По соображении существенных признаков юридической сделки, указываемых самым понятием ее, Барон, как на необходимые ее принадлежности, которые он считает вместе с тем и условием ее действительности, указывает на следующие:
а) чтобы лицо, изъявляющее волю в сделке, было дееспособно;
б) чтобы оно выразило его действительную волю;
в) чтобы эта воля была направлена на возможное и дозволенное юридическое последствие, и
г) чтобы эта воля была изъявлена надлежащим образом.
Постановления как права римского, так равно и новейших законодательств и нашего о первой из перечисленных необходимых принадлежностей юридической сделки или о дееспособности лица к ее совершению были уже мной рассмотрены выше, в главе о лицах, как субъектах гражданских прав, и данными тогда объяснениями исчерпывается собственно все то, что может иметь значение относительно определения дееспособности лица к совершению юридических сделок, вследствие чего здесь мы подвергнем рассмотрению собственно остальные из только что указанных необходимых принадлежностей юридических сделок в том виде, в каком они представляются по определениям упомянутых законодательств.
Что касается, прежде, действительности выражения воли, как одной из необходимых принадлежностей юридической сделки, то по праву римскому, по объяснению Барона, для действительности выражения воли требовалось, чтобы воля совершающего сделку была именно на нее направлена, или чтобы сделка эта была действительно им желаема, в противном случае сделка признавалась несуществующей — ничтожной; вследствие чего она признавалась ничтожной, во-1-х, в случаях притворного изъявления воли — simulatio, в виде, напр., шутки, когда лицо, изъявивши волю, на самом деле, однако же, вовсе не желало, чтобы его волеизъявление влекло за собой какие-либо юридические последствия.
В тех, однако же, случаях, когда под симулированной сделкой, предпринятой для обмана других, была скрыта другая какая-либо сделка, действительно заключившими ее желаемая, когда, напр., под видом купли-продажи было совершено дарение, или же под видом продажи вещи за высокую цену была совершена продажа ее за низкую цену, последняя сделка считалась действительной, когда все необходимые для ее собственно действительности условия были налицо.
Во-2-х, правом римским по отсутствию этой необходимой принадлежности сделки признавалась ничтожной также сделка в случаях существенного заблуждения лица, изъявившего волю на ее совершение, когда оно, совершая волеизъявление, хотя и желало, чтобы оно влекло за собой известное юридическое последствие, но на самом деле изъявило свою волю не о том последствии, на которое она направлена, а о другом, наступления которого оно не хотело, не сознавая того, что последствие это для него не желательно.
Существенным, затем, такое заблуждение правом римским признавалось: во-1-х, в случаях заблуждения в природе сделки — error in negotia, когда изъявляющий волю желал заключить не ту сделку, о которой изъявил его волю, подписавши, напр., договор купли-продажи, полагая, что он совершает договор найма имущества;
во-2-х, в случаях заблуждения в лице — error in persona, когда изъявляющий волю имел в виду при заключении сделки как сторону ее другое лицо, чем то, по отношению к которому он изъявил его волю, и
в-3-х, в случаях заблуждения в предмете сделки — error in corpore, когда изъявляющее волю лицо имело в виду другой предмет, а не тот, относительно которого оно изъявило свою волю, наравне с каковыми случаями заблуждения при некоторых сделках, напр., при договоре купли-продажи и ему подобных ставились также и случаи заблуждения в некоторых свойствах предмета сделки, когда заблуждение называлось error in substantia.
Затем, существенным заблуждением правом римским признавалось еще и недоразумение в тех случаях, когда при договоре согласное изъявление воли сторон состоялось только по виду, но когда на самом деле каждая из сторон заблуждалась в воле другой стороны и изъявляла свою волю несоответственно воле другой, когда, напр., одна сторона давала другой известную сумму денег, полагая, что она дает ей в заем, а другая полагала, что деньги эти ей даются как подарок и когда вследствие такого недоразумения нельзя было признать состоявшимися ни договор займа, ни договор дарения.
Ошибки другого рода признавались, напротив, заблуждением несущественным — error non essentialis, не могущим оказывать какое-либо влияние на существование сделки, как, напр., заблуждение только в имени и качествах другой стороны, в названиях и несущественных свойствах или побочных частях предмета сделки и проч.
Также точно и за ложным мотивом сделки, побудившим ее заключить, правом римским не признавалось значения такого заблуждения, которое могло бы оказывать влияние на существование сделки, на том основании, что лицо, заблуждавшееся в мотиве, все же желало заключить сделку, за исключением только немногих случаев, когда заблуждение в мотиве служило единственной побудительной причиной к совершению сделки, т. е. когда мотив имел значение такого предположения сделки, при отсутствии которого самая сделка не была бы совершена, причем, однако же, в отношении допустимости опорочения таких сделок различались сделки безмездные и возмездные.
Именно, в то время, как опорочение первых по причине такого заблуждения в мотиве при совершении сделки допускалось относительно довольно во многих случаях, как, напр., в случаях дарения женихом невесте, когда, затем, брак, в предположении которого дарение было сделано, заключен не был, назначение кого-либо наследником из посторонних, когда завещатель полагал, что у него нет собственных детей и многих других; опорочение вторых допускалось, напротив, в очень редких случаях, как, напр., в случаях уплаты несуществующего долга и очень немногих других.
В тех, напротив, случаях, когда заблуждение при совершении сделки было вызвано обманом противной стороны, опорочение ее правом римским допускалось всегда, как путем actio doli, так и exceptio doli; если же при совершении сделки сторона была введена в обман третьим лицом, то допускался только иск о возмещении убытков против обманщика; если же, наконец, заблуждение при совершении сделки было вызвано взаимным обманом обеих сторон по отношению друг к другу, то ни одна из сторон не имела права начинать иск одна против другой, но, несмотря на это, сделка в случаях неисполнения ее сторонами добровольно все же признавалась недействительной.
Далее, правом римским признавалась ничтожной сделка в случаях физического насилия над лицом принужденным к совершению сделки или механического его принуждения к этому, когда, напр., кто-либо насильно подписывал договор его рукой, вследствие того, что лицо, принужденное к совершению сделки таким образом, не только не желало наступления каких-либо последствий сделки, но даже не изъявило воли на ее заключение, причем, для ничтожности такой сделки, считалось безразличным то обстоятельство — было ли насилие значительным и непреодолимым или нет.
Хотя, затем, право римское и отличало от такого собственно физического насилия угрозу или насилие психическое, но, несмотря на это, оно при наличности известных условий допускало опорочение сделки, совершенной под влиянием и такого принуждения. Отличие этого последнего принуждения от физического насилия право римское усматривало в том, что в случае физического насилия принуждаемый к совершению сделки вовсе не хотел ее совершить, между тем, как в случае угрозы совершающий сделку, хотя и решился под влиянием страха на ее совершение, но, несмотря на это, сделка возникла все же из его воли, вследствие чего по jus civile такая сделка считалась даже вполне действительной, и только правом преторским было допущено опорочение такой сделки, но, однако же, при наличности двух условий:
а) когда совершителю сделки было угрожаемо значительным злом против жизни, здоровья или свободы его самого, или людей ему близких, но не злом только его имуществу или доброй славе, и
б) когда приведение угрозы в исполнение было во власти угрожающего, т. е. когда лицо совершившее сделку, сознавало серьезность угрозы, а не поддавалось при этом напрасной трусости.
При наличности этих условий сделка, совершенная под влиянием психического принуждения и могла быть опорочиваема лицом, ему подвергшимся, или посредством иска quod metus causae, или же посредством такого же возражения (Pandecten, §§ 50—51).
Для наличности в сделке третьей необходимой ее принадлежности или того, чтобы воля ее совершителя была направлена на возможное и дозволенное юридическое последствие, правом римским требовалось:
во-1-х, чтобы содержание сделки не было вполне неопределенным;
во-2-х, чтобы содержание сделки не касалось чего-либо физически или юридически невозможного, а также чего-либо запрещенного или недозволенного законом, и
в-3-х, чтобы основание или causa юридической сделки была не запрещена законом, а также чтобы она была вообще правомерна и непротивна нравственности.
В силу первого из этих требований признавалось, что сделка по содержанию неопределенная, напр., подарить что-либо, ничтожна. Хотя определение содержания различных сделок и могло подлежать свободному усмотрению сторон и относиться они могли ко всем правам: вещным, обязательственным, семейственным и наследственным, но, несмотря на это, однако же, требовать, чтобы те определения, относящиеся до содержания сделки, от наличности которых в ней зависит существование известной определенной сделки, или так называемые essentialia negotii были в ней выражены определительно.
Другие определения в содержании сделки могли быть в ней и не выражены прямо, вследствие того, что иногда некоторые из них указывает и сам закон в его диспозитивных нормах права и которые могли или подлежать определению согласно этим последним, как обыкновенные и естественные составные части сделки — naturalia negotii, или же могли быть определяемы по воле сторон и иначе и в таком случае назывались accidentalia negotii.
