1. Вотчинно-ипотечное установление называется LT-Amt, Vormerkungs-Amt[1], Weiss-Boten-Amt[2]. Новые функции были вверены местами прежним установлениям, отправлявшим более или менее аналогичные функции[3]. По крайней мере, в большинстве случаев установление было единоличным[4].
Ипотечным судьей был Landmars-chall, он же Landeshauptmann[5] – и в качестве ипотечного чиновника называется LT-Director[6], Ober-Director[7], LT-Amt-Director[8]. Установление было сначала и независимым от суда[9].
С учреждением ипотечного установления связывалась частичная концентрация вотчинно-ипотечного дела, именно лишение других органов прежде принадлежавших им вотчинно-ипотечных функций в отношении имений, подчиненных LT.[10]
В начале 2-й половины 18 столетия единоличные и отдельно от суда стоящие ипотечные установления были признаны неудобными. И после ознакомления Карла Берреля с постановкой дела на родине LT. было решено ввести аналогичную богемской и моравской организацию вотчинно-ипотечных установлений и в других австрийских землях.
И вот последующие патенты[11] вверяют вотчинно-ипотечные функции уже не единоличному Ландмаршалу, а ландмаршальскому суду или общим судам (Landrecht), которые, как judicium formatum, и рассматривают и произносят определения по всем вотчинно-ипотечным делам.
2. Книги поместные по-прежнему носят название Landtafel[12]; но организация их отчасти с самого начала была на новой почве иной чем в Богемии и Моравии, отчасти же потом потерпела значительные изменения.
С самого начала в новых областях применения богемской системы мы не встречаем в источниках никаких указаний на разряды книг. Очевидно, функция Landtafelamt, как этого и следовало ожидать, специализировалась исключительно на вотчинно-ипотечной организации, и книги велись только вотчинно-ипотечные, так сказать, только один разряд их.
С другой же стороны, всюду, по-видимому[13], и на значительное время сохранилась старая богемская хронологическая, трудная для обозрения, система записей, передача сделки per extensum, соединение в одной вотчинной книге и актов, на которые книга опирается, как равно и другие примитивные свойства внешней обстановки дела.
Однако и в этом отношении во 2-й половине 18 столетия совершились перемены к лучшему. В порядке законодательном начало было положено патентом от 1783 г. для Брейсгау; но мы не решимся утверждать, чтобы на практике эти улучшения не поступили хотя отчасти раньше[14].
Прежде всего на место одной книги вотчинных сделок, куда последние заносились до сих пор дословно, были учреждены две книги: 1) Hauptschuldenbuch и 2) Urkundenbuch. В первую книгу заносятся теперь лишь существенные моменты сделки и важные для приоритета прав условия записи; во вторую же заносятся все документы, на основании которых право приобретено, и дословно.
Так что первая книга получает значение современной ипотечной книги, вторая же – современных вотчинно-ипотечных актов.
Но вместе с тем делается попытка провести для первой книги, ипотечной, табеллярную форму, и притом предметную, что очень важно для обозримости ее. Именно, там образуются рубрики по имениям, и в эти рубрики записываются имена владельцев, способы приобретения владения, обременения его ипотеками и отметками предварительного или протестативного характера[15].
Когда это деление книг и табеллярная форма их утвердилась в австрийских областях, тогда богемская организация поместных книг представлялась уже отсталой, и в богемско-моравском патенте 1794 г. те же усовершенствования вносятся и в богемские и моравские поместные книги, только еще более изощренные.
Именно, прежние Quater-nen остаются и впредь, для дословной записи сделок, и только отличаются впредь друг от друга вместо красок числами. Лишь те Quaternen отменяются, которые и без того уже приходили в упадок[16]. Архив отделяется от собственно Landtafel[17], так что за последними остаются только функции вотчинно-ипотечного установления[18].
Но наряду с Quaternen организуется вновь Haupt-Schuldenbuch, или просто Hauptbuch[19]. В этой последней отводится для каждой особой недвижимости (Realität) особая рубрика[20]. Особой же или самостоятельной недвижимостью признается всякая недвижимость, которая особой обозначена в кадастре или особо существует в действительности[21].
