плоды и получает за них эквивалент, то он по traditio приобретает право собственности на этот эквивалент… Во всяком случае собственник вещи, плоды которой продает malae fidei possessor, не приобретает права собственности на переданный владельцу эквивалент. Стало быть, он не может никоим образом обосновать по поводу эквивалента vindicatio fructuum extantium.

Следовательно… понятие fructus extantes никоим образом не может обнимать эквивалент за проданные плоды” (стр. 29). Итак, добросовестный владелец возвращает только продукты in natura, а отнюдь не вырученный за них эквивалент.

Установив понятие consumptio, автор дальше по поводу возбужденного Чиляржом вопроса о том, требуется ли в качестве одного из условий, освобождающих владельца от обязанности возврата, bona fides в момент consumptio, замечает, что следует возражать против самой постановки вопроса.

“При обсуждении освобождающего действия consumptio следует говорить не о bona или mala fides владения, а о dolus, culpa и casus”, ибо “обязанность возвращать fructus extantes есть обязательственное отношение и должна подчиняться правилам обязательств” (стр. 30). – Обращаясь засим к fructus extantes, автор доказывает, что они подлежат возврату лишь постольку, поскольку они образуют чистую прибыль владельца.

В этих пределах обязанность возврата была признана и классическими юристами, чему не противоречат решения Папиниана в l. 48 D. de rei vind., 6.1 и l. 65 eod., ибо в этих фрагментах имеются в виду случаи так называемого superfluus sumptus, то есть случаи, в которых расходы владельца превысили его доход от вещи.

Что касается вопроса о том, подлежат ли возвращению так называемые гражданские плоды, то автор отвечает на него отрицательно по соображениям, однородным с теми, по которым он отрицает обязанность владельца возвращать вырученный за отчужденные натуральные плоды эквивалент.

В заключение автор останавливается специально на вопросе о приобретении через рабов, доказывая, что приобретения добросовестного владельца раба римское право подчиняет общим правилам.

Этим заканчивается первая догматическая часть исследования.

Вторая часть начинается с обзора литературы, посвященной объяснению института с точки зрения конструктивной и исторической. Автор различает три группы конструктивных теорий: “первая группа устраняет юридический прыжок (от добросовестного владения главной вещью к праву собственности на плоды) тем, что низводит отношение добросовестного владельца к плодам тоже до уровня bonae fidei possessio; вторая группа – тем, что возводит отношение владельца к главной вещи тоже до высот собственности (бонитарной, фиктивной); третья группа рассматривает право собственности на плоды как особую льготу, предоставленную добросовестному владельцу ввиду его добросовестности”, характеризуя притом это право как временную (провизорную, интеримистическую) собственность (стр. 47).

Ни одна из этих теорий, по мнению автора, не выдерживает критики: все они не только не согласны с изречениями источников, но страдают и внутренними противоречиями.

Иначе пытается объяснить кажущиеся аномалии института историческая или интерполяционная теория. Она уверяет, что “классические юристы дали добросовестному владельцу право собственности на плоды без всякой обязанности возвращения.

Ограничение его прав произошло лишь путем императорского законодательства, что повлекло за собою многочисленные интерполяции в дигестах” (стр. 48). Автор очень подробно разбирает доводы сторонников этой теории и блистательно опровергает их.

Вслед за сим автор вкратце отмечает встречающиеся в литературе попытки оправдать занимающий его институт иными соображениями, нежели конструктивными (соображениями справедливости, моментами cura et cultura, потраченными владельцем на производство, интересами третьих приобретателей и т. д.). Доказав неудовлетворительность подобных объяснений, автор переходит к выяснению задачи, которую он себе поставил, и своего метода разрешения ее.

Подлежащая разрешению задача формулируется следующим образом: “: нам следует исходить из того основного положения современного частноправного строя, что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала и что наш институт представляет исключение из этого общего принципа современного капиталистического строя.

Требуется объяснение и ответ, стало быть, отнюдь не на вопрос, почему добросовестный владелец не получает всех плодов, а, напротив, на обратный вопрос, а именно, почему ему предоставляется lucrum потребленных плодов, почему права собственника ограничиваются только наличными плодами” (стр. 120).

Что касается засим метода разрешения поставленной задачи, то автор замечает:

“Чтобы отыскать функцию института, чтобы определить потребность, вызвавшую его к жизни, как его оправдание и причину, мы обращаемся к методу определения причин, то есть к индукции. Ближайший материал для применения индуктивного метода, а именно метода различий, дают нам сами римские правила:

1. Они относятся к плодам, но не относятся к прочим приращениям; следовательно причины следует искать в отличии плодов от прочих приращений.

2. Они относятся к добросовестному владельцу, но не относятся к недобросовестному; следовательно причина коренится и в отличии bona от mala fides.

3. Они иначе относятся к fructus extantes, нежели к fructus consumpti; следовательно причина коренится и в отличии fructus extantes от consumpti” (стр. 118, 119).

Таким образом, “в окончательном результате кроется одновременное влияние трех причин. Задача состоит в определении того участия, которое следует приписать в институте каждому из трех факторов” (там же).

Только таким путем мы можем прийти к рациональному объяснению как материальной, так и формальной стороны института. После этих вступительных замечаний автор переходит к детальному выяснению значения трех факторов, определяющих институт.

Что касается прежде всего bona fides, то он доказывает, что ее нельзя отождествлять с честностью, добросовестностью, как с другой стороны mala fides не есть синоним безнравственности, недобросовестности: первая означает только незнание (извинительное заблуждение), вторая – знание (стр. 132).

Таков, по мнению автора, был и взгляд римских юристов. А если это так, то “мы должны попытаться объяснить правила о b. f. possessor из его незнания, не предполагая с его стороны никаких нравственных заслуг”. И действительно: “из извинительного незнания следует невозможность вменения вины”.

Поэтому “о fructus percipiendi не может быть и речи”. Поэтому “и разные виды consumptio извлеченных плодов не могут повлечь за собою ответственности владельца за соответственные поступки”, ибо “эти поступки являются по отношению к собственнику вещи ничем иным, как casus” (стр. 131).

Невыясненным остается только, “почему собственник не имеет права потребовать от незнающего владельца выдачи всего обогащения”. Для этого необходимо установить значение, какое имеют остальные два фактора.

Прежде всего: какое значение имеет момент consumptio? При рассмотрении этого вопроса автор заметно отступает от строгой последовательности в ходе своих рассуждений.

Он начинает с некоторых примеров физиологической и механической консумпции, долженствующих иллюстрировать то положение, что раз что потреблено, оно не может быть возвращено без нанесения несоразмерного вреда тому организму, который совершил акт потребления.

Засим автор переходит к констатированию того факта, что частное имущество в период развитой экономической жизни составляет очень сложный хозяйственный организм со строгой дифференциацией органов и функций.

Вследствие этого всякое внезапное непредвидимое изъятие какого-либо хозяйственного органа “влечет за собою несоразмерный вред, который может многократно превысить ценность недостающего органа” (стр. 139). Наоборот, “изъятие это не действует смертельно, если оно было предусмотрено в хозяйственном плане”.

Это потому, что части имущества “соединены планом будущего производства, предусмотрительностью” (стр. 140). Возвращаясь затем к bona fides, автор говорит: “с этой народнохозяйственной точки зрения, а не с точки зрения честности или нечестности следует обсуждать и объяснять правила о bona или mala fides, о знании или незнании о чужом праве”.

“Bonae fidei possessio есть опасное и вредное явление в народном хозяйстве, потому что она ведет необходимо к ошибочному хозяйственному плану”. Вред от bona fides гражданское право должно нейтрализовать ограничением осуществления тех прав, к которым bona fides как незнание относится. И действительно, римское право содержит систему норм, исполняющих эту экономическую функцию” (стр. 140, 141).

В подтверждение последнего положения следуют засим указания на римские постановления о давности владения и о возмещении издержек, произведенных владельцем чужой вещи на эту вещь.

Что же касается непосредственной темы, значения хозяйственной консумпции, в особенности поскольку она сопровождается приобретением известного эквивалента взамен уступки первоначального блага, то о ней не говорится ни слова!

Покончив указанным сокращенным порядком с понятием консумпции, автор в заключение выясняет хозяйственное значение плодов. “Существо плодов (fructus), – говорит он, – состоит в том, что они представляют потребительный фонд boni patris familias” (стр. 148). С этой точки зрения нетрудно понять, почему римское право в известных случаях (автор специально указывает на actio hypothecaria) ограничивает ответственность ответчика обязанностью выдать одни fructus extantes.

“Правило, – говорит автор в применении к закладному иску, – по которому в иске залогопринимателя к залогодателю речь может идти только о fructus extantes… санкционирует лишь нормальное хозяйство, делая возможным залогодателю, несмотря на залог имения, поступать с доходами сообразно с их назначением, то есть потреблять их” (стр. 149).

