Таким образом, преобладающей системой замещения судебных должностей оказывается назначение судей правительством, в распоряжении которого находятся все юридические силы страны и которое может приглашать их к деятельности на продолжительное время. Она, в свою очередь, распадается на назначение подчиненными органами[1] и назначение верховной властью.
Назначение подчиненными органами уместно для замещения низших вакансий по судебному ведомству, имеющих характер исполнительный, таковы должности секретарей, помощников секретарей, чинов канцелярии вообще, судебных приставов и т.п.
Оно принадлежит судебному управлению, и если последнее успело уже отделиться от администрации, то сосредоточивается в руках самих судебных мест. По нашему праву, власть назначения их имеют частью суды и председатели их, частью – прокуратура и министр юстиции.
Так, секретари, а в случае надобности и помощники секретарей мировых съездов определяются председателем съезда (ст. 59 УСУ); секретари и помощники секретарей окружных судов и судебных палат и прочие чиновники канцелярий их подбираются и утверждаются председателями сих мест (ст. 218); судебные приставы при мировых съездах, окружных судах и судебных палатах назначаются председателями сих мест (ст. 62, 300).
Обер-прокурорам предоставлено назначение помощников обер-секретарей и прочих чинов канцелярии департаментов Сената (ст. 217), а также состоящих при кассационных департаментах Сената судебных приставов (ст. 300); обер-секретари назначаются министром юстиции по представлению обер-прокурора (ст. 217).
Городские судьи назначаются министром юстиции (ст. 6 ч. I Правил 1889г.[2]), участковые же начальники – министром внутренних дел из кандидатов, представленных губернатором по совещании с губернским и местным уездным предводителями дворянства (ст. 13 Положения 1889 г.[3]).
Но в применении к должностям судейским порядок назначения подчиненными органами имеет все неудобства выборного порядка, не представляя ни одного из его достоинств. Сосредоточенный в руках органов административных, он не обеспечивает ни беспристрастия назначения, ни обширности того круга лиц, который находится в распоряжении назначающего, ни независимости назначенного.
Происки и связи всякого рода могли бы увести назначающего в сторону, не соответствующую истинным интересам государства. Предоставленный судебным установлениям, он породил бы непотизм, т.е. замещение вакансий родственниками судей, которым предоставлено избрание кандидатов, и мог бы сообщить судебной службе замкнутый характер, напоминающий прежние цехи и крайне нежелательный в наше время.
Судейские должности могут быть замещаемы только верховной властью. Этот лишь порядок обеспечивает соблюдение высоких интересов общежития в вопросе замещения судейских вакансий, ибо верховная власть по своему высокому положению недоступна личным проискам, имеет в своем распоряжении все юридические силы страны и актом своим сообщает достаточный авторитет лицу, ею назначенному.
Ее именем суд отправляет правосудие; естественно, чтобы ей принадлежало и назначение вещателей правосудия.
Однако представитель верховной власти не может знать лично всех кандидатов на открывающиеся вакансии. Его задача при замещении их может быть облегчена тремя способами: 1) представлением административным, 2) представлением со стороны органов общественного самоуправления и 3) представлением судебным.
Административное представление имеет своим органом министра юстиции, при судебном ведомстве состоящего. Занимаемое им высокое служебное положение, а в государствах с укладными грамотами – и ответственность его призваны быть гарантиями правильности и беспристрастия его представлений.
Но лично министру юстиции известны далеко не все способные занять открывающуюся вакансию. Ему приходится обращаться к своей канцелярии, которая может грозить весьма серьезной опасностью для судебного ведомства и для достоинства судебной службы.
Канцелярия, действующая негласно, не принимающая прямого участия в судебной деятельности и управляемая лицами, по своему положению недостаточно независимыми, может проводить кандидатов под влиянием узких и не всегда чистых интересов отдельных лиц.
Для устранения зла необходимо, по меньшей мере, дополнение сил канцелярии высокопоставленными лицами судейского звания во всех тех случаях, когда обсуждаются вопросы о замещении судейских вакансий. Весьма также полезно для предупреждения неудачных назначений предварительное опубликование имен кандидатов.
Судебное представление означает право судебных установлений избирать и представлять кандидатов на открывшуюся в них вакансию. Этот порядок, перенося функцию избрания на многочисленную коллегию, предупреждает влияние личных симпатий и антипатий и ослабляет значение происков. Люди, посвятившие себя судебной службе, несравненно лучше чиновной канцелярии могут оценить требования, которым должен отвечать ищущий судебной должности.
Притом человек, получивший назначение по представлению судебной коллегии и знающий, что дальнейшее движение его по службе невозможно без доброго отзыва о нем суда, представляет гораздо больше шансов надлежащего отправления правосудия, чем судья, обязанный назначением и повышениями единоличному усмотрению начальства.