Таким образом, вотчинно-ипотечная система ставится в тесную связь с кадастром: “все, что значится под известной рубрикой в кадастре, получает и в Landtafel особую рубрику”. Рубрика ипотечной книги и кадастра совершенно согласны друг с другом[22]. Раз записанная в ипотечную книгу (Hauptbuch и тут означает ипотечную книгу) рубрика остается навсегда неизменной в Landtafel[23].
И впредь Hauptbuch и составляет основу Landtafel. Вещное право на недвижимость приобретается теперь лишь записью его в Hauptbuch, впрочем, в предположении, что эта запись обосновывается документами, записанными в Landtafel-Quaternen[24].
В рубрике каждой недвижимости на одном листе указывается наличный владелец[25], а на другом листе той же рубрики отмечаются все ипотеки и все обязательства таким образом, чтобы весь состав долгового бремени, лежащего на этой недвижимости, можно было обозреть и чтобы рубрика каждой недвижимости сама собой уже представляла требуемый сторонами экстракт”[26].
В приложенной к патенту инструкции, обстоятельной и иллюстрированной наглядными образцами, развивается внешняя сторона дела, формуляры записей на различные случаи и т.д., а также развивается значение института, толкование существенных его начал, канцелярская сторона дела, обычная для ведения вотчинно-ипотечных книг, состав записи в разных случаях и т.д. и т.д.
Вся эта сторона дела имеет уже вполне зрелую постановку, отвечающую современным требованиям формального вотчинно-ипотечного права[27].
3. Имения. В этом отношении действовало все время универсальное начало, что только привилегированные рыцарские имения подлежат записи в Landtafel и еще некоторые имения свободных лиц, так что Landtafel и сохранили приданный им еще в Богемии сословный привилегированный дворянский характер[28].
Для характеристики имения иногда требуется указание цены его[29], иногда исключается[30], но и указанная цена не выдается за достоверную, а только за приблизительную[31]. Измерение имений также некоторыми патентами вовсе исключается[32]. Принадлежности недвижимостей некоторые также исключаются[33].
4. Лица. В отношении правоспособности к LT. (LT.-Fähigkeit) в 18 столетии произошли некоторые изменения. Мы знаем, что в Богемии правоспособность к LT. регулировалась очень стеснительными нормами и стояла в зависимости от подданства, вероисповедания и гражданского лица.
Но уже первые патенты[34], уступая духу времени и потребностям реального кредита, отступают от богемских суровых начал, а за ними либеральные начала проходят и через все значительные последующие патенты[35]. Все эти патенты провозглашают начало, что “доступ к LT. имеет всякий кредитор, без различия состояния”. Приобретающий же недвижимость должен инколироваться. Дальше этого, впрочем, дело не пошло в 18 столетии.
5. Внешние условия и формы производства у Landtafel.
Тут в 18 столетии произошли некоторые изменения в духе времени и, очевидно, в приспособлении к все более оживающему обороту.
а) Прежде всего в патентах 18 столетия совершенно не встречается начало обязательной личной явки стороне в установление для совершения записи. Явка только дозволяется[36], и хотя сторон предоставляется право требовать записи в ее же присутствии, все равно явка не имеет юридического значения, а разве только фактическое: сторона будет знать, что все совершено.
b) Не требуется более и специальное еще согласие всех интерессентов на запись[37].
с) Тем строже и пространнее регулируется теперь начало формальных актов, на которых основывается запись[38]. Для того чтобы требование можно было записать в LT., основывающий его акт должен отвечать следующим требованиям:
а) должен содержать точное указание недвижимости,
б) causa debendi и т.п.,
в) открытое выражение полномочия на запись притязания,
г) долговое письмо должно быть совершено при двух свидетелях[39].
Но только на основании этих документов и совершается немедленно же окончательная запись права в книгу[40].
d) Периодические сессии вотчинно-ипотечного установления, по-видимому, сменяются постоянной их деятельностью, как равно и сессии судов (Landrecht).
е) Публичность сессий вотчинно-ипотечных установлений, вероятно, в XVIII в. не имела прежних размеров, как не имели ее и заседания судов того времени.
f) Но внешний публицитет книг продолжает развиваться. Впрочем, это особенно ясно только для Богемии. Но нет оснований не предполагать этого и для других областей[41]. Прежде всего, по традиции, богемский патент 1794 г. провозглашает начало, что книги доступны осмотру всей публики.