Общие, затем, границы усмотрению сторон в отношении установления содержания сделки по их воле, указывались собственно вторым из означенных требований, в силу которого, во-1-х, сделка считалась по содержанию физически невозможной в случае, напр., совершения ее о вещи уже погибшей, а невозможной юридически в случае совершения ее, напр., о вещи, изъятой из гражданского оборота, или в случае вещного распоряжения вещью чужой, вследствие того, что такое право распоряжения вещью принадлежит только собственнику ее, а несобственник ее мог брать на себя разве только какие-либо обязательственные обещания относительно ее, и во-2-х, сделка считалась недозволенной или запрещенной одинаково как в случаях противоречия ее содержания воспрещениям предписаний права, так и нравственным законам или тем и другим вместе, или, наконец, в случаях заключения ее в обход запретительных законов — in fraudem legis.
Подобные сделки, когда они по содержанию представлялись физически или юридически невозможными, или же противными предписаниям закона нравственного, считались прямо ничтожными, а когда они были противны только запрещениям положительного права или же были заключены в обход их, то считались недействительными тогда, когда сам закон объявлял их таковыми.
Могли также подлежать опорочению и такие сделки, основание или causa которых была или неправомерна, или же противна предписаниям права или нравственности, или же основание которых заключалось в таком предположении, которое впоследствии не осуществилось (Pandecten, §§ 61 и 67).
Последняя, наконец, необходимая принадлежность юридической сделки, чтобы воля совершителя сделки была объявлена им надлежащим образом, признавалась правом римским в наличности лишь тогда, когда воля, на которой сделка зиждется, перешла во внешний мир, т. е, когда она изъявлена. Самое изъявление воли могло быть делаемо различным образом: или прямо, или молчаливо.
Прямым признавалось такое изъявление, которого было единственное назначение служить выражением воли и проявляться вовне оно могло не только посредством начертания, или произнесения устно известных слов, но также и посредством знаков или мимики, напр., кивание головой и проч.
Молчаливое или косвенное изъявление воли, напротив, могло быть выражаемо путем различных действий, которые дают возможность заключить о наличности воли и которые назывались facta concludentia. Факты эти могли быть очень разнообразны.
Так, напр., факт возвращения кредитором расписки должнику без получения с него денег рассматривался как прощение долга; факт занятия делами по наследству признавался за указание на его принятие и проч.
Чтобы подобные факты не принимались за действительное изъявление воли на наступление таких последствий правом римским требовалось от совершителя их прямой протест или прямое заявление о нежелании им наступления этих последствий, вследствие того, что право римское выставляло по отношению значения молчания на вопросы и действия других, по замечанию Барона, трудно применимое правило, заключавшееся в том, что простое молчание принималось в этих случаях за изъявление воли, в то время, как на самом деле в молчании стороны на предложение о заключении договора никоим образом нельзя видеть согласие на его заключение.
Прямое, затем, изъявление воли могло быть по римскому праву формальное или неформальное. Первым оно считалось в том случае, когда оно подлежало выражению или в известных определенных словах, или в известном письменном начертании, или непременно в присутствии суда или свидетелей; во всех других случаях, когда особой формы для выражения воли установлено не было, оно считалось неформальным, и только в этих случаях всякий способ выражения воли считался достаточным; в первых же случаях, когда или законом требовалось соблюдение непременно известной формы для выражения волеизъявления, или же когда сами стороны при заключении сделки условились выразить ее в известной форме, несоблюдение ее могло влечь за собой ничтожность сделки (Pandecten, § 62).
Из новых законодательств в уложении саксонском имеются также общие определения о необходимых принадлежностях юридической сделки и, притом, определения, весьма близкие положениям права римского.
Так, оно прежде всего указывает, как на необходимую принадлежность юридической сделки и, вместе с тем, как на условие ее действительности, на дееспособность сторон, совершающих сделку (§ 89).
Затем, как на другую необходимую принадлежность сделки и, вместе с тем, как на условие ее действительности оно указывает на действительность и серьезность выражения воли, направленной на совершение сделки (§ 91), поясняя в частных правилах, относящихся до совершения договоров, что такой договор, вступить в который договаривающиеся стороны не имели желания, а только притворно совершили те действия, в которых выражается его заключение, почитается ничтожным, прибавляя при этом, однако же, что если заключен один договор под видом другого, то он обсуждается по правилам того договора, который стороны имели намерение действительно заключить (§§ 828—829).
Затем, уложение саксонское, подобно праву римскому, считает отсутствие действительного выражения воли на совершение сделки и в тех случаях, когда изъявление воли вынуждено физическим насилием, или возбуждением основательного страха, или же когда оно сделано под влиянием заблуждения или ошибки или в природе той сделки, которая совершена, если имелось в виду заключение не этой, а другой сделки, или же в тождестве предмета сделки, или же, наконец, в тождестве лица, являющегося контрагентом сделки, насколько по природе сделки это последнее обстоятельство имеет значение, или же когда заключение сделки было вызвано обманом (§§ 92—96).
Как на третью необходимую принадлежность сделки и, вместе с тем, как на условие ее действительности уложение саксонское указывает, чтобы содержание сделки было выражено понятно и определенно в отношении ее предмета и, затем, чтобы самые действия, содержанием сделки устанавливаемые, были в отношении их исполнения возможны и не были в то же время противны законам или добрым нравам (§ 90).
Наконец, как на четвертую необходимую принадлежность сделки уложение саксонское указывает на то, чтобы воля на совершение сделки была выражена вовне и надлежащим образом, хотя при этом и постановляет, что по общему правилу особой формы для выражения воли не требуется, за исключением только тех случаев, когда законом особо предписывается по отношению совершения той или другой сделки соблюдение известной формы, и когда несоблюдение ее должно влечь за собой ничтожность сделки (§ 100).
Как на способы, затем, изъявления воли уложение саксонское указывает на те же, которые были известны и праву римскому, именно, на выражение воли прямо словами или понятными знаками и косвенно какими-либо внешними проявлениями или действиями, по которым можно заключить об известном изъявлении воли (§ 98), как в тех случаях, когда, напр., залогодержатель ручного заклада возвращает бывшую у него в залоге вещь собственнику ее (§ 486), или кредитор возвращает должнику его долговой документ (§ 982), каковые действия кредитора принимаются за выражение согласия на прекращение долговых отношений и других.
В видах устранения возможности вывода подобных заключений из тех или других действий лиц уложение саксонское, подобно праву римскому, возлагает на совершителя их обязанность делать такого рода охранительные заявления или протесты, которые указывали бы, что им не следует придавать такое значение и выводить из них подобные заключения (§ 99).
В уложении итальянском, напротив, таких общих определений о необходимых принадлежностях юридических сделок нет, а есть только частные постановления о необходимых принадлежностях тех или других сделок в отдельности, напр., договоров, духовных завещаний и других, в которых содержатся, однако же, в особенности по отношению необходимых принадлежностей договора, указания, весьма близкие выраженным в этом отношении общими положениями права римского и уложения саксонского и которые, вследствие этого, приводить здесь и нет надобности.
В нашем законе, как я уже сказал несколько выше, не только нет общих определений о юридических сделках, но даже и самый термин „юридическая сделка“ им не употребляется, вследствие чего нет ничего удивительного и в том, что в нем нет также общих указаний и на необходимые принадлежности юридических сделок.
Если из общих постановлений его собственно о способах приобретения прав на имущества, под каковыми следует разуметь, как это мной также уже указано несколько выше, и различные юридические сделки, и возможно извлечь какие-либо в этом отношении указания, то разве только одно единственное, что одной из необходимых принадлежностей юридической сделки должно быть почитаемо в силу 700 ст. X т. свободное и непринужденное выражение воли на ее совершение.
Несмотря, однако же, на это обстоятельство, из многих частных постановлений нашего закона о принадлежностях тех или других сделок в отдельности, напр., духовных завещаний, договоров, и проч., могут быть извлечены указания на то, что и у нас представляются необходимыми те же принадлежности для бытия юридических сделок, какие указаны правом римским и уложением саксонским и на которые по отношению юридических сделок вообще указывают из наших цивилистов Мейер (Русск. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 168—171), Васьковский (Учебн. гр. пр., вып. 1, стр. 113), Шершеневич (Учебн. русск. гр. пр., изд. 2, стр. 128), Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 697—700) и Растеряев (Недейств. юридич. сделок, стр. 25—27), а по отношению в частности договоров, напр., Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 32) и сенат (реш. 1888 г., № 37).
Правом римским и уложением саксонским, как мы только что видели, как на одну из необходимых принадлежностей юридической сделки указывается прежде всего на дееспособность сторон сделки изъявлять их волю.