Охарактеризовав значение моментов bona fides, fructus и consumptio, автор переходит к объяснению материальной стороны интересующего его института.

“Соответственно нашему плану, – говорит он, – мы должны сперва ответить на материально-правовой вопрос: почему право оставляет незнающему владельцу lucrum плодов, если они подверглись consumptio?

Ответ гласит: потому что иное отношение к плодам, то есть хозяйственным благам, которые с точки зрения нормального хозяйства предназначены к свободному потреблению и издержанию, вело бы к потрясению и разрушению хозяйств”.

“Restitutio fructus consumpti вместе с капитальной вещью означало бы именно, что добросовестный владелец неожиданно должен извлечь из своего собственного имущества и хозяйства известную сумму денег” (стр. 151). Освобождая его от этой обязанности, “римское право гарантирует добросовестному владельцу целость его собственного хозяйства” (стр. 152).

Совсем иным представляется отношение владельца к fructus extantes. “Для того, чтобы выдать fructus extantes, нет владельцу необходимости продавать составные части собственного хозяйства и этим нарушать правильное функционирование собственного имущества; достаточно открыть склады, где находятся наличные продукты” (стр. 153).

Уже с этой точки зрения нет оснований лишать собственника этой части дохода с его вещи. Но этого мало: “fructus extantes представляют естественные сельскохозяйственные продукты”, часть которых “образуют те продукты, которые необходимы для дальнейшего хозяйства” (как-то: навоз, солома, сено, зерно для посевов и т. д.), и которые поэтому сохраняются для этих необходимых потребностей хозяйства.

“И вот, если действительный собственник имения неожиданно поставит владельца в положение mala fides и пожелает констатировать количество fructus extantes, то в обыкновенном, среднем случае, который именно должно принимать во внимание право (курсив автора), он найдет свое имение в нормальном, хозяйственном состоянии, то есть он найдет там именно те fructus в виде fructus extantes, которые необходимы для дальнейшего хозяйства.

И вот эти плоды представляют для владельца, который дальше не будет хозяйничать в имении, гораздо меньшую ценность, нежели для собственника, к которому переходит хозяйство” (стр. 162).

Другими словами, “оставляя fructus consumpti владельцу и предоставляя fructus extantes собственнику, римское право распределяет плоды между этими двумя субъектами так, что как fructus extantes, так и consumpti достаются их экономически правильным дестинатарам, и что предупреждается разрушение и расстройство в обоих хозяйствах” (стр. 164).

В заключение автор останавливается на возражениях, предъявленных против изложенной теории Эртманом и Пернисом. Из этих возражений самым серьезным является замечание Перниса, что теория автора подходит только к виндикации участков, а не движимых вещей, что и в отношении недвижимостей она предполагает виндикацию целых имений, и что наконец, если даже принять объяснение автора с этим двойным ограничением, она все-таки не представляется безупречной.

“Время, – говорит Пернис, – в которое плоды должны быть налицо, избрано произвольно и его наступление зависит от произвола виндиканта. Потому нет никакой гарантии, что цель будет правильно достигнута”: иногда под видом fructus extantes весь сбор может достаться собственнику, иногда же в имении не окажется никаких fructus extantes.

Автор признает, что эти замечания Перниса “вполне основательны по своему непосредственному содержанию”, что “действительно, fructus extantes имеют указанное им значение только при виндикации недвижимостей и здесь не всегда” (стр. 186).

Он в этом отношении настаивает лишь на том, что случаи виндикации, подходящие под его, автора, теорию, суть именно нормальные, средние случаи: “право же, особенно обычное право (кристаллизация массового опыта) применяется к тем явлениям, которые имеют значение в важнейшей для жизни по весу и количеству массе случаев” (там же).

После этого автор переходит к объяснению формальной стороны института. На вопрос: “почему ограничение прав собственника капитальной вещи проведено в той форме, что незнающий владелец получил на плоды право собственности?” – автор отвечает другим вопросом: “кто может предложить лучшее и более простое средство, нежели юридическая санкция хозяйственного плана владельца, то есть норма, по которой чужие плоды, положенные в основание хозяйственного плана владельца как его собственные, и со стороны права признаются за его собственность?” (стр. 189).

В частности, автор указывает, что благодаря такой постановке вопроса право избегает необходимости предвидеть и устранять всевозможные регрессы против незнающего владельца, что благодаря ей владелец приобретает все обыкновенные иски собственника уже на время до овладения отделенным плодом и т. д.

Эти выгоды не парализуются и тем, что на владельце лежит обязательство возвратить fructus extantes, ибо “это обязательство не лишает добросовестного владельца возможности установлять действительные вещные права, пользоваться полной защитой права собственности” и т. д. (стр. 191).

Объяснив материальную и формальную сторону института, автор в заключение останавливается на некоторых вопросах исторического свойства.

“Из предыдущего видно, – говорит он, – что положение bonae fidei possessor fructus consumptos suоs facit осуществляет в своей области важный народнохозяйственный постулат относительно правильного гражданско-правового распределения благ… возможно ли, чтобы римские юристы в эпоху, когда еще не существовало экономической теории и научной хозяйственной политики, эту теоретическую и отвлеченную идею уразумели, оценили и сознательно осуществили в институте приобретения плодов?” (стр. 192).

Автор дает на это отрицательный ответ: “: римские юристы сами не понимали экономического значения нашего института, тем не менее на практике они правильно осуществили изложенный постулат” (стр. 193).

“Если римское право развивалось удачно путем конкретных решений, – говорит он дальше, – то это следует объяснить вовсе не соображениями римских юристов по поводу конкретных случаев, а массовым воздействием житейских фактов, ведущим к торжеству и жизнеспособности решений, удачных в массе случаев, и устраняющим положения, может быть, удачные в конкретных делах, их породивших, но дискредитируемые преобладающею массою опыта” (стр. 196).

Это не значит конечно, оговаривается засим автор, чтобы римские юристы вообще не размышляли над отдельными правовыми институтами и не создавали соответственных общих теорий. Но только “эти теории оказывались обыкновенно бессильными, если они вели к решениям, противным внушительной, хотя и бессознательной тенденции массового опыта” (стр. 196).

Между прочим, и “наш институт принадлежит к числу таких, для которых римские юристы создали (весьма неудачную) объяснительную и оправдательную теорию, и притом теория эта играла в свое время известную роль при решении частных вопросов, но в конце концов институт достиг правильного развитая вопреки ложной теории” (стр. 197).

Теория, о которой здесь говорится, есть теория cura et cultura; ее защищал, между прочим, Помпоний, который проводил ее и в частных своих решениях; против нее возражал Юлиан; ко времени Павла она уже утратила всякий кредит и не оказывала более влияния на практику.

В заключение автор указывает, что “право приобретения плодов первоначально римские юристы распространяли только на самый частный и важный случай bonae fidei possessio, на владение в виде собственности”. Лишь позднее оно было применено и к путативным вещным правам пользования (стр. 203).

Мы переходим к заключительной, третьей части исследования г. Петражицкого. В начале ее автор делает некоторые “положительные цивильно-политические предложения”, которые сводятся к тому, что “те хозяйственно-политические соображения, которыми мы старались оправдать и объяснить римские правила о fructus suos faсеrе, сохраняют свое значение и для современного общественного быта, так что, принимая их во внимание, сознательная современная цивильная политика приводит к требованию тех же юридических норм, которые путем бессознательного развития возникли в римском праве” (стр. 228).

Засим идет “критический очерк отношения новых законодательств к вопросу о правах добросовестного владельца на плоды”. Предварительно автор дает общую характеристику отношения новых гражданских уложений к римскому праву. Характеристика получается очень нелестная. Новые кодексы уже не представляют собою “естественной кристаллизации бессознательной народной эмпирики”.

Но их нельзя назвать и “продуктом сознательного, научного цивильно-политического мышления”. Они составляют какое-то mixtum compositum из разных, не всегда правильно понятых положений римского и германского права, смешиваемых в различных пропорциях, причем “компиляция составляется подчас вообще или отчасти не столько на основании первоисточников – римского и германского права, сколько по более или менее искаженным копиям этих первообразов” (стр. 252), а именно по учебникам римского права – с одной стороны, по другим уже составленным раньше уложениям-компиляциям – с другой.

После этих общих замечаний автор переходит к критике постановлений французского, итальянского, австрийского и прусского гражданских уложений (§ 26).

Далее особый параграф (§ 27) посвящен правилам нового общегерманского гражданского уложения, которые разбираются автором чрезвычайно подробно. Наконец, последний параграф (§ 29) рассматривает распределение доходов между собственником и добросовестным владельцем по 1-й части X т. Св. Зак.