И теперь осмотр совершается уже самой публикой, лишь в присутствии чиновника[42]. Но этого способа ознакомления с книгами становится недостаточно, очевидно, вследствие развития оборота. И потребовался способ ознакомления с книгами путем выдачи экстрактов из них[43]; способ был известен и раньше как исключительная мера[44], теперь же он становится правилом и существенно совершенствуется.
Началось с того, что в 80-х гг. нижнеавстрийский LT-Registrator Joseph Kesslern поднял вопрос об организации экстрактов из LT.; в ответе на это и последовал Hofdecret 6 Oct. 1785[45]; согласно последнему сторонам выдаются двоякого рода извлечения из ипотечной книги (Tabular-Extrakte) – обстоятельное и суммарное.
Патент для Богемии и Моравии 1794 г.[46] развивает учение и как будто следует прусскому уставу 1783 г., хотя и свободно, и с отступлениями. Согласно этому патенту по требованию сторон изготовляются экстракты общие или специально до известного поста относящиеся, обстоятельные или суммарные.
В отношении всех их проводится начало возможной точности и краткости; в экстрактах не делается никаких ссылок на Quaternen и акты, но помещается перечень постов с точными цифрами; погашенные посты не вносятся, о них делается только отметка: “N – погашен”. Эти экстракты выдает регистратор, тогда как выписи из Quaternen по-прежнему выдаются только с разрешения суда (Landrecht).
6. Коренные формально-правовые основы режима усовершенствуются за это время, сохраняя прежний своеобразный характер.
а) Публицитет составляет излюбленный предмет предписаний законодателя, хотя и несовершенных, и незаконченных. Подобно богемскому праву, все патенты, изданные в 18 столетии, создают вотчинно-ипотечную систему.
Записи подлежат все вещные сделки о недвижимости, имеют ли они предметом собственность[47], ипотеку[48] и т.д.[49], на каком бы титуле права ни покоились[50], на сделках ли inter vivos или moris causa. По правилу, запись признается необходимой для возникновения права[51]. Иногда из начала, что по записи возникает вещное право, делаются точные романистические отступления[52].
Запись получает абсолютное действие с самого начала, по общему правилу, лишь тогда, когда при совершении ее или по совершении на нее последовало открытое согласие (еще новое) обязываемого ею. Когда же согласие не воспоследовало, запись может быть еще оспорена в течение 3 лет 18 недель должником.
Оспаривание предъявляется в старой форме odpor. И только после молчания должника в течение 3 лет 18 недель или после ранее данного согласия или отказа от протеста запись получает неприступную крепость, другими словами, абсолютную fides p.[53]
Срок, в течение которого можно требовать записи, не предписывается; кредитор или приобретатель побуждается к ней своим интересом. Но в особых случаях срок устанавливается; кредиторы наследодателя имеют право записать свои притязания в течение известного срока по вступлении наследника в наследство на наследственные недвижимости, и тогда им не грозит ущерб от ипотек, установленных наследником, хотя бы и ранее записанных[54].
b) Специалитет ипотеки в отношении недвижимости настойчиво проводится патентами. Запись ипотеки не может состояться, если акт не указывает с точностью обременяемой недвижимости[55]. Но это не исключает открытого установления нескольких ипотек на несколько имений в обеспечение одного требования (Simultanhypothek)[56]. Специалитет суммы не регулируется.
с) Приоритет записанных прав по всем патентам определяется исключительно моментом записи[57]. А чтобы согласить формальную истину с материальной, патенты постепенно приходят к началу, что порядок записей совершается в последовательности, в какой поступают в ипотечное установление просьбы о записи, способные вызвать запись.
Более ранние патенты ставили способность прав к записи еще в зависимость от фискальных условий, от взноса пошлины[58], но позднейшие патенты отказались и от этого условия и поставили запись в зависимость только от свойства акта, на котором покоится записываемое право[59].
d) Легалитет вплоть до конца 18 столетия (по-видимому, вплоть до влияния прусского устава 1783 г.) выступает в патентах с чертами благоразумной умеренности. Вотчинное установление не пассивно, оно исследует правомерность записываемого отношения, прежде чем совершить запись, что естественно ввиду придания записи свойств fides publica[60]. В конце же 18 столетия в богемской инструкции легалитет в духе того времени вырождается в настоящую опеку власти над подданными.