Говоря о необходимости наличности для бытия юридической сделки этой принадлежности ее у нас, Мейер совершенно основательно замечает, что у нас кроме собственно способности субъектов юридической сделки к совершению юридических действий для бытия сделки представляется еще необходимым, чтобы субъекты сделки были также способны к приобретению и отчуждению тех прав, которые сделкой устанавливаются, на том основании, что лица, по закону неспособные к приобретению или отчуждению этих прав, не могут быть признаваемы способными и к совершению каких-либо сделок о таких правах, которые они по закону не вправе отчуждать или приобретать.
На этом основании, говорит далее Мейер, у нас общей правоспособности лица для действительности сделки представляется недостаточно, а необходимо еще, чтобы лица, совершающие сделку, были способны к приобретению или отчуждению того права, которого касается сделка.
Слова эти указывают, конечно, на то, что у нас за первую необходимую принадлежность юридической сделки следует считать не только дееспособность субъектов сделки изъявлять их волю, как высказал Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 698), но и их правоспособность к приобретению или отчуждению тех прав, которых сделка касается, как высказали Мейер, а отчасти и Растеряев (Недейств. юрид. сделок, стр. 111).
Что касается, затем, собственно тех постановлений нашего закона, по соображении которых положение это может быть обосновано или, все равно, тех, которые должны служить основанием его установления, то за такие постановления должны быть приняты собственно те, которыми определяются как объем личной право- и дееспособности у нас, так равно и те обстоятельства, которые имеют значение ограничений право- и дееспособности и которые были уже нами рассмотрены более или менее подробно в главе о лицах, как субъектах прав, причем было обращено внимание также и на значение этих ограничений по отношению как способности лиц к приобретению и отчуждению тех или других прав, так равно и к совершению тех или других сделок, ввиду каковых указаний останавливаться опять здесь на рассмотрении обстоятельств, могущих исключать наличность рассматриваемой принадлежности юридических сделок в различных случаях надобности, конечно, не предстоит, вследствие чего мы и перейдем к рассмотрению второй необходимой их принадлежности.
Как на вторую необходимую принадлежность юридической сделки как право римское, так и уложение саксонское указывают на обстоятельство действительного изъявления воли.
На необходимость наличности этого обстоятельства для действительности способов приобретения прав или, все равно, как я только что объяснил, различных юридических сделок, как таких актов, посредством которых способы эти могут быть осуществляемы, указывает и наш закон в общем правиле 700 ст. X т., объясняя, что все способы приобретения прав тогда только признаются действительными, когда они утверждаются на непринужденном произволе и согласии, разумеется, тех лиц, которые участвуют в совершении сделки, устанавливающей какие-либо права на имущество.
Дав такое необходимое и основательное указание, закон наш в правиле следующей 701 ст. в указании тех обстоятельств, которыми исключается наличность действительного изъявления воли, как одной из необходимых принадлежностей юридической сделки, к сожалению, ограничивается уже упоминанием как об этих обстоятельствах только о двух:
а) о принуждении, и
б) подлоге; между тем, как право римское и уложение саксонское, как на такого рода обстоятельства, помимо принуждения, указывают еще на ошибку или заблуждение, обман и симуляцию, но не упоминают о подлоге.
Неуказание этими последними законодательствами на подлог, как на обстоятельство, могущее нарушать свободу согласия на совершение сделки представляется совершенно основательным, вследствие того, что подлог, как я уже заметил в моей статье „Условия действительности договоров“, ни в каком случае значения такого обстоятельства иметь не может, потому что посредством подлога создается или сделка, никогда не существовавшая, или же фальсифицируется сделка действительно совершенная, но, однако же, без всякого участия в этом воли совершителя сделки, вследствие чего о нарушении подлогом свободы согласия, очевидно, и речи быть не может (Жур. гр. и уг. пр., 1891 г., кн. 4, стр. 49).
Одним словом, подлог есть преступление, направленное к имущественному ущербу другого лица, без всякого, разумеется, его ведома и согласия, вследствие чего и нельзя не признать, что упоминание нашим законом о подлоге, как обстоятельстве, могущем нарушать свободу согласия, представляется совершенно напрасным; доказательством же тому, что закон, упоминая как о таком обстоятельстве о подлоге, принимает подлог ни в каком другом значении, а именно в значении такого преступления, служит то обстоятельство, что в прежних изданиях Х-то тома имелась еще статья, в которой указывалось, что в случае обнаружения подлога следует поступать по уложению о наказаниях, причем в статье этой даже прямо указывались те постановления уложения о наказаниях, которыми предусмотрено именно преступление подлога.
На принуждение, как на обстоятельство, могущее влиять на свободу согласия и тем устранять наличность действительного изъявления воли на совершение сделки, как ее необходимой принадлежности, напротив, указывают также и право римское, и уложение саксонское.
Наш закон не ограничивается даже только указанием на это обстоятельство, но в правиле следующей 702 ст. X т. дает и самое определение принуждения, как обстоятельства, устраняющего свободу согласия, и, затем, указывает в правиле 703 ст. еще и тот срок, в который в случае совершения сделки под влиянием принуждения, должно быть делаемо заявление о принуждении.
Определяет собственно принуждение наш закон так: „Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества, или ко вступлению в обязательства, насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо, или имущество“.
Вслед за статьей, содержащей в себе это определение принуждения, в прежних изданиях Х-го тома было помещено еще такое постановление, которым предписывалось в случае обнаружения принуждения подвергать виновных в нем наказаниям по законам уголовным, причем была сделана ссылка на те именно статьи уложения о наказаниях, в которых идет речь о принуждении к даче обязательств и в которых понятие принуждения, как преступления, определяется уже несколько иначе и шире, чем в 702 ст. X т.
Именно, этими последними постановлениями, во-1-х, шире определяется круг тех сделок, совершение которых под влиянием принуждения облагается наказаниями, так как в них упоминается не только о принуждении собственно к отчуждению имущества и даче обязательств, как в 702 ст., но и о принуждении вообще к совершению какой-либо невыгодной сделки по имуществу, или же к отречению от какого-либо права или иска, или же, наконец, к уничтожению какого-либо акта, могущего служить доказательством права на собственность какого-либо рода.
Ввиду этих последних указаний следует признать, что принуждение в значении обстоятельства, могущего устранять свободу согласия, должно оказывать влияние на бытие не только отчуждения имущества и дачи обязательств, но и вообще всякой сделки, служащей основанием как установления какого-либо права, так и его прекращения.
Во-2-х, постановлениями уложения о наказаниях шире также определяется и понятие принуждения, чем правилом 702 ст., так как в них говорится о принуждении как силой, так и угрозами, причем указываются подробнее еще и те действия, в которых может проявляться принуждение как тем, так и другим способом.
Ввиду, с одной стороны, указания в прежних изданиях Х-го тома на поступление в случае обнаружения принуждения с лицами, в нем виновными, по законам уголовным, а с другой — ввиду несоответствия определения понятия принуждения, даваемого этими последними законами, определению, даваемому принуждению постановлением Х-го тома, в нашей юридической литературе и возникли два собственно недоразумения по вопросу об определении принуждения, как обстоятельства, долженствующего оказывать влияние на действительность юридических сделок:
во-1-х, следует ли и по нашим законам, подобно тому, как по праву римскому и уложению саксонскому, принимать в значении такого обстоятельства не только собственно физическое насилие над совершителем сделки, но и насилие нравственное или психическое, совершаемое посредством угроз, и
во-2-х, следует ли принимать в значении такого обстоятельства только принуждение, наказываемое законами уголовными, или же и всякое другое, так называемое косвенное принуждение.
Первое из этих недоразумений уже Мейер разрешил в том смысле, что и по нашему закону влияние на действительность сделки должно оказывать одинаково как прямое физическое насилие, так и насилие психическое или нравственное, когда кто-либо принуждается к совершению сделки посредством угроз каким-либо существенным благам против жизни, здоровья, чести или имущества и, притом, не только самого угрожаемого лица, но и лиц ему близких, каковое заключение Мейер основывает даже прямо на 702 ст. X т., ввиду того, что в ней говорится как о принуждении, между прочим, и об угрозах страхом настоящего или будущего зла лицу угрожаемому или его имуществу (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 145—149).
Заключение это разделяют также Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 131) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 116). Более, однако же, подробному и обстоятельному рассмотрению оба только что указанные недоразумения были подвергнуты Арсеньевым в его реферате петербургскому юридическому обществу „О значении принуждения в делах гражданских“, в котором он высказал то заключение, что основанием к опорочению сделки, как недействительной, должно служить по правилу 702 ст. не только прямое физическое насилие, но и насилие психическое, заключающееся в угрозах причинения настоящего или будущего зла лицу или имуществу угрожаемого, или людей ему близких и, притом, одинаково, когда такие угрозы составляют не только уголовно наказуемое преступление, но и когда они представляются простым гражданским правонарушением, на том основании, что правило этой статьи должно подлежать распространительному толкованию в том смысле, что в силу выраженного в нем постановления опорочению, как недействительные, должны подлежать сделки и в случаях, так называемого, косвенного принуждения к их совершению, когда кто-либо пользуется опасностью, уже существующей, возникшей совершенно независимо от его воли, но внушающей страх его контрагенту, с целью побуждения его к совершению невыгодной для него сделки.