Что касается приложений к книге, то в первом, озаглавленном “модные лозунги юриспруденции”, автор восстает против “приобретшей в течение последних десятилетий господство практическо-догматической школы романистической юриспруденции”.

Он обвиняет ее в тенденциозном перетолковывании источников, оправдываемом гласно или негласно соображениями практической пользы или целесообразности, в скептическом и даже враждебном отношении к юридической “логике”, к “понятиям”, к последовательности мышления”, и, в связи с этим, в фальсификации – благодаря употреблению различных софистических приемов, юридического метода.

Ближайшую причину этих нежелательных и ненаучных тенденций автор усматривает “в смешении логики, логической переработки известных данных и логических процессов с теми данными, из которых мы исходим” (стр. 382): лозунги практической школы “сводятся к тому, чтобы делать юридические выводы из неюридических посылок и выставлять юридические положения без обоснования их юридическими данными” (стр. 383).

Такому смешению понятий в свою очередь содействуют два момента: во-1-х, отсутствие самостоятельной науки цивильной политики, которая, исходя, в противоположность позитивной юриспруденции, не из легального материала, а из психологических, экономических и др. данных, систематически подготовляла бы сознательную реформу положительного права, и во-2-х, алогический, чисто эмоциональный характер большинства тех явных или скрытых неюридических соображений, по которым представители названного направления отступают от строгой последовательности в ходе своих рассуждений: автор имеет в виду частые ссылки на так называемый юридический такт, юридическое чутье, чувство справедливости, практический инстинкт и т. д., которыми нередко оправдываются тенденциозные выводы в области толкования и разработки положительного права.

Мрачными красками рисует автор далее тот вред, который влекут за собой подобные тенденции и приемы. Они подрывают в общественном сознании принцип законности, подкапываются под два главные устоя всякой науки: 1) основной субъективный принцип науки – принцип правдивости, и 2) основной объективный принцип – принцип “достаточного основания, – они ведут наконец к апатии в области политики права, возбуждая “ложное представление, будто для развития гражданского права не требуется законодательной реформы его…, а достаточно перетолковывания действующего права сообразно с появляющимися новыми интересами, достойными защиты” (стр. 401).

В заключение автор, останавливаясь на облюбованной им новой науке, замечает, что лозунги модной юриспруденции конечно не являются единственной причиной низкого уровня цивильной политики как законодательной деятельности и отсутствия ее как теории, как самостоятельной науки.

“Политика права существовала и развивалась прежде в виде дисциплины так называемого естественного права. Падение школы естественного права означает прекращение развития политики права и в частности науки цивильной политики” (стр. 419).

Падению этой школы способствовали отчасти причины, вне ее лежащие, но в весьма значительной степени и причины, коренящиеся в ней самой, – и прежде всего “отсутствие строго научного метода разработки положений этой науки” (стр. 420).

“Проповедь в пользу возвращения к решению задач школы естественного права и основания науки политики права останется пустым словом, пока не будет выработан научный метод, путем которого мы можем в области политики права достигнуть прочных результатов, и пока не будет доказана плодотворность и действительная научная сила этого метода” (стр. 421). Ближайшая задача и заключается в выработке такого научного цивильно-политического метода.

Второе приложение озаглавлено: “обязанности юриспруденции в России”. Автор в нем доказывает, что ввиду весьма неудовлетворительного состояния нашего гражданского законодательства и ввиду приближения реформы его программа науки политики права и ее осуществление по мере сил и возможности получает у нас особенное значение, и что поэтому все внимание русской юриспруденции должно быть направлено именно в эту сторону.

II

Приступая к критической оценке труда г. Петражицкого, мы прежде всего не можем не отметить две характерные особенности его: богатство идейного содержания, с одной стороны, и избыток полемического задора – с другой.

В том и другом отношении настоящий труд отражает в себе все достоинства и недостатки ученой физиономии высокоталантливого автора, имя которого еще с первых шагов его на ученом поприще успело приобрести заслуженную известность за границей и у нас: с одной стороны – смелое новаторство на почве большой эрудиции, острая и тонкая критика, живая научная интуиция, с другой стороны – глубокая, даже прямо фанатическая вера в непогрешимость собственных взглядов, идущая рука об руку с несколько заносчивым тоном по отношению к его предшественникам и вообще всем несогласно мыслящим или даже просто допускающим “фигуру умолчания” в отношении затрагиваемых автором новых проблем и методологических приемов: он даже не прочь обвинить таковых в скудоумии, завистливости, недобросовестности (ср. примеч. на стр. 285 о jalousie de métier, а также примеч. на стр. 424 об отношении русских юристов к пропагандируемой им новой науке цивильной политики).

Мы не имеем основания по поводу данного труда автора, центр тяжести которого заключается в разработке специального вопроса из области римского права, входить в подробную оценку общих его научных взглядов. Заметим лишь, что мы считаем создание особой науки цивильной политики делом неосуществимым.

Прежде всего, о такой науке не может быть речи уже потому, что объекты науки и политики нетождественны: наука имеет дело с тем, что есть, политика (как отрасль искусства) – с тем, что должно быть.

Отсюда вытекает другое, весьма важное различие: научные положения поддаются объективной проверке, мы всегда в большей или меньшей степени в состоянии удостовериться в правильности дедуктивных выводов, делаемых из допущенных нами предположений, путем сличения их с фактами. В области политики это невозможно.

Ее построения, впредь до проведения их в жизнь, всегда остаются гадательными. Отсюда следует, что в этой области недостижима объективная достоверность, а в лучшем случае глубокая субъективная уверенность в себе, своих приемах и выводах.

Этим объясняется третья, характерная особенность политики: решающее влияние, которое оказывают на ее построения личные, субъективные идеалы, убеждения и увлечения исследователя; с этими моментами, конечно, приходится считаться и в научных исследованиях, но там их влияние умеряется логикою фактов.

Если все это так, то вместе с тем очевидно, что чем сложнее и изменчивее область интересующих исследователя явлений, тем менее возможным становится учесть все те факторы, которыми обусловливается правильность делаемых нами выводов.

Вот почему мы и считаем, что о цивильной политике в смысле сколько-нибудь целостной системы идеального гражданского права, претендующей на научную обоснованность, ни в ближайшем, ни в более отдаленном будущем речи быть не может.

Не о новой науке цивильной политики, а о новом цивильно-политическом методе разработки права, который дополнял бы методы догматический, исторический и сравнительный, следует заботиться.

Что такой метод необходим и что применение его при разработке вопросов права de lege ferenda способно привести к самым плодотворным результатам, – этому блестящим доказательством служат как настоящие, так и прежние труды нашего автора даже в тех частях, в которых не приходится соглашаться с ним.

Тем не менее и в этой области следует остерегаться увлечений. Формулировать новые методические принципы очень нелегкое дело. Автор в настоящем труде делает попытку подобного рода. Он устанавливает два таких принципа: принцип годного дестинатара и принцип мотивации и этического воздействия.

Первый гласит: “Так как всякая норма имущественного права ведет к известному перемещению хозяйственных благ, то при оценке последствий каждой нормы имущественно-гражданского права следует обращать внимание, не оказывает ли она положительного или отрицательного влияния на народное благосостояние вследствие того, что перемещение блага является в то же время увеличением или уменьшением его ценности” (стр. 223, 224).

Второй формулируется следующим образом: “Так как люди применяют свое поведение к действующему праву и, в частности, в последнем находят мотивы для таких или иных поступков, то для оценки каждой позитивной или проектируемой нормы права следует обратить внимание на то, какие мотивы она создает, какое поведение (полезное или вредное, в частности для народного хозяйства) она вызывает и как она при постоянном воздействии на народ отражается на его характере” (стр. 224).

Нетрудно убедиться, что эти принципы не только чисто формальные (иными методологические принципы, конечно, и не могут быть), но и до крайности неопределенные. В особенности этот упрек относится ко второму принципу.

Какое поведение полезно, какое вредно, – это вопрос, на который даются самые разнообразные ответы, смотря по субъективной точке зрения заинтересованных лиц. Выработка соответствующих объективных критериев – дело отдаленного будущего.

Пока таковые не будут установлены, личные, субъективные взгляды исследователя, его симпатии и антипатии и в этой области должны будут играть первенствующую роль.

Что при таких условиях применяемый автором цивильно-политический метод не составляет панацеи против всех зол современной цивилистики, что и при применении его ошибки, и даже крупные ошибки, неизбежны, – это настолько ясно, что, пожалуй, не стоило бы и говорить об этом, если бы победный тон автора не заставил нас остановиться на этом пункте.