Погоня за карьерой уменьшается, вступление новых членов в судебную коллегию происходит мирно, не возбуждая неудовольствий. Противники судебного представления указывают на опасность непотизма, но опасность эта тем меньше, чем многочисленнее коллегия и чем менее труд судьи представляется синекурой.
Другое возражение обращает внимание на ограниченность круга лиц, знакомых хорошо каждому суду в отдельности; для расширения его участие в судебном представительстве предоставляется иногда высшим судебным коллегиям, в государстве существующим, например суду кассационному, который, осведомившись об открытии вакансии, в общем собрании избирает кандидатов на нее и представляет их верховной власти.
Принятие этого порядка было бы дальнейшим шагом на пути к самостоятельности судебного управления.
Наконец, право представления сообщается иногда органам самоуправления общественного ввиду того интереса, который общество, несомненно, имеет в надлежащем замещении судебных должностей.
Но как исключительная эта форма представления имеет серьезные недостатки; качества, необходимые для хорошего судьи, малодоступны для распознавания их массами; организация общественного представления предполагает выборы, а следовательно, и неизбежно их сопровождающее оживление страстей и преобладание политических соображений.
За общественное представительство может быть подан голос только как за дополнение судебного представительства; поставленное в эти пределы, оно может содействовать дальнейшему предупреждению непотизма и привлекать к судебной службе лиц, заявивших свои достоинства в других сферах деятельности.
Правила о представлениях на должности по судебному ведомству представляются весьма важными для надлежащего их замещения. Во Франции со времени отмены продажности должностей замещение их есть свободный акт главы государства; его стараются ускорять, чтобы должность не оставалась долго вакантной и для предупреждения происков. Представления на должности делаются не коллегией, а лично председателем и прокурором суда по взаимному их соглашению.
Представления на низшие должности формулируются прокурором суда республики под контролем первого председателя; представления на должности членов и председателей суда первой инстанции делаются первым председателем и генерал-прокурором суда апелляционного, которые могут потребовать список кандидатов от председателя и прокурора суда первой инстанции.
На каждую должность представляются министру юстиции три кандидата, во всяком случае не менее двух. Для представления назначен десятидневный срок со дня открытия вакансии.
В Бельгии, по конституции 1831 г., председатели и товарищи председателей судов высших (апелляционных и кассационного) избираются самой коллегией, в которой открылась вакансия, а для замещения прочих судебных вакансий применяются два порядка – назначение по непосредственному усмотрению верховной власти и назначение по совместному представлению судебному и общественному.
Первый имеет место относительно мировых судей и судей первой инстанции. Второй применяется к товарищам председателя первой инстанции, членам судов апелляционного и кассационного; должности их замещаются не иначе как из кандидатов, представляемых верховной власти.
Одно представление делается судом, в среде которого открылась вакансия, другое – местным провинциальным советом или Сенатом (имеющим административно-законодательное значение), смотря по тому, открылась ли вакансия председателя, товарища председателя суда первой инстанции, члена суда первой инстанции, члена суда апелляционного или же вакансия открылась в суде кассационном.
Имена представляемых кандидатов (по одному на каждое место) публикуются во всеобщее сведение за 15 дней до назначения. Если оба представления совпадают, верховная власть должна им подчиниться; только при разногласии ей принадлежит выбор между кандидатом судебным и общественным.
Решительный противник бельгийской системы Флуранс вынужден, однако, сознаться, что в Бельгии “судебная организация, установленная конституцией 1831 г., уже почти полвека функционирует весьма успешно. Магистратура в этой стране пользуется высоким общественным уважением, представляя собой почтенное соединение знаний и талантов”[4].
О магистратуре французской приходится выслушивать иные отзывы. “Несмотря на мои личные симпатии к отдельным членам французской магистратуры, – говорит Одилон Барро (De l’organisation judiciare en France. Paris, 1872. P. 12), – я без колебаний скажу: магистратура в той организации, какую она имеет у нас, не представляет достаточных гарантий независимого отправления правосудия; немногие избранники, попадающиеся в ее рядах, теряются в массе бездарностей и бесхарактерностей, и всякое начинание их парализуется благодаря крупным недостаткам судебной организации и судебного производства”.
[1] Т.е. органами управления.
[2] Правила об устройстве судебной части в местностях, где введено Положение о земских участковых начальниках.
[3] Положение о земских участковых начальниках.
[4] И.Я. Фойницкий цитирует здесь книгу: Flourens L. Organisation judiciare et administrative de la France et de la Belgique. Paris, 1875.