Против допустимости, однако же, такого распространительного толкования правила 702 ст. и допустимости, вследствие этого, опорочения сделки в этом последнем случае, возражали многие из членов петербургского юридического общества при обсуждении реферата Арсеньева, как, напр., Неклюдов и Рихтер, которые находили, что в этом последнем случае никакого, собственно говоря, принуждения и нет, ввиду того, что в случае существования уже ранее какой-либо опасности, возникшей совершенно независимо от воли участника сделки, который, пользуясь ею при заключении сделки, невыгодной для контрагента, находящегося под влиянием страха от этой опасности, действует собственно в пределах его права.
Отрицая допустимость оспаривания действительности сделки, совершенной под влиянием собственно такого принуждения, Неклюдов, однако же, не отрицал допустимости оспаривания сделки, заключенной вообще под влиянием угроз, и в тех случаях, когда угрозы не представляются уголовно наказуемым преступлением, а являются простым гражданским правонарушением.
В смысле этого последнего заключения разрешило вопрос о влиянии принуждения на действительность юридических сделок и петербургское юридическое общество, причем оно ничего, однако же, не упомянуло о допустимости оспаривания юридических сделок, совершенных под влиянием, так называемого, косвенного принуждения (Жур. гр. и уг. пр., 1877 г., кн. 6, стр. 232—254).
Мнение, затем, согласное с положениями, высказанными Арсеньевым в разрешение занимающих нас недоразумений о значении различных видов принуждения, как обстоятельства, могущего влиять на действительность сделки, было высказано также Змирловым в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 6, стр. 48).
По мнению Победоносцева, напротив, ввиду буквального смысла 702 ст. X т. нельзя допустить оспаривание действительности не только сделок, совершенных под влиянием, так называемого, принуждения косвенного, но и сделок, совершенных под влиянием насилия нравственного или под влиянием страха, возбужденного угрозами настоящего или будущего зла, когда угрозы не сопровождались никакими насильственными действиями (Курс гр. пр., т. III, стр. 125—126).
Сенат также неоднократно высказал то заключение, что по нашему закону основанием к оспариванию действительности юридических сделок может служить только такое принуждение, которое карается уголовными законами как преступление, но никак не принуждение нравственное (реш. 1876 г., №№ 398, 582 и друг.), каковое заключение разделяет также и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 117), от какового взгляда на принуждение сенат, однако же, впоследствии отступился и высказал, что в настоящее время, по исключении из Х-го тома тех статей, в которых указывалось на принуждение, как на уголовно наказуемое деяние, и такое принуждение, которым нарушается свобода согласия при заключении сделки, может быть признаваемо уголовным законом не наказуемое, раз только угроза, имевшая место при заключении сделки, была действительно серьезна и могла возбуждать основательное опасение у лица угрожаемого за дорогие блага человека, т. е. за здоровье, честь и имущество его лично, или людей, ему близких, к притом как в тех случаях, когда принуждение заключалось в насилии физическом, или нравственном, посредством возбуждения угрозами страха настоящими или будущими действиями действительного зла лицу, вступающему в сделку (реш. 1901 г. № 21).
Из утверждения Шершеневича о том, что для совершения сделки, совершенной под влиянием угрозы, нет необходимости, чтобы угроза, как преступное действие, была рассмотрена уголовным судом, возможно выведение того заключения, что и по его мнению также только угрозы, караемые как уголовные преступления, могут быть принимаемы в значении такого принуждения, которое может оказывать влияние на действительность сделки.
Подтверждением такому заключению о взгляде Шершеневича на угрозы может служить также утверждение его о том, что от психического принуждения следует отличать нравственное давление, которое никакого влияния на силу сделки оказывать не должно (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 131—132).
Пирвиц в его статье „Непреодолимая сила“, напротив, высказывается по этому поводу не вполне определительно, говоря, что наш закон, предусматривающий недействительность действий, совершенных под влиянием физического или психического принуждения, не придает такого значения лишь противонравственному давлению (Жур. Мин. Юст. 1895 г., март, стр. 37).
Дювернуа считает правило 702 ст. X т. о принуждении к совершению сделок крайне неопределительным, как с одной стороны слишком широко устанавливающее понятие принуждения, как угрозу настоящим или будущим злом, потому что последнее редко на самом деле может иметь значение действительной, неотвратимой опасности, с другой стороны, напротив, напрасно его суживающее, относя к принуждению только угрозы причинением зла только самому лицу, вступающему в сделку, между тем как на самом деле за такие угрозы следует также принимать и угрозы причинением зла лицам, ему близким.
Кроме этого, правило это представляется, по его мнению, неопределительным еще в том отношении, что в нем вовсе не указывается на связь того насильственного действия, в котором заключалось принуждение, с тою сделкой, к совершению которой оно побуждало потерпевшего (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 712—716).
Недостаточно определительным это правило закона представляется также и по мнению Растеряева, вследствие того, что вообще не всякое принуждение может оказывать влияние на совершение сделки, а только такое, которым совершение ее было вызвано страхом, подавляющим свободу воли, как непременно угрожающее злом в настоящем или в будущем (Недейст. юрид. сделок, стр. 117).
Нельзя не признать, что мнение Мейера о принуждении, как обстоятельстве, нарушающем свободу согласия или, все равно, устраняющем действительность выражения воли, представляется средним между только что приведенными крайними взглядами на значение этого обстоятельства, каковое мнение только несколько подробнее и точнее развито впоследствии Загоровским в его статье „Принуждение, ошибка и обман“ (Юрид. Вест., 1890 г., кн. 1, стр. 8—11) и Флексором в его заметке „Насилие над волей и его юридические последствия“ (Суд. Газ., 1892 г. № 30).
По объяснению этих последних так же, как и по взгляду Мейера основанием оспаривания действительности сделки по нашим законам должно служить не только прямое физическое насилие, но и принуждение нравственное или угрозы, возбуждающие основательный страх или опасение за дорогие блага человека, за жизнь, здоровье, честь, или имущество и, притом, безразлично — в настоящем или будущем как самого лица, принуждаемого к совершению сделки, так равно и лиц ему близких.
Дальнейший, затем, шаг, сделанный Загоровским и Флексором в развитие этого положения, заключается в том, что они высказываются за допустимость оспаривания юридической сделки и в тех случаях, когда принуждение к совершению сделки заключалось в таких действиях, которые не составляют уголовно наказуемого преступления, на том основании, что и такими действиями, когда они заключаются в угрозах, возбуждающих основательный страх за дорогие блага человека, также нарушается требуемая законом, как условие действительности сделки, свобода согласия на ее совершение, вследствие чего и такие действия должны служить достаточным основанием к оспариванию сделки.
Как на другое основание этого заключения собственно Флексор указывает также на то, что ввиду исключения из Х-го тома издания 1887 г. тех статей, в которых указывалось на принуждение, как на уголовно наказуемое деяние, возможно признать, что в настоящее время и такое принуждение, которое под признаки такого деяния не подходит, может быть, однако же, принимаемо в значении обстоятельства, нарушающего свободу согласия на совершение сделки и, потому, долженствующее служить основанием к ее оспариванию и, притом, вообще, совершенно независимо от того обстоятельства — было ли оно подвергнуто предварительному обсуждению суда уголовного или нет.
По рассмотрении этих различных взглядов наших цивилистов на принуждение, как на обстоятельство, устраняющее наличность действительного выражения воли, как одной из необходимых принадлежностей юридической сделки, нельзя не признать более правильным мнение, высказанное Мейером, Загоровским и Флексором, как более соответствующее точному смыслу нашего закона, определяющего признаки принуждения, из которого не может быть не выведено то заключение, что не только физическое, но и нравственное насилие посредством угроз может быть принимаемо в значении обстоятельства, могущего устранять свободу согласия на совершение сделки и, притом, безразлично — как такое насилие, которое заключается в действиях уголовно наказуемых, так и других, но только не принуждение, так называемое, косвенное, на том основании, что это последнее принуждение заключается в таких действиях, которые по совершенно справедливому замечанию Неклюдова, никаких признаков принуждения в себе не заключают.
Мнение, затем, Победоносцева, Васьковского и других не может быть признано правильным собственно потому, что оно, будучи основано исключительно на буквальном смысле правила 702 ст., напрасно слишком суживает понятие принуждения, вопреки действительному смыслу постановлений нашего закона вообще о необходимости для действительности сделки свободного согласия на ее совершение и определениям его, затем, тех действий, в которых оно может проявляться.
