Так как добросовестному владельцу принадлежит право собственности на плоды, то они не могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, если еще существуют у добросовестного владельца или у его сингулярного преемника, ни предметом condictio, если они потреблены[1].
Это само собой понятно и не обсуждается отдельно в источниках, которые выражают приведенные положения лишь косвенно, при обсуждении юридического положения недобросовестного владельца, противополагая его добросовестному.
Именно недобросовестный владелец, в противоположность добросовестному, fructus suos non facit, поэтому плоды, не потребленные им, могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, потребленные – предметом condictio.
Si praedo rem pignori dederit, competit ei et de fructibus pigneraticia actio, quamvis ipse fructus suos non faciat; a praedone enim fructus et vindicari extantes possunt et consumpti condici: proderit igitur ei, quod creditor bona fide possessor fuit (l. 22 § 2 D. de pign. act. 13, 7).
Этим признано посредством argumentum a contrario, что упомянутые иски, vindicatio и condictio, против bonae fidei possessor невозможны. Ср. 1. 3 С. de cond. ex 1. 4, 9:
Mala fide possidens de proprietate victus exiantibus fructibus vindicatione, consumptis vero condictione conventus horum restitutioni parere compellitur.
L. 4 § 2 С. de crim. exp. her. 9, 32: Fructus autem rerum quas mala fide tenuit, licet expilatae hereditatis non teneatur crimine, suos non facit, sed extantes quidem vindicari, absumptos vero condici posse procul dubio est.
Невозможность самостоятельных исков по поводу fructus con-sumpti против добросовестного владельца высказана также в § 35 I. de rer. div. 2,1. (Et ideo si postea dominus supervenerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo consumptis agere non potest.)
Тем не менее собственник получает при vindicatio fundi от добросовестного владельца fructus extantes. Обязанность выдать наличные продукты есть, стало быть, одна из разных praestationes personales, которые связаны с вещными исками.
Хотя в петиторной формуле говорится только о виндицируемой вещи, тем не менее iudex должен в силу своего officium принять во внимание и плоды. Fructus extantes veniunt in iudicium, eorum ratio habetur etc.
§ 2 I. de officio iudicis 4, 17… si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio consumptorum neque non perceptorum.
L. 4 § 2 D. fin. reg. 10, 1… sed ante iudicium percepti non omni modo hoc in iudicium venient: aut enim bona fide percepir, et lucrari eum oportet, si eos consumpsit, aut mala fide, et condici oportet.
Cp. 1. 1 2 D. de pign. 20, 1, где истец получает путем закладного иска как praestatio personalis fructus extantes, которые свободны сами по себе от закладного права. Точно так же плоды принимаются во внимание “per officium iudicis aequitatis ratioue” и при оценке затрат, сделанных добросовестным владельцем на вещь (l. 48 D. de R. V. 6,1: 1. 65 eod.).
Formula petitoria давала судье достаточный простор. Слова: neque ea res arbitratu tuo restituetur, quanti ea res erit… condemna[2] – можно было толковать очень распростра-нительно. Restituere est etiam possessorem facere fructusque reddere (l. 22 D. de V. S. 50, 16).
Nam et verbum restituas, quod in hac re praetor dixit, plenam habet significationem, ut fructus quoque restituantur (1. 38 § 4 D. de usur. 22, 1).
Et ideo cum restitui praetor vult, veluti in interdicto unde vi, etiam fructus sunt restituendi (§ 5 eod.).
Этим, конечно, еще не объяснено цивильно-политическое основание, почему именно возвращаются fructus extantes, а не возвращаются прочие плоды. Этим вопросом мы займемся лишь во второй части этого исследования.
Распространительное толкование на основании officium iudicis слова restituere в петиторной формуле представляет только формальное, процессуальное основание, которое давало судье возможность связать разные praestationes personales с геstitutio названной в формуле вещи. Смотря по роду иска и обстоятельствам дела, вложили римские юристы массу разных praestationes в слово restituere.
Руководствуясь своим юридическим инстинктом и чувством справедливости, они самостоятельно выработали этим путем много новых юр. положений. Это поведение они оправдывают тем формальным основанием, что они установляют лишь plena significatio слова restituere, т. е. истинное содержание воли претора[3].
[1] По поводу этого замечания о condictio Oertmann (Zeitschr. f. d. Privat- und ffentl. Recht d. Gegenwart. XX, стр. 579) говорит, что он не понимает, из какой посылки я вывожу такое заключение («eine Behauptung, deren Schlussigkeit wir nicht verstehen»).
Ввиду этого считаю нужным напомнить, что предметом condictio fructuum consumptorum могли быть по римскому праву только те потребленные плоды, которые до их потребления попали в собственность dominus rei.
[2] Cр.: Keller, Civilprozess 528; Lenel, Ed. 69.
[3] О вопросе относительно causa rei ср.: «Fruchtvertheilung», стр. 95–96.