Во всяком случае мы считаем долгом заметить, что мы сказанным отнюдь не желаем умалить заслуг г. Петражицкого, которые мы высоко ценим, мы только предостерегаем от слепой веры в единоспасительность и непогрешимость его метода.

Что подобная вера была бы неуместна, тому лучшим доказательством служит настоящий его труд, при оценке которого не следует упускать из виду, что он является в свет не впервые.

Мы начнем наш критический разбор этого труда с указания тех пунктов, по которым мы присоединяемся к взглядам автора. В этом отношении прежде всего нельзя не указать на превосходный догматический анализ римского института приобретения плодов добросовестным владельцем.

Не менее удачна глубокая и тонкая критика конструктивных, интерполяционной и трудовой теорий института. Наконец, мы не можем не выразить своего полного сочувствия и основной, руководящей мысли автора о необходимости применения к данному институту при обсуждении его de lege lata и de lege ferenda цивильно-политической точки зрения.

Вместе с тем, однако, мы должны заметить, что, на наш взгляд, специальный народнохозяйственный постулат, с точки зрения которого должен быть обсуждаем наш институт, формулирован автором неправильно.

Он полагает, что этот постулат воплощен в соответствующих постановлениях римского права, восторгается ими, осуждает современные законодательства за допущенные ими уклонения от римского права и требует восстановления этих постановлений в будущих гражданских кодексах.

Мы считаем все эти утверждения автора продуктом увлечения и надеемся доказать, что, исходя из его же посылок, мы необходимо должны прийти к совершенно иному цивильно-политическому постулату, нежели тот, который пропагандируется автором, а именно к принципу ограничения ответственности добросовестного владельца наличным обогащением его.

Независимо от этого мы имеем представить и ряд других возражений, касающихся частью самих методологических приемов автора, частью результатов, достигаемых ими.

Что касается прежде всего первого пункта, то мы выше подробно изложили ход аргументации автора. Автор исходит из того положения, что наш институт составляет исключение из того основного положения современного частноправного строя, согласно которому собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала.

В частности, основание, по которому римское право оставляет незнающему владельцу lucrum плодов, если они подверглись consumptio, заключается в том, что “иное отношение к плодам, то есть хозяйственным благам, которые с точки зрения нормального хозяйства предназначены к свободному потреблению и издержанию, вело бы к потрясению и разрушению хозяйств” (стр. 151); освобождая добросовестного владельца от обязанности возвращения fructus consumpti, римское право гарантирует ему целость его собственного хозяйства.

Это рассуждение было бы безукоризненно, если бы не своеобразное понимание автором понятия консумпции. Дело в том, что он под consumptio понимает не только потребление плодов в тесном смысле, но также изъятие их из хозяйства с получением взамен этого какого-нибудь денежного или иного эквивалента.

С точки зрения позитивного римского права, против этого ничего нельзя возразить. Но оправдывается ли такое понимание consumptio и с точки зрения цивильно-политической?

Обратимся к аргументации автора и посмотрим сначала, как он устанавливает понятие консумпции. Если бы, говорит он на странице 29, понятие fructus extantes обнимало собою и эквивалент за отчужденные плоды, то, ввиду допущения источниками vindicato fructuum extantium против недобросовестного владельца, пришлось бы признать, что собственник может виндицировать у недобросовестного владельца эквивалент за отчужденные плоды.

Но этот вывод представляет юридический абсурд, так как malae fidei possessor, отчуждая плоды, приобретает по traditio право собственности на соответствующий эквивалент. А если это так, то понятие fructus extantes никоим образом не может обнимать эквивалент за проданные плоды.

Вот собственно и все, что мы находим у автора по вопросу об объеме понятия консумпции. Правда, он в другом месте (стр. 132 и сл.) возвращается к этому понятию, пытаясь разъяснить хозяйственное значение консумпции, но дело ограничивается приведением нескольких примеров физиологической и механической консумпции.

Самый же интересный вопрос – о хозяйственном значении консумпции в смысле возмездного отчуждения плодов – даже не затрагивается. Вместо этого мы встречаем пространные рассуждения о взаимной зависимости частей развитого хозяйства, о различии между постоянным и оборотным капиталом, о вреде внезапного изъятия какой-нибудь отдельной составной части из хозяйственной машины, – рассуждения настолько общие и неопределенные, что ими может быть оправдано невозвращение не только fructus consumpti, но и fructus extantes, и даже главной вещи, составляющей объект спора.

Таким образом, объем консумпции всецело выводится из особенностей римского процессуального строя. Подобный прием прежде всего противоречит тому, что сам автор говорит на странице 222.

Здесь он замечает, что “весьма часто (особенно в последнее время) различные положения и институты римского права или их историческое развитие объясняются с точки зрения особенностей римского процесса и его изменений.

Подчас крупные и существенные принципы римского права выводятся из мелких особенностей римского процесса, и такое кажущееся или действительное соответствие считается достаточно глубоким объяснением принципов материального права.

И в этой области научные приемы современного романизма нуждаются в критической проверке, и многие из современных теорий этого рода необходимо устранить и опровергнуть вследствие их поверхностности”.

Это совершенно справедливо, как справедливо и дальнейшее замечание автора, что “на самом деле процесс есть только одно из средств осуществления материальных принципов права, и как правила процесса, так и материальные положения права, равно изменения тех и других представляют функцию и последствия лежащей глубже (в народном опыте и воздействии его на народную психологию) причины”.

Но почему же г. Петражицкий сам не избегает приемов, которые он так резко осуждает в других? Почему не указывает он нам той внутренней причины, которая оправдывает подведение под понятие fructus consumti не только плодов, потребленных и отчужденных на безвозмездном основании, но и тех плодов, взамен которых владелец получил тот или иной эквивалент?

Разве хозяйственное значение консумпции в том и другом случае одинаково? Достаточно, думается нам, поставить вопрос в такой форме, чтобы дать на него отрицательный ответ.

Мы с своей стороны по крайней мере решительно отказываемся понимать, почему возврат натуральных fructus extantes не подрывает целости собственного хозяйства владельца, а возврат цивильных fructus или эквивалента, полученного при отчуждении натуральных плодов (поскольку то и другое ко времени предъявления иска еще находится налицо), должен оказать разрушительное влияние на хозяйство его.

Если же никакой разницы между теми и другими в указанном смысле не существует, то значит римское понятие fructus consumpti не может быть оправдываемо теми цивильно-политическими соображениями, из которых исходит автор.

Напротив, руководствуясь этими соображениями, мы de lege ferenda должны требовать исключения из понятия consumptio случаев возмездного отчуждения плодов.

В подтверждение этого мы можем сослаться даже на слова самого автора, который на странице 231, впадая в явное противоречие с самим собою, следующим образом оправдывает de lege ferenda освобождение добросовестного владельца от обязанности возмещения потребленных плодов: “Bonae fidei possessor по извинительному заблуждению был убежден в своем праве на извлечение и потребление доходов, и освобождение его от неожиданной и подчас весьма жестокой необходимости добыть и возместить соответственную ценности потребленных плодов сумму не может оскорблять правосознания участников и публики: “на нет суда нет””.

До очевидности ясно, что здесь автор сам исключает из понятия потребления случаи возмездного отчуждения плодов и что вместе с тем эти слова абсолютно не вяжутся с защитой римского принципа.

Приведенное возражение, однако, не единственное, которое можно сделать против этого принципа. Мы до сих пор рассматривали только первую половину его, гласящую, что bonae fidei possessor fructus consumptos suos facit.

Остановимся теперь на второй его половине, согласно которой fructus extantes во всяком случае подлежат выдаче собственнику. Автор оправдывает это правило двумя соображениями.

Во-первых, возврат fructus extantes не ложится тяжелым бременем на владельца, ибо “для того, чтобы выдать fructus extantes, нет владельцу необходимости продавать составные части собственного хозяйства и этим нарушать правильное функционирование собственного имущества; достаточно открыть склады, где находятся наличные продукты” (стр. 153).

Во-вторых, “в обыкновенном, среднем случае, который именно должно принимать во внимание право… эти плоды представляют для владельца, который дальше не будет хозяйничать в имении, гораздо меньшую ценность, нежели для собственника, к которому переходит хозяйство” (стр. 162).

Мы не будем останавливаться на втором из этих соображений, весьма условное значение которого уже в достаточной мере выяснено Пернисом.

Заметим только, что во всех тех случаях, в которых объектом виндикации являются как отдельные животные, так в особенности целые стада, – еще большой вопрос, для кого из заинтересованных лиц, для собственника ли или владельца, соответствующие fructus extantes, как-то: приплод, шерсть, молоко, жир, “в среднем случае” имеют большую ценность, притом не с частнохозяйственной, а именно с народнохозяйственной точки зрения: допустим, например, что владелец ведет молочное хозяйство или торгует мясом или шерстью…

Автор, считаясь исключительно со случаями виндикации недвижимостей, по-видимому считает указываемые нами случаи величайшей редкостью, так как он замечает, что “fructus extantes как естественные сельскохозяйственные продукты сами по себе имеют почти исключительное значение в поземельных отношениях и спорах, что доходы движимых вещей в громадном большинстве случаев сразу относятся к категории fructus consumpti” (стр. 186). Нам кажется, что автор в данном случае несколько увлекся.