Что касается, наконец, значения срока, установленного 703 ст., на заявление о совершении сделки под влиянием принуждения, то в отношении определения его значения из наших цивилистов только Мейер (Рус. гр. пр., изд. 4, т. I, стр. 147) и Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 132) высказали то заключение, что срок этот должен иметь роковое значение в том смысле, что вследствие несделания заявления лицом о совершении им сделки под влиянием принуждения в этот срок, сделка должна уже оставаться в силе; все же другие наши цивилисты: Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 121), Змирлов в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 8, стр. 120), Загоровский в только что упомянутой статье его (Юрид. Вест., 1890 г., кн. 1, стр. 9), Арсеньев в его реферате петербургскому юридическому обществу и само юридическое общество (Жур. гр. и уг. пр., 1877 г., кн. 6, стр. 247—252), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 116), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 124), Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 716) и Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 120), а также и сенат во многих решениях (реш. 1876 г., №№ 398, 582 и друг.), напротив, высказали то заключение, что срок этот не может иметь никакого значения, на том, во-1-х, основании, что никакой санкции соблюдения его в самом законе не установлено, а во-2-х, потому, как объяснил собственно Победоносцев, что правило 703 ст., определяющее этот срок, могло иметь значение только при господстве прежнего следственного процесса, с которым оно стояло в такой тесной связи, что по упразднении этого процесса и оно должно утратить всякое значение, вследствие чего в настоящее время не только пропущение этого срока, но даже совершенное несоблюдение требования этой статьи о сделании заявления о принуждении не может служить основанием к лишению потерпевшего права на оспаривание сделки, совершенной под влиянием принуждения, каковое заключение, как вполне правильное, и должно быть принято к руководству.
Указаний, далее на ошибку или заблуждение, как обстоятельство, могущее устранять наличность свободного согласия на совершение сделки в общих правилах нашего закона „О способах приобретения прав на имущество“, нет.
Быть может, ввиду этого обстоятельства и объяснения Мейера о влиянии ошибки или заблуждения на действительность юридической сделки представляются не только неопределительными, но даже и противоречивыми.
Так, в Общей части его Курса он сперва утверждает, что фактическая ошибка вообще по нашему закону не может вредить значению юридического действия, совершенного под ее влиянием, за исключением только тех немногих случаев, когда сам закон объявляет какое-либо действие, совершенное под влиянием ошибки, недействительным; а затем в Особой части его Курса он, напротив, утверждает, что ошибка, когда она касается воли сторон в отношении существенных частей договора, разрушает его в тех случаях, когда она представляется настолько существенной, что договор, заключенный под ее влиянием, должен терять его силу, как недействительный (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 155 и т. II, стр. 176).
Также и по мнению Гольмстена, высказанному им в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 130) ни юридическая, ни фактическая ошибки не могут вредить у нас значению юридического действия, за исключением только случаев, прямо в законе указанных.
Между тем, в одном частном правиле нашего закона, относящемся до составления духовных завещаний и именно в правиле 1026 ст. X т. указываются и такие случаи, когда ошибка при составлении духовного завещания может влиять на его действительность, так как правило этой статьи объявляет недействительными духовные завещания „учиненные с очевидной ошибкой в лице, или в самом имуществе завещаемом“, и вот Голевинский, основываясь на аналогии, представляемой этой статьей, уже положительно утверждает, что нашему праву не чуждо понятие ошибки в значении обстоятельства, имеющего отрицательное влияние на сознательность воли, могущего влечь недействительность сделки, когда ошибка касается лица или предмета ее (О происхож. и делен. обязат., стр. 65).
Основываясь на аналогии, представляемой этой статьей, также Змирлов в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1885 г., кн. 6, стр. 50), Карницкий в его реферате петербургскому юридическому обществу „Об обмане в договорах“ (Журн. гр. и уг. пр., 1880 г., кн. 3, стр. 135, проток.), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр. изд. 2, стр. 132—135), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 117—119) и Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 121—122), утверждают, что ошибка в некоторых случаях и по нашему праву должна влечь за собой недействительность сделки, когда она касается или лица контрагента, или содержания сделки, или же существенных качеств предмета ее.
Гордон, высказав в его статье „Действия поверенного, выходящие из пределов доверенности“ то заключение, что и у нас следует признавать недействительными сделки, совершенные под влиянием ошибки и заблуждения в существенных составных частях их, когда ошибка касается лица или предмета сделки, полагает возможным обосновать правильность этого заключения, напротив, правилом 684 ст. X т. и аргументом à contrario, вытекающим из правила 647 ст. X т.
Именно, по его мнению, если из сопоставления этих статей возможно извлечение того заключения, что за упущения и неосторожные действия лицо подлежит ответственности, то оно должно быть признано ответственным также и за заблуждение, вследствие того, что заблуждение есть не что иное, как только последствие упущения или неосторожности (Жур. гр. и тор. пр., 1872 г., кн. 3, стр. 396).
Более, затем, однако же, подробные и лучше мотивированные положения о возможном по нашему закону влиянии ошибки или заблуждения на действительность сделки высказали Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 120—123) и Загоровский в его статье „Принуждение, ошибка и обман“ (Юрид. Вест., 1890 г., кн. 1, стр. 15—16).
Так, они в основание их заключения о том, что и у нас ошибка, или заблуждение, должна быть принимаема в значении обстоятельства, могущего влиять на действительность сделки, кладут не только аналогию, представляемую правилом 1026 ст. X т. говорящем о недействительности духовных завещаний, совершенных с очевидной ошибкой в лице, или имуществе завещаемом, но, главным образом, то соображение, что заблуждением одной или обеих сторон сделки в отношении или лица контрагента, или же ее содержания, а также предмета в его существенных качествах, непременно нарушается свобода и истинность изъявления воли, вследствие чего и сделка, совершенная под влиянием такого заблуждения, как составленная неправильно, не может на основании 569 ст. X т., налагать на стороны обязанность ее исполнения, вследствие того, что в силу этой статьи договоры и обязательства, только правильно составленные, налагают на стороны обязанность их исполнения.
Наконец, и сенат во многих решениях высказал то заключение, что нашему праву вообще не чуждо понятие ошибки или заблуждения при совершении актов, как обстоятельства, могущего влиять на действительность сделки, что подтверждают, по мнению сената, как частное правило 1026 ст., так и общие правила 700 и 701 ст., в силу которых произвол и согласие на заключение сделки вообще должны быть свободны и свобода которых не может быть не нарушена в некоторых случаях ошибкой или заблуждением, напр., в предмете сделки или существенных качеств его и проч. (реш. 1873 г., № 1450; 1875 г., № 858; 1884 г., № 28; 1890 г., № 9 и друг).
Ввиду, однако же, отсутствия в нашем законе более определительных указаний на те случаи, когда ошибка или заблуждение должны считаться существенными настолько, что могут оказывать влияние на действительность сделки, и нельзя не согласиться с замечанием Победоносцева и Загоровского о том, что определение в каждом конкретном случае существенности ошибки должно быть предоставлено свободному усмотрению суда при руководстве теми началами, которые выработаны в этом отношении теорией права или правилами, нашедшими достаточное выражение в праве римском и новейших западноевропейских законодательствах.
Согласно этому замечанию у нас может иметь полное значение и может быть принимаемо во внимание указанное правом римским разделение ошибки или заблуждения на существенное — error essentialis, когда оно касается или природы сделки — error in negotio, или лица сделки — error in persona, или, наконец, предмета сделки — error in corpore или существенных свойствах его — error in substantia, и заблуждение несущественное — error non essentialis, когда оно касается, напр., или несущественных свойств вещи, или только имени, или какого-либо качества контрагента сделки и проч.
Затем, следует также принимать и у нас во внимание, по совершенно справедливому замечанию Гордона, Карницкого, Загоровского, Шершеневича и Васьковского сделанному ими в только что упомянутых сочинениях их, указание права римского на то, что заблуждение собственно в мотивах сделки вообще не должно быть, принимаемо в значении обстоятельства, могущего влиять на ее действительность, вследствие того, что заблуждением в мотивах ничем собственно не нарушается свобода согласия на совершение сделки.
Следует, кажется, только признать возможным принятие к руководству и у нас тех исключений из этого положения, которые допускались правом римским в случаях такого заблуждения в мотивах при совершении сделок безмездных, когда заблуждение в мотиве, представляется единственной побудительной причиной к совершению сделки и таким образом является одним из таких ее предположений, при неосуществлении которого не возникла бы и самая сделка, как, напр., в тех случаях, когда подарки делаются в предположении брака, впоследствии не сбывшегося, в каковых случаях, ввиду как бы условности сделки, вызванной известным только мотивом, представляется полное основание утверждать, что сделка не была бы совершена, если бы не было в виду осуществления самого мотива сделки.
Едва ли, наконец, не следует считать у нас заблуждение относительно предполагаемой контрагентами цели сделки за обстоятельство, могущее оказывать какое-либо влияние на ее действительность, подобно заблуждению в ее мотивах на основании того же соображения, что заблуждением в цели ее нисколько не нарушается свобода воли на ее совершение.