7. Цессии записанных ипотечных требований не подлежат безу-словно записи для действительности перехода прав; но ввиду некоторых удобств патенты регулируют и их запись; когда право обошло несколько рук и предъявляется последним управомоченным к записи, тогда просьба указывает всех посредствующих приобретателей; в ипотечную книгу заносится только наличный управомоченный, посредствующие же управомоченные, как равно и все акты, оправдывающие промежуточные переходы права, заносятся в Quaternen (вопрос регулируется только в Богемском уставе[61]).
8. Погашение записей следует на предъявление достаточных данных о материальном прекращении права и совершается перечеркиванием записи и отметкой на стороне “погашена” со ссылкой на акты, помещаемые в Quaternen[62]. Пока погашение не последовало, право имеет полное действие в силу publica fides книги.
9. Патенты не только усвоили, но и развили старый институт отметок, служащий неизбежным коррективом всякой формалистической вотчинно-ипотечной системы и помогающей согласованию такой системы с материальноой истиной. Именно патенты знают два вида отметок: предварительные отметки и протестативные.
Предварительные отметки (Vorammerkungen, Pränotationen) имеют место тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере, чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу. Институт намечается уже в первых патентах[63], делает успехи в последующих[64] и получает завершение в богемском патенте[65].
Предварительная отметка о праве допускается тогда, когда требование о записи опирается на акт, способный вызвать немедленно же окончательную запись, или когда требование, опирающееся и на такой акт, идет дольше, чем допускает акт, например кредитор не удовлетворяется предоставленным в акте обеспечением и требует дополнительного, и когда в то же время управомоченный требует записи и представляет общие доказательства наличности и права.
Требование отметки направляется в суд (Landrecht), при котором состоит ипотечное установление; должник извещается. Добившийся предварительной отметки должен в течение 14 дней с момента требования о ней предъявить иск к должнику о требовании полной записи.
Иск по большинству патентов называется ordentliche Klage, по богемскому патенту – Rechts ertigungs-Klage. Он предъявляется к личному судье должника. Исход иска решает судьбу отметки. Упущение кредитора с предъявлением иска влечет погашение отметки[66].
Протестативная отметка (protestatio, odpor) известна всем патентам; она допускается тогда, когда должник не выразил своего особого еще согласия на запись при совершении последней или после совершения каким-либо образом.
Допускается она в течение 3 лет 18 недель по совершении окончательной записи. Запись, против которой не предъявлено в такой срок протестации, становится liquid, окончательно бесспорной. Если же должник заявил протест, то отметка о последнем заносится в книгу и открывается процесс о правильности записанного требования.
Раз протест заявлен, запись может стать бесспорной только в случае отказа должника от протеста. Исход спора решает судьбу протеста и главной записи. Оправданная запись действует с момента ее первоначального совершения. Onus probandi протеста лежит на протестанте, как и инициатива открытия спора[67].
[1] Pat. f. Steierm. 1730, Pat. f. Oest. ob. 1754 n. 1, Pat. f. Böhm, u. M. 1794. § 30 и др.
[2] Pat. f. Oest. unter. 1758 princ.
[3] Pat. f. Oest. unter. 1758 princ.
[4] Institutum f. Kärnth. 1746.
[5] Pat. f. Oest. unter. 1758 n. 26, Pat. f. Oest. ob. 1763, P. f. Steierm. 1763, P. f. 1763; P. f. Steierm. 1730, P. f. Oest. ob. 1754 n. 26.
[6] Institutum f. Kärnth. 1746.
[7] P. f. Steierm. 1730 Pat. f. Oest unter, 1758 n. 26, P. f. Oest. ob. 1754 n. 26, P. f. Krain 1747 и др.
[8] Pat. f. Oest. unter. 1758 n. 10 abs. 4.
[9] Pat. f. Oest. unter. 1758 n. 13. Зависимость была установлена после.
[10] Pat. f. Oest. unter. 1758 n. 1.
[11] Pat. f. Oest. unter. 1762, Pat. f. Oest. ob 1763 и Pat. f. Steierm. 1768, а также скопированные с них патенты.