Обращаясь засим к утверждению его, что выдача наличных естественных плодов нисколько не обременительна для собственного хозяйства владельца, мы и с этим положением не можем согласиться.

Автор упускает из виду все те случаи, в которых владелец по поводу имеющихся у него наличных продуктов успел уже войти в сношения с третьими лицами: допустим, например, что весь урожай, сложенный в амбарах, уже продан, быть может даже под неустойкой, но только еще не передан; быть может, и деньги за него были уже получены владельцем и в значительной мере израсходованы им.

Все это не лишает ведь соответствующие плоды характера fructus extantes, ибо третий контрагент не успел еще приобрести спасительного вещного права на них. С другой стороны, обязанность возврата этих плодов не освобождает владельца от его договорных обязанностей по отношению к его контрагенту.

Как может он исполнить их, не делая заимствований из собственного имущества? И как можно восторгаться цивильно-политическою мудростью правила, которое упускает из виду такие постоянно встречающиеся на практике случаи?

Резюмируя сказанное, мы приходим к выводу, что римский принцип об удержании fructus consumpti и о возврате fructus extantes не согласуется с началами здравой цивильной политики и, в частности, не может быть оправдан теми цивильно-политическими соображениями, из которых исходит автор. Притом он противоречит не только “принципу годного дестинатара”, но и “принципу мотивации и этического воздействия”.

Дело в том, что возврату подлежат лишь fructus extantes tempore litis contestatae (l. 4 § 2 D. fin. reg. 10,1, l. 22 С. de R. V. 3,32). Но литисконтестация не совпадает с моментом действительной scientia ответчика о том, что к нему предъявлен иск, или, как выражаются обыкновенно, с моментом инсинуации.

Литисконтестация в классическом праве составляла заключительный момент производства in jure, в юстиниановском праве lis contestata est post narrationem propositam et contradictionem objectam (l. 14 § 1 C. de jud. 3,1).

Вследствие этого ответчику открывалась широкая возможность воспользоваться промежуточным временем между инсинуацией и литисконтестацией в своем интересе и во вред интересам истца.

Какой соблазн для добросовестного владельца поторопиться с превращением на всякий случай всех fructus extantes в consumpti, то есть продать их до наступления момента литисконтестации!

Быть может, автор нам на это возразит, что корень зла в данном случае заключается не в материально-правовой, а в процессуальной стороне института, что этой стороны вопроса он намеренно не касался, и т. п.

Нельзя, однако, не заметить, что беспристрастная оценка римского правила немыслима без всестороннего освещения его не только с материально-правовой, но и с процессуальной стороны. Ведь в жизни одного от другого нельзя отделить.

Мог ли бы, например, автор, если бы он принял во внимание указанную сторону вопроса, написать следующие строки: “наконец, a priori и без статистических данных можно утверждать, что в массе случаев в имении в виде fructus extantes найдутся главным образом, почти исключительно те продукты, которые имеют значение для дальнейшего хозяйства” (стр. 186).

Мы полагаем, что ввиду изложенного это утверждение несколько рискованное, в особенности, если принять во внимание, что, по замечанию самого же автора, “bona (и mala) fides представляют явления этически безразличные, бесцветные” (стр. 126), так что “в среднем случае” не приходится уповать на “добросовестность” добросовестного владельца.

Итак, римский принцип ни с какой точки зрения не мирится с началами здравой цивильной политики. Возникает двоякий вопрос: во-первых, в силу чего этот принцип получил признание в положительном римском праве и, во-вторых, каким иным принципом, с точки зрения цивильно-политической, он должен быть заменен.

Мы не имеем, конечно, возможности в настоящем критическом разборе дать подробный ответ на эти оба вопроса. Отметим лишь вкратце наш взгляд на дело.

Что касается прежде всего второго вопроса, то мы полагаем, что единственный принцип, вытекающий из цивильно-политических посылок, формулированных г. Петражицким, есть принцип ограничения ответственности добросовестного владельца наличным обогащением.

Принятием этого принципа устраняется та двойная несообразность, к которой приводит на практике римское начало: во-первых, из числа fructus consumpti исключаются наличные цивильные плоды и наличный эквивалент, полученный при отчуждении натуральных плодов, или иначе, владелец сохраняет только плоды, действительно потребленные или безвозмездно отчужденные им, то есть те именно плоды, возмещение которых действительно было бы для него невозможным без нарушения целости собственного (в материальном, а не формально-юридическом смысле) имущества, тогда как наличный эквивалент и наличные fructus civiles подлежат выдаче собственнику.

Против этого, пожалуй, можно бы было возразить, что это не всегда удобно, например, если наличный эквивалент состоит в домашней утвари и т. п.

Но для таких случаев всегда есть исход: стоит только предоставить владельцу альтернативное право выдать либо самую утварь etc., либо денежную стоимость ее, как это mutatis mutandis было установлено в римском праве для ответчика по a. Faviana и Calvisiana (l. 1 § 12 и 13 D. de bоn. libert. 38.2).

Во-вторых, натуральные fructus extantes подлежат безоговорочной выдаче лишь постольку, поскольку владелец по поводу них не вступил в какие-нибудь обязательственные отношения с третьими лицами, связанные с правом регресса этих лиц против владельца; поскольку же возникли подобные отношения, они остаются в силе, и владелец обязан лишь цедировать собственнику свои иски против указанных третьих лиц.

К этому остается прибавить, что указанная льготная ответственность добросовестного владельца должна прекратиться во всяком случае не позже момента инсинуации, то есть того момента, когда он оповещен о предъявлении к нему иска.

Сверх того необходимо заметить, что указанный принцип должен быть положен в основание разрешения не только вопроса о распределении плодов между собственником и владельцем, но и остальных вопросов, порождаемых отношением между указанными лицами.

В частности, мы при этом имеем в виду вопрос о возмещении добросовестному владельцу ex causa onerosa эквивалента, уплаченного им в свое время за спорную вещь.

Огромное практическое значение этого вопроса, с которым стоит в неразрывной связи вопрос о праве регресса добросовестного владельца против его правопредшественника, не может, конечно, подлежать никакому сомнению. Автор и на этом пункте совершенно не останавливается.

Подобное умолчание, наравне с игнорированием момента литисконтестации, составляет не простой пробел, а крупную ошибку в самом плане исследования, свидетельствуя о том, что автор недостаточно уяснил себе разницу между догматическим и цивильно-политическим изучением институтов гражданского права.

Догматик может без ущерба для дела подвергнуть исследованию какую-нибудь одну сторону данного института, не затрагивая, по крайней мере ex professo, остальных его сторон.

Положение цивильного политика совсем иное: он обязательно должен иметь в виду все жизненное отношение в целом, которое регулируется данною совокупностью норм, так как на практике все стороны его неразрывно связаны между собою, неотделимы друг от друга.

Ввиду этого цивильно-политическая оценка одной какой-нибудь стороны данного института вне связи с остальными должна быть признана с методологической точки зрения неправильною, а по существу добываемых таким путем результатов по меньшей мере неубедительною, так как только случайно может привести к правильным выводам. В данном случае она, как мы видели, к таковым не привела.

Обращаясь засим ко второму из поставленных выше вопросов, к вопросу о том, в силу чего разбираемый нами принцип получил признание в положительном римском праве, мы должны заметить, что, на наш взгляд, главным основанием для выработки этого принципа послужило именно то обстоятельство, что владелец не мог требовать от собственника возмещения уплаченного в свое время за спорную вещь эквивалента.

Отказаться от этого исстари установившегося правила консервативная римская юриспруденция не решилась. Но зато она (сознательно или бессознательно, этого мы не беремся решить) попыталась смягчить те экономически невыгодные последствия, которые должно было повлечь за собою строгое проведение этого начала для хозяйства добросовестных владельцев.

Этой именно тенденцией объясняется, во-первых, широкое толкование понятия fructus consumpti и, во-вторых, установление правила, что выдаче подлежат только fructus extantes tempore litis contestatae.

Сохраняя эквивалент за отчужденные плоды и fructus civiles, добросовестный владелец легче может помириться с тем, что ему не возвращается уплаченный в свое время эквивалент за спорную вещь, – возвращая только плоды, имеющиеся налицо в момент литис контестации, он получает возможность ликвидировать свои отношения к третьим лицам по поводу этих плодов, возникшие, но еще не закончившиеся до предъявления иска, и тем избегнуть ответственности пред ними за неисполнение своих договорных обязанностей.