Весьма, затем, близким заблуждению в значении обстоятельства, могущего устранять наличность свободного согласия на заключение сделки, на которое также нет указаний в общих правилах нашего закона „О способах приобретения права на имущество“, представляется обман, посредством которого одна из сторон сделки также вводится в заблуждение.
Отличие обмана от заблуждения, указываемое самой природой их, заключается в том, что под влиянием последнего одна, или обе стороны сделки действуют совершенно добросовестно и без всяких ухищрений одной из них по отношению к другой, с целью введения ее в заблуждение; между тем, как то заблуждение, которое бывает при обмане, всегда вызывается какими-либо действиями или ухищрениями другой стороны, вследствие чего и нельзя не согласиться с теми нашими цивилистами, которые считают обман за осложненное заблуждение.
Во всяком случае, если в нашем гражданском законе нет указания на влияние обмана на действительность сделки, то зато наш закон уголовный правилом 1688 ст., улож. о наказан. объявляет обман, когда им кто-либо вынуждается посредством сообщения заведомо ложных известий о каких-либо обстоятельствах к заключению невыгодной сделки по имуществу, преступлением, который, по совершенно справедливому замечанию Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 156) и Победоносцева (Курс гр. пр., т. III, стр. 123), как преступление, никогда не может служить в пользу лица, виновного в его совершении, вследствие чего и сделка, заключенная под его влиянием, не может иметь силы и значения.
Ввиду такого значения обмана и нельзя согласиться с противоположным этому замечанию заключением, высказанным Буцковским, по мнению которого обман нельзя признавать законной причиной к уничтожению сделки, заключенной под его влиянием, вследствие отсутствия собственно в наших гражданских законах положительного указания на нарушение обманом свободы произвола на заключение сделки (Очерки судеб. поряд., стр. 94).
Все другие наши цивилисты, напротив, вполне согласны в том, что уголовно наказуемый обман должен иметь разрушающее влияние на сделку, совершенную под его влиянием, и если, затем, в чем и проявляется различие в их взглядах на обман, как на обстоятельство, могущее влечь за собой недействительность сделки, то собственно в том — следует ли принимать в значении такого обстоятельства только обман уголовно наказуемый, или же и, так называемый, обман гражданский, когда те действия, посредством которых один из контрагентов сделки вовлекается в ее заключение, не составляют преступления, а представляются просто действиями недобросовестными, вводящими в заблуждение.
Так, напр., Мейер вовсе отрицает допустимость разрушающего влияния на силу сделки такого обмана, между тем, как Голевинский только глухо говорит, что „в русском праве понятие обмана, рассматриваемого как порок согласия и, вообще, как действие, влекущее одни гражданские последствия, не выделено из понятия обмана, как подлога, составляющего преступное действие, подлежащее наказанию“ (О происхож. и делен. обязат., стр. 82).
Сенат, напротив, прямо и категорически во многих решениях высказал то положение, что такая сделка, на заключение которой одна сторона была вовлечена такими обманными действиями другой стороны, которыми нарушалась свобода согласия первой, может быть признаваема недействительной даже и в тех случаях, когда бы действия эти и не составляли уголовно наказуемого обмана, на том основании, что и такими действиями устраняется наличность требуемого 700 и 1528 ст. X т. свободного согласия на заключение сделки или договора, как необходимого условия их действительности (реш. 1878 г., № 129; 1890 г., № 9 и друг.).
В смысле этого положения высказался и из наших цивилистов Карницкий в его реферате петербургскому юридическому обществу „Об обмане в договорах“ и, притом на основании тех же соображений и законов, как и сенат, прибавив, однако же, совершенно основательно то замечание, что в случаях оспаривания действительности сделки, как заключенной под влиянием обмана, суду гражданскому должно принадлежать право определения того — заключается ли в указываемых истцом обманных действиях ответчика признаки уголовно наказуемого деяния, или нет, и в последнем случае право непосредственного определения значения этих действий по отношению силы сделки, без приостановления производства и предварительного обращения вопроса об обмане на рассмотрение суда уголовного (Жур. гр. и уг. пр., 1880 г., кн. 5, стр. 136—146, проток.).
С заключением этим при обсуждении реферата в петербургском юридическом обществе согласился и известный из наших цивилистов-практиков член общества Книрим, а затем его приняло и само юридическое общество (Жур. гр. и уг. пр., 1881 г., кн. 1, стр. 188 проток.).
Впоследствии в смысле этого заключения высказались из наших цивилистов также Змирлов в его статье „О недостатках наших гражданских законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 3, стр. 118), Загоровский в его статье „Принуждение, ошибка и обман“ (Юрид. Вест., 1890 г., кн. 1, стр. 19), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 135), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 121), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 131) и Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 126—127), из них Змирлов и Васьковский в подкрепление собственно того положения, что и, так называемый, обман гражданский должен оказывать влияние на действительность сделки, указали на частное постановление и наших гражданских законов, выраженное в правиле 1518 ст. X т., по которому в случае передачи, в силу договора купли-продажи, движимого имущества, несоответствующего по его доброте условиям договора, таковое отдается по просьбе покупщика обратно продавцу, а Васьковский еще и на 526 ст. X т., которой владение признается подложным, когда оно основано на подложном акте или ином обмане, и из которой следует то заключение, что подлог должен быть понимаем в обширном смысле всякого вообще обмана, в каковом смысле он должен быть понимаем и по 701 ст. X т., т. е. что за обманом должно быть признаваемо то же влияние на действительность сделки, как и за подлогом (Цивилистическая методология, т. I, стр. 51).
Кроме этих постановлений, едва ли еще не лучшим подкреплением правильности этого положения может служить постановление 546 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., которым объявляется недействительным договор морского страхования, между прочим, в тех случаях, когда бы кто-либо, заключая этот договор, скрыл действительные качества, или количества отдаваемых на страх товаров, груза, или корабля, или же преувеличил их действительную стоимость и проч.
Быть может, в нашем законе содержатся и другие подобные частные постановления, но и приведенных, кажется, достаточно для того, чтобы вполне принять к руководству заключение как сената, так и тех, согласных с ним, цивилистов наших, которые полагают, что обман, несмотря на неуказание на него собственно в законах гражданских, как на одно из обстоятельств, могущих устранять действительность выражения воли, как одной из необходимых принадлежностей юридической сделки, должен быть принимаем в значении такого обстоятельства и, притом, не только обман уголовно наказуемый, но и, так называемый, обман гражданский.
Нет, затем, в наших законах указания также на притворство или симуляцию, как на одно из обстоятельств, также могущих устранять наличность действительного выражения воли на совершение сделки.
К сожалению, по вопросу о том — какое влияние должно оказывать это последнее обстоятельство на силу сделки, представляются весьма скудными также и указания, как нашей литературы, так и судебной практики. Так, в решениях сената имеется пока только одно, в котором сенат коснулся вопроса о значении называемых им сделок мнимых или вымышленных (реш. 1891 г., № 62).
Главный признак этих сделок заключается, по мнению сената, в том, что содержание их всегда не соответствует действительному соглашению сторон, т. е. прикрывает лишь собой либо ни в чем не изменившиеся имущественные отношения контрагентов, либо другую сделку, хотя между ними и состоявшуюся, но существенно отличную от той, которая выразилась в заключенном ими договоре, указание на каковые сделки сенат видит в правилах 991 и 2114 ст. X т.
В этих сделках сенат усматривает отсутствие действительного соглашения сторон на их заключение, как одного из существенных ее элементов, и потому допускает возможность оспаривания их действительности.
Кроме этого, сенат указывает еще и на отличие этих сделок от сделок, клонящихся к подложному переукреплению имущества во избежание платежа долгов, которые выражают собой не мнимую, но действительную волю сторон на их заключение, но только всегда волю злонамеренно направленную ко вреду третьих лиц.
Нельзя, кажется, не признать, что сенат сделками мнимыми называет собственно сделки симулированные, указанием на что не может не служить в особенности ссылка его, как на пример такого рода сделок, известных и нашему закону, на случаи, указанные в 991 и 2114 ст., из которых в первой указываются те случаи, когда при наличности известных условий духовные завещания должны быть признаваемы дарственными записями и наоборот — эти последние духовными завещаниями, а во второй те случаи, когда под видом договора поклажи совершается договор займа, вследствие того, что такие сделки, как заметили Васьковский (Цивилистическая методология, т. I, стр. 227) и Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 817), действительно подходят под понятие сделок симулированных в том виде, в каком понятие этих сделок определялось правом римским, как таких сделок, когда под одной из них кроется другая, действительно желаемая.
Но, кроме этих сделок, правом римским признавались симулированными еще и такие, когда лицо, совершающее сделку, хотя и изъявило волю на ее бытие, но на самом деле не желало, однако же, присвоить никаких юридических последствий его волеизъявлению, о каковых сделках, как о мнимых, говорит также и сенат, признавая таковыми такие сделки, которые прикрывают собой ни в чем не изменившиеся имущественные отношения контрагентов.
