Это понятие имеет применение там, где выступает противоположность или между целым и частью государственного организма, или между большими и меньшими кругами лиц и отношений, на которые распространяется действие известного объективного права, или, наконец, между общим правилом и допускаемыми из него исключениями.
Во всех этих случаях общим правом будет то, которое применяется ко всей территории данного государства или ко всем кругам лиц и отношений в пределах этой территории, составляя для них общее правило. Этому праву противополагается не общее право отдельных разрядов лиц и отношений вместе с допущенными из него исключениями.
Следовательно, с понятием общего права соединяется одна логическая категория общего, или генерического, в отличие от различных категорий местного, особенного и исключительного, характеризующих собой части целого или изъятия из общего правила.
Таким образом, противоположность между общим и необщим правом мыслима с трех сторон: 1) пространства или географического положения права, т. е. той или другой территориальной распространенности его; 2) предмета права, т. е. большего или меньшего круга отношений, обнимаемых данными юридическими нормами; и 3) системы или логики права, т. е. отношения между правилом и исключением из него.
В смысле первого, или географического, противоположения современный юридический язык отличает общее право от партикулярного, или местного; в смысле второго, или предметного, противоположения – общее право от особенного, или специального; и в смысле третьего, или логического, противоположения – общее от исключительного, или сингулярного, права.
1. В первом, т. е. географическом, отношении общее право означает право, общее для нескольких областей, господствующее над ними и объединяющее их в одну общую область, в противоположность местным, или партикулярным, правам, имеющим для себя только отдельные области.
Это противоположение выражается теперь достаточно установившимися терминами: jus commune и jus particulare, и в этом смысле выражение “общее право” употребляется чаще всего и предпочтительнее перед другими его значениями.
2. Во втором, или предметном, смысле общее право обнимает все находящиеся в данной области права отношения, лица и вещи, в противоположность юридическим нормам, затрагивающим лишь отдельные классы эти лиц, вещей и отношений, так, напр., мы знаем общегражданское и особое торговое право, общее вещное право и особое право движимых и недвижимых имуществ, общее договорное право и особое право договора купли-продажи, найма и т. д… Это противоположение передается словами: jus generale и jus speciale.
3. Наконец, в своем третьем, или логическом, значении общее право означает право, составляющее общее правило с его логическими последствиями, в противоположность исключениям из этого правила, допускаемым из каких-либо особых оснований.
Эти исключения называют иногда привилегиями, которые делят в этом случае на общие, входящие составной частью в действующее объективное право, и специальные, имеющие своим предметом пожалования отдельных субъективных прав отдельным лицам.
Общее право в этом смысле именовалось в римском праве jus commune или ratio legis, а исключительное право – jus singulare или privilegium; но мы увидим ниже, что последний термин применяется в настоящее время только к субъективным правам, основанным на индивидуальных актах государственной власти.
Что касается взаимного отношения между означенными тремя значениями понятия “общее право”, то эти значения не зависят друг от друга и связываются самым различным образом. Так, наприм., географически-общее право может быть как общим, так и специальным в смысле предмета и представлять собой как нормальное право, так и аномалию.
То же следует сказать и о партикулярном праве. Наконец, как общее, так и специальное право, в смысле предмета, бывает и нормальное, и аномальное. Считать поэтому партикулярное право видом специального, как это думают некоторые юристы, или выставлять такие трихотомии: jus generale, jus speciale и jus singulare, или jus commune, jus speciale и jus particulare – значит смешивать принципы различных классификаций[1].
В дальнейшем изложении мы будем иметь в виду только географическое различие между общим и партикулярным правом, так как оно, как это было уже замечено, есть вместе с тем и самое важное.
Кроме того, два остальных противоположения – общего и специального, общего и исключительного права – не требуют сейчас особого рассмотрения: первое кладется и так в основание изложения системы гражданского права, а со вторым мы встретимся еще, когда будем говорить о субъективных правах.
Поэтому обратимся прямо к противоположению общего и местного права, в смысле различного пространства действия того и другого, и рассмотрим это противоположение сперва с догматической, а потом и с исторической стороны.
[1] Bruns. Gemeines Recht // Kleinere Schriften v. J. Bruns. 1882. С. 20-24.