В подтверждение сказанного мы можем даже сослаться на историческое свидетельство, именно на l. 54 D. de a. r. d. 41, 1, – фрагмент, который цитируется и г. Петражицким в доказательство того, что на первых порах “институт приобретения плодов признавался только по отношению к bonae fidei emptores” (стр. 204).

В пользу этого предположения говорит также “то характерное обстоятельство, что и в прочих местах источников, относящихся к нашему институту, римские юристы обыкновенно традиционно говорят bonae fidei emptor, а не bonae fidei possessor, так что защищаемое ими предположение не является простым гаданием без основания и объяснительной пользы, а обладает легитимацией научной гипотезы” (там же). – К сожалению, г. Петражицкий не использовал надлежащим образом свое верное наблюдение.

С другой стороны, сказанному не противоречит и то обстоятельство, что в одном случае – именно при hereditatis petitio, льготная ответственность добросовестного владельца кончается уже с момента инсинуации (l. 20, § 11, l. 25, § 7. D. de H. P. 5, 3).

Это исключение, напротив, подтверждает правильность нашего взгляда: оно объясняется тем, что bonae fidei possessor hereditatis отвечает только наличным обогащением (l. 25, § 11-16, D. eod.). При таких условиях не было основания давать ему отсрочку для ликвидации его отношений с третьими лицами.

В заключение еще одно замечание. Быть может, нам возразят, что защищаемый нами принцип и римское правило, как явствует из наших же рассуждений, в практическом результате очень близко подходят друг к другу, что обоими достигаются одни и те же цели, только различным путем. Такое возражение было бы неосновательно.

Защищаемый нами принцип безусловно обеспечивает в лице добросовестного владельца интересы народного хозяйства, успех же римского принципа зависит от массы непредвидимых случайностей.

Допустим, что владелец успел провладеть спорной вещью в течение лишь незначительного срока времени, что запроданные им плоды ко времени предъявления иска еще составляют fructus pendentes, и т. д., и т. д., во всех подобного рода случаях римский принцип не спасет его хозяйства от серьезного урона.

С другой стороны, этот же принцип для владельцев ex causa lucrativa создает ничем не оправдываемую привилегию. Таким образом, он во всех отношениях уступает принципу ограничения ответственности добросовестного владельца наличным обогащением.

Покончив с основным тезисом автора, мы остановимся теперь на крупном промахе, допущенном им при методологической формулировке thema probandum. Мы говорим о рассуждениях автора на стр. 118 и сл., озаглавленных: “наша задача и метод решения”.

В указанном месте автор, желая установить причины, породившие институт приобретения добросовестным владельцем в бесповоротную собственность fructus consumpti, замечает: “чтобы отыскать функцию института, чтобы определить потребность, вызвавшую его к жизни как его оправдание и причина, мы обращаемся к методу определения причин, то есть к индукции. Ближайший материал для применения индуктивного метода, а именно метода различий, дают нам сами римские правила:

1) они относятся к плодам, но не относятся к прочим приращениям; следовательно причины следует искать в отличии плодов от прочих приращений;

2) они относятся к добросовестному владельцу, но не относятся к недобросовестному; следовательно причина коренится и в отличии bona от mala fides;

3) они иначе относятся к fructus extantes, нежели к fructus con-sumpti; следовательно причина коренится и в отличии fructus extantes от consumpti.

Напротив, основания института не следует искать во владении в виде собственности, в давностном владении, в titulus verus или putativus… и т. д., потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств, как мы убедились, остается без влияния на институт.

Несмотря на упрощение задачи вследствие устранения этих осложнений негодным материалом, вопрос остается очень сложным ввиду взаимодействия трех указанных факторов.

В окончательном результате кроется влияние трех причин. Задача состоит в определении того участия, которое следует приписать в институте каждому из трех факторов.

Для этой цели мы должны привлечь такие явления гражданского права, в которых названные факторы в других комбинациях и сочетаниях проявляют различное или аналогичное действие” (стр. 118-119).

Все это рассуждение производит очень странное впечатление. Прежде всего, оно грешит явным смешением внешних и внутренних признаков, характеризующих исследуемый институт, с причинами, вызвавшими этот институт к жизни.

В самом деле, откуда автор взял, что причин института именно три, а не больше, и что их следует искать: 1) в отличии плодов от прочих приращений; 2) в отличии bona от mala fides, и 3) в отличии fructus extantes от fructus consumpti? Этот материал, говорит он, доставили ему сами римские правила.

Выходит, значит, что в правиле bonae fidei possessor fructus consumptos suоs facit причинами suos facere или lucrari являются: 1) bona fides; 2) fructus и 3) consumptio. Это идеально просто, но абсолютно неверно.

Bona fides, fruсtus и consumptio, конечно, не суть причины или факторы нашего института, а представляют собою только: первый момент – внутренний, а остальные два – внешние признаки или критерии, при наличности которых признается существование того правоотношения, которое составляет сущность данного института.

Римское правило говорит нам: если владелец извлек какие-нибудь выгоды из спорной вещи, то он сохраняет их за собою, не будучи обязан возместить их стоимость: 1) раз он действовал bona fide; 2) раз эти выгоды заключаются в извлечении плодов, и 3) раз эти плоды были консумированы.

Другими словами, указанные моменты суть лишь условия применения данного правила на практике, а не причины, вызвавшие соответствующий институт.

Отсюда ясно, что правильная формулировка того вопроса, который желает разрешить автор, должна гласить: мы знаем, что наш институт характеризуется тремя критериями: bona fides, fructus и consumptio. Надлежит указать причины, по которым именно эти моменты, а не какие-либо иные были выдвинуты на первый план.

При такой постановке вопроса само собою отпадает, конечно, и произвольное ограничение причин института тремя. Но вместе с тем исчезает и кажущаяся почва для применения индуктивного метода различий.

Непонятно, как автор мог вообще заговорить об этом методе и допустить мысль о применимости его в области исследования социальных явлений.

“Правило, – говорит Милль, – которое выражает руководящее начало метода разницы, может быть выражено так: …если случай, в котором исследуемое явление наступает, и случай, в котором оно не наступает, совпадают во всех обстоятельствах, кроме одного, встречающегося только в первом случае, то обыкновенно составляющее единственную разницу двух случаев есть действие, или причина, или необходимая часть причины явления”.

Дальше Милль поясняет, что “метод разницы есть преимущественно метод искусственного опыта (эксперимента)”, так как “два случая, которые предстоит сравнить, должны быть совершенно сходны во всех обстоятельствах, за исключением того, которое мы пытаемся исследовать”, природа же, благодаря сложности ее явлений, “обыкновенно не представляет нам опыта того рода, какой требуется методом разницы” (Милль, Логика, пер. Лаврова, т. I, стр. 447, 448).

Достаточно принять во внимание эти соображения и вспомнить, что социальные явления принадлежат к числу самых сложных явлений, не допускающих притом применения экспериментального анализа, чтобы уже a priori признать мысль автора о возможности применения к ним метода разницы крупной методологической ошибкой.

Этим мы, конечно, не отрицаем пользы делаемых автором сопоставлений между исследуемым им институтом и другими, “в которых названные факторы (то есть bona fides, fructus, consumptio) в других комбинациях и сочетаниях проявляют различное или аналогичное действие.

Но только такие сравнительные сопоставления ничего общего с индуктивным методом различия не имеют. Если бы на этот счет могло существовать еще какое-нибудь сомнение, то достаточно взглянуть на те результаты, которых автор достигает своими сопоставлениями: они представляют полную reductio ad absurdum его взгляда.

В самом деле, автор (на стр. 119) отмечает, что правило о том, что одни fructus extantes подлежат выдаче, применяется не только к добросовестному владельцу, но и к дарителю, который после перенесения (per mancipationem) права собственности удерживает в своем владении подаренный участок (l. 41 § 1 D. de re jud. 42,1), а также к ответчику по закладному иску (l. 16 § 4 D. de pign. 20,1), несмотря на то, что ни в том, ни в другом случае bona fides не играет никакой роли, что автор сам и отмечает (стр. 149, 155).

Какой же из этого, с точки зрения самого автора, вытекает вывод? Очевидно тот, что bona fides в выработке правила об удержании fructus consumpti не играет никакой роли.

Действительно, раз это правило применяется и в таких случаях, где имеется налицо bona fides, и в таких, где bona fides отсутствует, то значит, по правилам индуктивного метода, bona fides представляет собою момент безразличный, то есть никакой связи между этим моментом и удержанием fructus cousumpti ни в каком случае не существует.