Одним словом нельзя, кажется, не признать, что сенат, как говорит Дормидонтов, говорит, как о таких сделках, о сделках притворных или фиктивных в обширном смысле, т. е. таких сделках, содержание которых не соответствует действительному намерению сторон, или, иначе говоря, таких сделках, совершая которые, контрагенты соглашаются сделать по видимости то, что они в действительности вовсе исполнить не хотят, причем они или вовсе не хотят совершить никакой другой сделки, или же совершением сделки притворной имеют в виду совершение другой сделки, которую по каким-либо соображениям желают держать в тайне (Классификация явлений юрид. быта, относимых к случаям применения фикции, стр. 66 и 70—73).
Недостаточным, затем, указание сената представляется собственно в том отношении, что он не дал, далее, надлежащих объяснений в отношении определении значения тех и других видов симулированных сделок, а также не определил различия и в последствиях совершения тех и других из них по отношению их действительности, между тем, как на различие в этом отношении уже ранее было обращено внимание в нашей юридической литературе Оршанским в его статье „О законных предположениях и их значении“.
Именно, в статье этой Оршанский вполне согласно с указаниями в этом отношении права римского заметил, что те из симулированных сделок, в которых действительная воля сторон только не совпадает с ее внешним выражением и которые служат прикрытием другой сделки, эта последняя может быть и действительной, если все требуемые законом для наличности ее условия налицо и если она не запрещена законом (Жур. гр. и уг. пр., 1874 г., кн. 5, стр. 38), правильность какового заключения вполне подкрепляется и постановлениями 991 и 2114 ст. X т. нашего закона, которым вовсе не отвергается действительность таких сделок, которые представляются действительным выражением воли сторон, быв только внешне выражены в форме другой сделки, и в чем собственно и заключается различие в последствиях этого вида симулированных сделок и тех из них, наступления каких-либо последствий которых, стороны вовсе не желали и которые, поэтому, по праву римскому и всегда могли быть признаваемы недействительными при доказательстве только со стороны лица, оспаривающего такую сделку, наличности притворства или шутки, и каковыми они могут быть признаваемы при наличности этого последнего условия и у нас, как это объяснила петербургская судебная палата в решении ее 16 мая 1874 г. по делу Симченко с Ивановым, на том основании, что такие сделки не совмещают в себе одного из необходимых условий действительности договоров, требуемого 1528 ст. X т. или наличности истинного и серьезного намерения сторон на их заключение (Суд. Вест., 1874 г., № 206).
На необходимость как такого различения тех и других симулированных сделок, так и допущения такого различения в последствиях тех и других из них у нас указывают также и Дормидонтов в только что указанном сочинении его и Ривлин в его статье „О симулированных сделках“ (Жур. Юрид. Общ., 1897 г., кн. 6, стр. 57—62), причем они высказываются за возможность определения различения как в их видах, так и последствиях их совершения согласно с изложенными заключениями.
Также и сенат высказался за возможность различать и у нас как сделки симулированные сделки мнимые и притворные, т. е. такие, которые, как противоречащие 1528 ст. X т., ничтожны безусловно, и такие, когда стороны имеют намерение действительно вступить в договор, причем только совершают их договор в виде другого договора, который представляется действительным (реш. 1901 г. № 45, 1902 г. № 87).
Шершеневич, напротив, не отличает сделок, заключенных во вред третьих лиц или в избежание платежа долгов, от сделок собственно симулированных, называя те и другие одинаково сделками притворными, хотя в то же время утверждает, что последствием опорочения первых должно быть признание их недействительными, между тем, как последствием опорочения последних может быть признание в силе той сделки, которую стороны имели действительное намерение совершить, если она не противна законам (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 137).
Такое же широкое определение понятия симулированных или притворных сделок дал и Дювернуа, который, определив их как сделки, совершенные по взаимному соглашению сторон только для вида, относит, затем, к их категории и различного рода сделки, совершенные в избежание платежа долгов, и в числе их и сделки по договорам и обязательствам, направленные к подложному переукреплению имений, в избежание платежа долгов, объявляемые недействительными 1529 ст. X т. (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 815).
Довольно близкое определение понятия этих сделок дал и Растеряев, как сделок, направленных к сокрытию подлогом воли под видом такого ее изъявления, в котором выражена другая воля, не упоминая при этом ни о каком возможном различии между такими сделками, усматривая в них всех одинаково признаки обмана (Недейст. юрид. сделок, стр. 134).
Нет, далее, в нашем законе общих указаний и на третью необходимую принадлежность юридической сделки, или собственно на то, чтобы воля сторон сделки была направлена на возможное и дозволенное юридическое последствие или, все равно, чтобы содержание сделки было достаточно определенно, а также, чтобы оно не заключалось ни в чем таком, что физически, или юридически невозможно, или же что не дозволено законом.
Несмотря, однако же, на отсутствие в нашем законе собственно общих указаний на эту принадлежность юридических сделок, необходимость наличности ее для бытия юридической сделки и у нас может быть констатирована весьма многими частными постановлениями закона, указывающими на необходимые принадлежности тех или других отдельных юридических сделок по их содержанию.
Так, что касается прежде необходимости для бытия сделки наличности известной определенности в ее предмете и содержании, по крайней мере в отношении таких существенных необходимых составных частей ее, которые делают ее известной определенной сделкой, напр., духовным завещанием, или договором найма, купли-продажи и проч., и которые называются essentialia negotii, то достаточные указания на то, что известная определенность в этом отношении представляется необходимой для бытия сделки и у нас, можно найти во многих частных постановлениях закона о совершении тех или других отдельных сделок, как, напр., в следующих:
во-1-х, в 716 ст. X т., которой предписывается означать вообще в актах, относящихся до недвижимых имений, а следовательно не в одних только актах о их отчуждении, но и в актах об отдаче их, напр., в залог, или в наем, названия этих имений и принадлежащих к ним пустошей;
во-2-х, в 1426 и 1451—1454 ст. X т., в которых еще подробнее указывается на то, каким образом должны быть определяемы предметы договора купли-продажи недвижимых имуществ и какие, затем, существенные необходимые условия, как, напр., о цене продаваемого имущества, свободности его от запрещений и проч., должны они заключать в себе;
в-3-х, в 1496 и 1516 ст. X т., которыми требуется определительное означение предмета договора в случае продажи имущества движимого;
в-4-х, в 1026 ст. X т., которой предписывается означать в духовных завещаниях точно имущество завещаемое;
в 5-х, в 1691, 1742 и 2111 ст. X т., которыми предписывается означать в договорах найма имущества, подряда и поставки, а также поклажи предмет договора и другие существенные его условия, напр., о сроке, цене найма имущества или подряда и проч.;
в-6-х, 2191, 2218 и 2326 ст. X т., которыми предписывается означать в договорах: товарищества — существо предприятия, личного найма — его цену, а доверенности — предмет поручения.
Постановления эти представляются настолько многочисленны и касаются, притом, настолько значительного количества отдельных юридических сделок, что выраженные в них указания вполне могут быть возведены в тот общий принцип, в силу которого представляется возможным утверждать, что наличность определенности в отношении предмета и содержания юридических сделок, по крайней мере, в их essentialia negotii представляется необходимою для бытия сделок и по нашему закону, как это утверждают Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 130), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 128) и Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 106—108).
Доказательства, затем, тому, — что означепие в сделке, так называемых, естественных или обыкновенных принадлежностей ее — naturalia negotii, а также случайных составных частей ее или accidentalia negotii, напротив, не представляется необходимым для бытия сделки и у нас, — также можно найти во многих частных постановлениях нашего закона, который называет такие части сделки условиями произвольными, как, напр., в 1427 и 1428 ст. X т., которыми к разряду таких принадлежностей договора купли-продажи имущества недвижимого относятся условия, напр., об очистках, о платеже пошлин и другие; затем, в 1691 ст. X т., которой к разряду таких принадлежностей договора найма имущества относятся условия, напр., об образе пользования отданным в наем имуществом, об ответственности нанимателя за его порчу, гибель и другие.
Далее, возможно также найти в некоторых частных постановлениях нашего закона указания и на то, что для бытия или, все равно, для действительности сделки у нас представляется необходимым, чтобы исполнение ее по ее содержанию или предмету было физически возможно. Как на примеры таких частных постановлений нашего закона возможно указать на следующие:
во-1-х, на постановление 2151 ст. X т., которым указывается, что такие компании, или товарищества, предмет коих представляется явно несбыточным, к учреждению вовсе не допускаются, и
во-2-х, на постановление 546 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., которым объявляется недействительным договор морского страхования, между прочим, в тех случаях, когда бы оказалось, что застраховано было имущество погибшее или мнимое, несуществующее.