[12] Это название свойственно всем патентам.
[13] См., однако, Haan, 15 стр.
[14] См., напр., Pat. f. Böhm. u. Mähr. 1794, введение; ср. также Haan, 26 стр.
[15] Pat. f. Breisgau 1783, § 30.
[16] § 41.
[17] § 42.
[18] 39, 40 и др.
[19] Введение и § 1, 2 и др.
[20] § 2.
[21] Eod.
[22] Eod.
[23] § 3.
[24] § 1.
[25] § 4, там и детали.
[26] § 9.
[27] Другие патенты в этом отношении более или менее приближаются к Богемской инструкции 1794 г. См. Р. f. Breisgau 1783, § 32, f. Innviertel 1791, § 33 и др.
[28] Die im Landhause iunligende Herrschaften,Güter u. Gülten, auch Freihäuser, und was sonst an Unbeweglichkeiten der Erkenntnis der Landeshauptmannschaft (или landmarschallischen Gerichtsbarkeit) unterworfen ist, P. f. Steierm 1730, Institutum f. Kärnth v. 1746, P. f. Oest. ob. 1754. P. f. Oest. unter 1758 и др.; “diejenige ständischen Güter u Gülten, die bei der Landschaft als wirkliche dominicalia inne liegen”, P. f. Breisgau 1783, P. f. Innviertel 1791, P. f. Böhm. u. Mähr. 1794.
Прочие недвижимости местами подлежали иному вотчинно-ипотечному строю, например в Каринтии, по Institutum 1746 (крестьянские земли заносятся в книги, ведущиеся их помещиком, городские – в свои особые Gredittafel) и т.д., местами же для них было обещано издание иной меры, например в Р. f. Oest. ob. 1754 n. 2.
[29] Oest. ob. 1754, Innv. 1791, § 3, Böhm. 1794, § 8.
[30] Steierm. 1730, Breisgau 1783, § 3.
[31] Eod.
[32] Breisgau 1783, § 3, Innv. 1791, § 3.
[33] Oest. u. 1758, § 1, Breisg. 1783, § 2, Innv. 1791, § 2.
[34] P. f. Steiermark 1730.
[35] P. f. Oest. ob. 1754, § 10, Oest. unter 1758, § 9, Breisgau 1783, § 15, Innv. 1791, § 16, и P. f. Böhm. u. Mähr. 1794, § 10. Cp. еще Maussbourg, 13 стр.
[36] P. f. Breisgau 1783, § 11, f. Innv. 1791, § 11, f. Böhm. u. M. 1794, § 16.
[37] P. f. Steierm. 1730, f. Kärnth. 1746, f. Krein 1747, f. Oest. ob. 1754, § 10, f. Oest. unt. § 9, f. Breisgau 1783, § 16, f. Innv. § 16, j. Böhm. § 10 и т.д.
[38] Таким образом, прежнее исключение возводится в правило, а прежнее правило становится исключением.
[39] P. f. Steierm. 1630, f. Kärnth. 1746, f. Krein 1747, f. Oest. ob. 1754, § 11, f. Oest. unt. 1758, § 10, f. Breisgau 1783, § 17, f. Innviertel 1791, § 17, f. Böhm. u. M. 1794, § 12 и др.
[40] P. f. Steierm. 1730, P. f. Oest. unt. 1758, § 10, abs. 2: “которые акты обладают такими свойствами, те немедленно заносятся в LT., на основании простого предъявления их”, то же повторяют и прочие патенты, приведенные в предш. примечании. Haan, 18: акты эти l’iquid, имеют paratissimam executionem.
[41] См. Haan, 28 стр.
[42] Р. 1794, § 34.
[43] Ср. Haan, 28 стр.
[44] См. LO. 1565, F. XV.
[45] У Haan, 28 стр.
[46] § 34–38.
[47] P. f. Steierm. 1730, P. f. Oest. unt. 1758, § 11, f. Breisgau 1783, § 6, f. Innv. 1791, § 6, f. Böhm. u. M. 1794, § 5.
[48] Steierm. 1730, Oest. unt. 1758, § 3, 4, 20, Oest. ob. 1754, § 4, 5, 21, Breisgau 1783, § 10, 12, Böhm. u. M. § 9, 10, 15.