Но такой вывод в применении к bonae fidei possessio составляет явную нелепость и опровергается всем тем, что сам автор в других местах своей книги говорит о важном значении bona fides для уразумения нашего института. В чем же тут дело?

Ни в чем ином, как в принципиально неправильной точке зрения автора. Раз мы уяснили себе, что bona fides и остальные упоминаемые автором моменты не суть причины suos facere, и что индуктивный метод различий в данном случае неприменим, то все затруднения отпадают.

Действительно, с нашей точки зрения нет ничего удивительного в том, что одно и то же право удержания консумированных плодов признается и за добросовестным владельцем, и за донатаром, и за ответчиком по закладному иску, хотя соответствующие институты в остальном (то есть кроме моментов fructus и consumptio) характеризуются различными признаками: ибо раз причины, порождающие те или иные институты права, не тождественны с внешними и внутренними признаками, характеризующими эти институты, то тем самым указанный нами факт теряет всю свою загадочность: мало ли какие соображения могли привести к признанию желательности однородного разрешения вопроса о распределении плодов в применении к различным институтам.

Подводя итоги сказанному, мы приходим к заключению, что “метод решения” проблемы, предлагаемый автором, абсолютно не выдерживает критики, и что г. Петражицкий совершенно напрасно извиняется за свой якобы “методологический педантизм” (стр. 119 прим.). Мы, к сожалению, должны констатировать, что он обнаружил в данном случае не методологический педантизм, а методологический абсентеизм.

Нам остается сделать еще два замечания по поводу романистической части исследования автора. Одно касается его утверждения, будто “ни римские юристы (их теоретические воззрения и изречения, что менее важно), ни римское положительное право не находят в случае malae fidei possessio ничего безнравственного, достойного порицания или наказания” (стр. 122).

Мы полагаем, что это утверждение не согласно с источниками. Последние явно свидетельствуют о том, что ни римские юристы, ни римское положительное право не уяснили себе, что простая scientia, простая возможность предвиденья известных обстоятельств как таковая вовсе не содержит в себе ничего нравственно предосудительного, а напротив, постоянно смешивали эти два момента.

В пользу этого говорит, во-первых, частое употребление источниками термина “praedo” для обозначения malae fidei possessor (ср., например, цитируемые самим автором на стр. 127 и 128 l. 31 § 3,4 D. de her. pet. 5,3 и l. 40 pr. eod.). Во-вторых, следует указать на то обстоятельство, что со времени литисконтестации malae fidei possessor отвечает даже за casus.

Сам автор по поводу этого замечает, что указанное правило “с точки зрения цивильной политики не заслуживает одобрения. Если кто-либо сомневается в своем праве, то начало процесса его еще не всегда убедит, что право принадлежит истцу.

В таких случаях создаваемый строгой ответственностью в случае проигрыша процесса metus periculi производит вредное влияние” (стр. 130).

В-третьих, нельзя не отметить и того, что, обязывая недобросовестного владельца к возврату всех fructus percepti и percipiendi, римское право не устанавливает никакого льготного срока, в течение которого владелец постепенно мог бы собрать сумму, потребную для возмещения потребленных плодов и fructus percipiendi.

Между тем сам автор по поводу аналогичного случая, именно по поводу возвращения приданого мужем, отмечает желательность и целесообразность подобной рассрочки платежа (стр. 156).

Наконец, в-четвертых, не мешает вспомнить, что со времени литисконтестации malae fidei possessor обязан возместить также плоды, которых он сам даже при всем своем желании не мог извлечь (не обладая, например, достаточным оборотным капиталом или необходимыми знаниями), раз собственник был бы в состоянии это сделать (ср. l. 62 § 1 D. de rei vind. 6,1, l. 4 Cod. unde vi 8,4).

Все эти правила необъяснимы с точки зрения автора, но становятся вполне понятными, раз мы признаем, что римские юристы столь же основательно смешивали mala fides с нечестностью, как это практикуется и теперь. Но если это так, то вместе с тем нет никакого основания думать, что они не смешивали bona fides с честностью.

Правда, в конечном результате это довольно безразлично, ибо хозяйственное значение bona fides вовсе не изменяется от того, смешивали ли или не смешивали римские юристы это понятие с честностью. Но именно потому-то автору и не следовало выставлять то сомнительное положение, которое мы только что разобрали.

Упустив это из виду, он несомненно допустил методологическую ошибку. Быть может, он нам возразит, что нельзя же было не отметить того, что хозяйственное значение bona fides было верно схвачено римскими юристами, что и отразилось в их решениях.

Но ведь автор в других местах своей книги сам признает, что римские юристы нередко приходили к правильным конкретным решениям, несмотря на неудовлетворительность общих их теоретических воззрений. Все говорит в пользу того, что так было и в данном случае.

А потому и наш упрек остается в полной силе: автор в данном случае оставляет в тени то, что единственно имеет значение, и вместо этого останавливается на пунктах, которые, если бы даже они были верно подмечены, непосредственно не идут к делу.

Второе наше замечание касается утверждения автора, что истец по закладному иску “получает от третьего владельца залога (путем Serviana=rei vindicatio utilis) все то, что получил бы от него собственник-залогодатель путем vindicatio directa, и в частности он может получить большую сумму доходов, хотя ipsa res sufficit для погашения его требования” (стр. 77).

Автор доказывает, что: 1) это положение согласно с источниками, и 2) гражданско-политически в высшей степени рационально, тогда как господствующий взгляд, согласно которому третий владелец не обязан выдавать плодов, si ipsa res sufficit, противоречит источникам и крайне несообразен с гражданско-политической точки зрения. Все это очень сильно сказано, но совершенно неверно.

Рассмотрим сначала цивильно-политическую сторону вопроса. Автор в этом отношении исходит из совершенно ложного предположения, будто ответчик, possessor по закладному иску, есть possessor не только по отношению к кредитору по залогу, но непременно вместе с тем и possessor по отношению к залогодателю.

Между тем он по отношению к последнему в громадном большинстве случаев не есть вовсе possessor, а dominus! В самом деле, одна из характерных особенностей римского закладного права заключалась именно в том, что должник-закладчик сохранял право распоряжаться заложенной вещью и, в частности, переуступать ее третьим лицам, каковые в таком случае, разумеется, приобретали ее не во владение, а на праве собственности (l. 12 Cod. de distract. pign. 8, 27).

Насколько широко пользовались на практике этим правом, лучше всего явствует из того обстоятельства, что его пришлось ограничить в применении к специально ипотецированным движимостям: продажа таковых без согласия кредитора по залогу была квалифицирована как furtum possessionis (l. 19 § 6 D. de furtis 47, 2); тем не менее продажа и в таком случае не считалась недействительной (ср. Dernburg, Pandek-ten, изд. 5-е, т. I, стр. 683, прим. 5).

Но если это так, то ни о какой виндикации должника-закладчика против третьего приобретателя при нормальных условиях речи быть не может. О таковой можно говорить лишь в применении к тем сравнительно редким случаям, когда третье лицо приобрело заложенную вещь во владение помимо воли должника-собственника.

Если не считать подобных исключительных случаев, то в остальном положение дела как раз обратное тому, которое рисует автор: не должник-закладчик имеет право иска против третьего приобретателя, а напротив, третий приобретатель, bona fide приобретший у него вещь, не зная о залоге ее, может предъявить к нему эвикционный иск об убытках по случаю отнятия вещи кредитором по залогу.

Если таков нормальный “средний случай”, то нечего и доказывать, сколь нецелесообразно с цивильно-политической точки зрения было бы установление того правила, которое автор якобы открыл в римских источниках: в самом деле, оно означало бы, что сначала плоды (do litis contestatio fructus extantes, со времени ее сверх того fructus percepti и percipiendi) выдаются добросовестным третьим приобретателем кредитору по залогу, последний засим, si res sufficit, возвращает их должнику-залогодателю, а тот в свою очередь, когда, третий приобретатель предъявляет к нему иск об эвикции, обязывается вернуть их или стоимость их этому самому третьему приобретателю!

Ввиду вышеизложенного мы уже a priori можем решить, что такого ни с чем не сообразного правила римские юристы не могли установить. Нам предстоит теперь опровергнуть автора a posteriori. С этой целью мы обратимся к его догматической аргументации.

Г. Петражицкий ссылается прежде всего на l. 16 D. de servit. 8, 1 и l. 18 D. de pign. 20. 1. Первый фрагмент гласит: ei qui pignori fundum accepit, non est iniquum utilem petitionem servitutis dari, sicuti ipsius fundi utilis petito dabitur.

Во втором говорится: si ab eo, qui Publiciana uti potuit. quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per Servianam praetor, quemadmodum debitorem per Publicianam. Итак, оба фрагмента дают только общую характеристику различных функций actio hypothecaria.

Из них вытекает только тот вывод, что этот иск заменяет для кредитора по залогу одновременно и rei vindicatio, и a. confessoria и a. Publiciana. Ничего другого из этих фрагментов при всем желании выжать нельзя. В частности, остается открытым вопрос о том, не существуют ли наряду с аналогией в общем отдельные пункты различия.

Автор и не придает цитированным фрагментам решающего значения. В дополнение к ним он указывает еще на l. 21 § 3 D. de pign. 20, 1. Этот фрагмент гласит: Si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aes-timanda, sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem: nam adversus debitorem non pluris. quam quanti debet. quia non pluris interest, adversus ceteros possessores etiam pluris. et quod amp-lius debito consecutus creditor juerit. restituere debet debitori pigneraticia actione.

На первый взгляд приведенное изречение Ульпиана как будто действительно говорит в пользу автора. Но именно только на первый взгляд. Для надлежащей оценки его необходимо вспомнить, что litis aestimatio приравнивается римскими юристами к купле-продаже (ср. l. 1, 3D. pro emtore 41, 4; l. 46, 47 D. de r. v. 6. 1).

С этой точки зрения вполне естественно, что кредитор, удержав из полученной суммы то, что необходимо для покрытия его обязательственного требования, возвращает должнику свободный излишек: ведь к этому он был бы обязан и в том случае, если бы третий владелец вернул ему самую вещь и он засим продал ее постороннему. Это одно.

С другой стороны, нет основания церемониться в данном случае с третьим владельцем: ведь litis aestimatio предполагает в лице последнего либо contumacia, неповиновение судейскому arbitrium de restituendo, либо dolo malo desinere possidere, либо liti sese offerre.

Наконец, – и это самое пикантное, – данное правило потому уже не могло быть продиктовано теми соображениями, на которые ссылается автор на стр. 77 (“залогоприниматель мог бы путем предъявления иска и получения владения вещью лишить залогодателя-собственника возможности осуществления всех тех прав против владельца его вещи, которые осуществляются только путем vindicatio”), – что в данном случае должник-залогодатель, если только он вообще имел виндикацию против владельца, не терял вовсе права на предъявление ее, так как ответчик оставался владельцем, а судебное решение, состоявшееся по спору между кредитором по залогу и владельцем, конечно, имело силу только inter partes.

Таким образом, и этот фрагмент теряет свою доказательную силу. Остается еще рассмотреть l. 16 § 4 D. de pign. 20,1. В этом фрагменте уже прямо говорится: Interdum etiam de fructibus arbitrari debet judex, ut ex quo lis inchoata sit, ex eo tempore etiam fructibus condemnet. Quid enim, si minoris sit praedium, quam debetur, – nam de antecedentibus fructibus nihil potest pronuntiare, nisi extent, et res non sufficit.

Автор утверждает, что это правило относится только к случаю actio adversus ipsum debitorem. “Это видно, – говорит он на стр. 78, – не только из всего приведенного материала, но и из самой l. 16 de pign. cit. (ср. слова пред § 4 quid proderat in rem actio, cum et in personam agendo idem consequetur; далее § 5, § 6, в частности слова “si pluris condemnatus sit debitor”).

Об остальном материале, приведенном автором, мы уже поговорили. Обратимся же к анализу самой l. 16 cit. Автор своими ссылками на § 3, 5 и 6 фрагмента желает доказать, что из всего контекста следует необходимость ограничительного толкования выписанного выше § 4. Это неверно.

Что касается прежде всего слов quid proderat in rem actio и т. д., то они прямо говорят против автора. В § 3 фрагмента, из которого взяты эти слова, трактуется между прочим о litis aestimatio в случае dolo malo desinere possidere ответчика.

Соответствующее место гласит: Sin vero dolo quidem desiit possidere, summa autem ope nisus non possit rem ipsam restituere, tanti condemnabitur, quanti actor in litem juraverit, sicut in cetoris in rem actiombus; nam si tanti condemnatus esset, quantum deberetur, quid proderat in rem actio, quum et in personam ayendo idem consequeretur?

Достаточно сопоставить это место с вышеприведенной l. 21 § 3 D. h. t., чтобы убедиться в полной невозможности того толкования этих слов, которое предлагает автор: l. 16 § 3 cit. говорит о случае, в котором litis aestimatio направляется на нечто большее, чем quantum debetur, а в l. 21 § 3 cit. прямо сказано, что требовать pluris, quam interest можно только adversus ceteros possessores.

Следовательно, l. 16 § 3 cit. и, в частности, слова quid proderat in rem actio никак не могут относиться к случаю actio adversus ipsum debitorem.

Истинный смысл инкриминированных слов следующий: если бы третий владелец, qui dolo malo desiit possidere, отвечал бы только за id, quod debetur, то его бы не постигло никакое наказание за его недобросовестный образ действия, подвергающий кредитора опасности лишиться предоставленного ему реального обеспечения: в самом деле, какая бы польза была для кредитора от предоставления ему вещного иска против третьего владельца, раз он в случае dolo malo desinere possidere последнего не мог бы добиться от него больше того, что он всегда может получить от должника-залогодателя при помощи личного иска, вытекающего из обеспеченного залогом требования, тем более, что в таком случае он освобождается от сложной процедуры доказывания своего вещного залогового права на заложенную вещь.

Итак, ссылка на слова quid proderat in rem actio не только не подтверждает взгляда автора, а напротив, в корне подрывает его взгляд, ибо из этих слов ясно следует, что наш фрагмент отнюдь не говорит только о предъявлении закладного иска против самого должника-залогодателя.

Столь же мало убедительна ссылка на § 5 фрагмента, в котором говорится: creditor hypotheсam sibi per sententiam adjudicatam quemadmodum habiturus sit, quaeritur, nam dominium ejus vindicare nоn potest. Sed hy-pothecaria agere potest.

Автора, очевидно, смутили слова: dominium ejus vindicare non potest, так как, по его мнению, под собственником можно подразумевать только залогодателя. Но мы уже видели, что этот взгляд основан на явном недоразумении.

Что касается наконец § 6, то в нем действительно говорится о случае предъявления a. hypothecaria к самому должнику-залогодателю, но это запоздалое упоминание уже не в состоянии спасти теорию г. Петражицкого, ибо последняя предполагает, что в разбираемом фрагменте речь идет не между прочим только, а исключительно об отношениях между кредитором и залогодателем. Этого нет, а тем самым падает и весь вывод его, и вместе с тем и последний аргумент против общепринятого толкования l. 16 § 4 cit.

Мы закончили разбор романистической части исследования г. Петражицкого. Место не позволяет нам вдаваться в оценку третьей части его труда, посвященной современным законодательствам.

Да и особой нужды в этом нет, ибо после всего сказанного нами о римском принципе распределения плодов между добросовестным владельцем и собственником мы, конечно, не можем сочувствовать той руководящей идее, которая положена автором в основу критической оценки современных законодательств: это – идея о желательности рецепции римского принципа новыми уложениями.

Идея эта, как мы подробно доказали, не может быть апробирована. А отсюда само собою следует, что и критика подлежащих постановлений новых кодексов, определяемая такой неверной руководящей идеей, должна быть признана односторонней и пристрастной.

Доказывать это в подробностях – труд довольно неблагодарный, и мы от него воздерживаемся, тем более, что в свое время (в первом выпуске наших “Очерков по учению об обогащении”) мы постарались осветить соответствующие постановления новых кодексов с точки зрения того принципа, который мы защищаем и в настоящей нашей заметке: это – принцип ограничения добросовестного владельца наличным обогащением.

Что касается наконец приложений к книге г. Петражицкого, то мы уже выше имели случай выяснить свое отношение к пропагандируемой им науке цивильной политики и к цивильно-политическому методу. Останавливаться же на полемической стороне этих приложений мы не видим основания: явное отсутствие чувства меры в них само по себе бьет в глаза.

Мы пришли к концу. Как видно из вышеизложенного, мы во многих принципиальных пунктах расходимся с автором. Отдавая должное цивильно-политическому методу как таковому, мы вместе с тем вынуждены были констатировать, что ни конкретный цивильно-политический идеал, устанавливаемый автором в применении к занимающему его институту и заимствуемый им из римского права, ни конкретная методологическая постановка вопроса, на которую оказали фатальное влияние, с одной стороны, смешение задач догмы и цивильной политики, с другой стороны – смешение внешних и внутренних признаков, характеризующих институт, с причинами, вызвавшими его, не могут быть признаны удовлетворительными.

Тем не менее мы еще раз считаем долгом заметить, что несмотря на отмеченные нами крупные и мелкие недостатки, настоящее исследование г. Петражицкого заслуживает полного внимания и благодаря богатству мыслей и талантливости разработки их представляет серьезный вклад в науку.