[49] P. f. Steierm. 1730. Oest. unt. 1758, § 12, 13, Oest. ob. 1754, § 13, 14, Breisgau § 20, 21, Innv. § 21, 23 (dominium reservatum, фидеикоммисс и т.д.).
[50] Законные ипотеки: Steiermark 1730, Oest. unter 1758, § 4, 18, Oest. ob. 1754, § 5, 19, Breisgau § 12, 25, Innv. § 12, 27 и др.; завещания: Oest. unt. 1758, § 4, Oest. ob. 1754, § 5, Oest. unt. 1762, § 12, Oest. ob. 1763 § 12, Breisgau § 24, Innv. § 26, Böhm. u. M. § 39; брачные договоры: Oest. u. 1758, § 4, Oest. ob. 1754, § 5, Breisgau § 23, Innv. § 25; дарение: Oest. unt. 1758 § 4, Oest. ob. 1754, § 5. О наиболее обычных титулах, как договоры, конечно, нечего говорить. Обобщение начала – в P. f. Böhm. u. M. 1794, § 1. 5 и др.
По этому патенту от записи не свободно и приобретение вещного права путем наследования по закону (§ 7). Источники выдают за исключение из начала записи уже то, что последней не подлежат абсолютно-привилегированные требования, как налоги, процессуальные и конкурсные издержки, издержки на последнюю болезнь и погребение должника и т.п. Steierm. 1730, Oest. unt. 1758, § 4–17, Oest. ob. 1754, § 16–18, Breisgau § 10, Innv. § 9, и только Богемский патент 1794 г. не знает такой нормы.
[51] См. все места источников, только что приведенные.
[52] P. f. Oest. unt. § 24: незаписанные законные залоги только уступают записанным, но имеют силу и вне конкуренции с записанными действуют. Ср. также Breisgau § 12, Innv. § 12.
[53] Oest. u. 1754, § 9, Oest. ob. 1758, § 10, Breisgau 1783, § 16 Innv. § 18, Böhm. u. M. 1794, § 32, 33. Это новое и особое еще согласие и прежде требовалось, но тогда оно являлось условием самого дозволения записи, теперь же запись совершается без него и оно служит лишь условием окончательной неоспоримости записи. Для оборота последнее удобнее, т.к. сокращает процедуру без ущерба для кого-либо.
[54] 6 мес.: Steierm. 1730 1 г.: Oest. u. 1758, § 14, Oest. ob. 1754, § 15, Breisgau § 26, Innv. § 28.
[55] Steierm. 1730, Oest. u. 1758, § 10, Oest. ob. 1754, § 11, Breisgau § 17, Innv. § 17, Böhm. § 12.
[56] P. f. Kärnthen 1746, особ. f. Böhmen § 13.
[57] P. f. Oest. unt. 1758, § 9, Oest. unt. 1762, § 5, 6, Oest. ob. 1763, § 5, 6, Breisgau § 10, Innv. § 9, Böhm. § 15 и др.
[58] Oest. u. 1762, § 5, 6, Oest. ob. 1763, § 5, 6, Steiermark 1730; источники открыто выдают начало за исключение из общего правила “Vorrecht a die praesentati”.
[59] Breisgau § 11, Innv. §11, Böhmtn u. M. § 16, 17.
[60] Oest. unt. 1758, § 1, Oest. ob. 1763 и Oest. unt. 1762, § 3, 4, Breisgau, § 6, Innv. § 6, Böhm. § 5, 6, 24.
[61] § 23, 24.
[62] Перечеркивание указывается в P. f. Breisgay 1783, § 32; но P. f. Innv. § 33 f Böhm. § 27 ее не знают: последний § 27 говорит лишь о погасительной отметке.
[63] P. f. Oest. unt. 1758, § 9, 10.
[64] Breisgau § 19. В P. f. Innv. § 19 и Oest. ob. 1754, § 11, отметка как будто не встречается, а кредитор ищет судом прямо записи.
[65] § 17–19.
[66] Подробности производства в P. f. Böhmen § 18–19.
[67] Oest. u. 1758, § 9, Oest. ob. 1754, § 10, Breisgay § 16, Jnnv. § 16, 18, Böhm. § 32, 33, Steierm. 1730, y Haan, 18.