Хотя эти указания нашего закона на необходимость и у нас для бытия или действительности сделок наличности того условия, чтобы исполнение сделки по ее содержанию представлялось физически возможным, и довольно скудны, но, несмотря на это, нельзя не согласиться с замечанием Мейера о том, что ввиду того, что требование наличности этого условия для действительности сделки вызывается самой природой устанавливаемых ею обязательств, исполнение которых тогда только и может быть требуемо, когда оно физически возможно по законам природы, и у нас за одно из необходимых условии действительности сделки должно быть принимаемо обстоятельство возможности ее исполнения (Рус. гр. пр., изд. 2, т. II, стр. 131 и 171), каковое положение высказал также и Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 108).
Возможно, затем, найти во многих частных постановлениях нашего закона указания также и на то, что для бытия юридической сделки представляется необходимым и у нас наличность того условия, чтобы сделка по ее содержанию или предмету была юридически возможна, т. е. чтобы не касалась или вещи, изъятой из гражданского оборота, или же вещного распоряжения чужими вещами.
Впрочем, приводить содержащиеся в нашем законе указания собственно на недопустимость совершения каких-либо сделок о вещах, изъятых из гражданского оборота, нет даже и надобности, вследствие того, что самое значение вещей, изъятых из оборота, как нами было уже указано в главе о вещах, как объектах прав, в том именно и заключается, что вещи эти, как не могущие подлежать частному обладанию, не могут быть и предметом каких-либо сделок о них, как это утверждают и из наших цивилистов, напр., Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 170), Победоносцев (Курс гр. пр., изд. 4, т. I, стр. 20), Кавелин (Права и обязан., стр. 27), Шершеневич (Учебн. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 61) Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 108), и другие.
Как на пример, затем, тех постановлений нашего закона, которыми воспрещается вещное распоряжение чужим имуществом, можно указать на следующие:
во-1-х, на постановления 1384, 1386, 1387 и 1389 ст. X т., в которых сказано, что продавать можно только то имущество, которым владелец может распоряжаться по праву собственности и которое состоит в его действительном владении, и далее, что недействительна продажа имущества общественного, или же имущества, состоящего у продавца только в пользовании, содержании, или пожизненном владении, на которое право собственности принадлежит другому лицу, как продажа имущества чужого;
во-2-х, на постановления 1629, 1632, 1663 и 1664 ст. X т., которыми и отдавать в залог, или заклад дозволяется только имущество, состоящее во владении должника на праве собственности, вследствие чего и объявляются недействительными залог, или заклад чужого имущества, и
в-3-х, на постановление 546 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., которым объявляется недействительным страхование корабля, или груза, не принадлежащих страхователю.
Хотя подобных воспрещений относительно вещного распоряжения чужим имуществом посредством других сделок в законе и не выражено, но, несмотря на это, не может быть никакого сомнения в том, что не могут считаться допустимыми и другие сделки, могущие касаться распоряжения чужим имуществом, так как нельзя и представить себе, чтобы было возможно распоряжение чужим имуществом, напр., посредством завещания, договора дарения, ссуды имущества, отдачи его в наем и проч.
Указания, наконец, на то, что для действительности сделок и у нас представляется необходимым, чтобы их содержание не было противно закону, нравственности или общественному порядку, выражены уже не только в некоторых частных постановлениях закона, относящихся до тех или других сделок в отдельности, но и в виде правил общих, относящихся до некоторых категорий сделок.
Так, по отношению содержания договора в постановлениях 571 и 1530 ст. X т. выражено общее правило, что договоры могут заключать в себе всякого рода условия, однако же, законам не противные.
В постановлении, затем, 1029 ст. X т. содержится точно такое же указание по отношению содержания духовных завещаний, которым объявляются недействительными те завещательные распоряжения, которые противны законам. Затем, из подобных же частных постановлений закона можно указать на постановление 2151 ст. X т., в котором говорится, что компании, предмет коих противен законам нравственным или общественному порядку, вовсе к учреждению не допускаются.
Неточными эти указания закона представляются, однако же, в том отношении, что в них слишком обще говорится о том, что сделки по содержанию не должны быть противны закону, без дальнейшего объяснения того — каким собственно законам они не должны быть противны.
Правом римским, как мы видели выше, за такие законы, которым не должно было противоречить содержание сделки, считались законы, все равно — повелительные или запретительные области права абсолютного или принудительного — jus cogens и, притом, только те из них, которые имели значение lex perfecta, хотя и одинаково, как в тех случаях, когда содержание сделки было прямо противно этим законам, так и в тех, когда сделка была совершена с целью обойти такой закон — quod in fraudem legis fit; противоречие же содержания сделки так называемым нормам права диспозитивного, напротив, всегда допускалось и, потому, не могло оказывать и какое-либо влияние на ее действительность.
Отчасти подобные этим указаниям можно найти, и в правилах нашего закона, относящихся до определения порядка совершения актов; именно в 90 ст. полож. о нотар. части сказано: „Акты, совершение коих воспрещено законом, а также те, в содержании коих окажется что-либо противное законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность, или честь частных лиц, не могут быть принимаемы нотариусом к совершению“; а в 167 ст. этого положения еще добавлено, что „старший нотариус при утверждении выписи обязан удостоверяться в том, что гражданские законы (т. X ч. 1) не воспрещают совершение и утверждение акта“.
В рассуждениях, затем, составителей нотариального положения, помещенных в издании судебных уставов государственной канцелярии под первой из этих статей (т. III, стр. 325), еще указано, что такого рода акты, которые воспрещены законом, не должны быть принимаемы нотариусом не только к совершению, как сказано в статье, но и к утверждению, или засвидетельствованию, причем для лучшего выяснения того — какие акты должны считаться воспрещенными законом сделана ссылка и на те статьи законов гражданских, которыми воспрещается совершение тех или других актов.
Хотя постановлениями этими указывается собственно обязанность нотариусов по предмету совершения, утверждения или засвидетельствования актов, но, несмотря на это, в них возможно искать указания и на то — какие акты или сделки должны считаться вообще воспрещенными нашим законом не только в виде сделок нотариальных, но и вообще всяких, ввиду того, что указанная в нем обязанность нотариусов основана, по объяснению составителей нотариального положения, на постановлениях материальных гражданских законов, указывающих те сделки, которые воспрещены законами вообще, без всякого отношения к порядку их совершения, каковые указания и заключаются в следующем:
во-1-х, что за сделки противозаконные должны быть почитаемы все те, совершение которых прямо воспрещено законами гражданскими, содержащимися в X томе 1 ч., и
во-2-х, что за сделки противозаконные должны быть почитаемы все те, содержание которых представляется противным законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц.
Для примера, затем, сделок, противных собственно законам гражданским, как ими запрещенных, в рассуждениях составителей нотариального положения указаны, между прочим, сделки, запрещенные 907, 1068, 1374, 1384, 1389, 1394, 1396, 1529, 1630 ст. X т., которыми запрещаются сделки: дарения родовых имуществ помимо ближайших наследников, духовные завещания о родовом имуществе, мена недвижимого имущества, вне случаев исключений, в законе указанных, продажа имущества чужого, продажа по частям имущества нераздельного, продажа имущества, состоящего в опеке, описи или секвестре, залог имущества, состоящего под запрещением и договоры вообще по причинам, указанным в 1529 ст.
Относительно очень многих из таких сделок в законе выражены только воспрещения, как, напр., относительно дарения родовых имуществ, мены недвижимых имуществ и некоторых других, но никакой, затем, санкции соблюдения этих воспрещений не указано, вследствие чего запрещения эти хотя и представляются законами принудительными, но, однако же, только как leges imperfectae.
Правом римским, как мы только что видели, ничтожными, как запрещенные законом, признавались только сделки, противоречащие в их содержании законам принудительным совершенным — leges perfectae, т. е. таким, которые прямо объявляли такие сделки недействительными.
Строгое следование этому положению у нас представляется невозможным, вследствие нередко неудачной и как бы незаконченной редакции многих из только что перечисленных запретительных постановлений закона, вследствие чего в отличие от этого положения у нас представляется необходимым допущение поражением недействительностью и таких сделок, которые только запрещены законом, но прямо таковыми им и не объявляются, несмотря на то, что это и представляется противным собственно правилам юридической герменевтики, но должно считаться допустимым по тем соображениям, по которым, как это было мной объяснено во введении к настоящему труду, у нас иногда должно считаться допустимым распространительное применение и законов карательных.
Нельзя только не заметить, что характер недействительности нарушений содержанием сделок тех или других из только что перечисленных запрещений закона может быть различен, вследствие того, что многие из этих запрещений установлены исключительно в видах охраны только частного интереса, как, напр., запрещения дарения родовых имуществ, их завещания и некоторые другие, но что, несмотря на это, сделки, противоречащие этим запрещениям, если не абсолютно, то относительно должны считаться за сделки недопустимые.
Сделки, противные по их содержанию законам нравственным, напротив, даже и правом римским признавались недопустимыми и ничтожными уже совершенно независимо от того, объявлялись ли те или другие из них какими-либо положительными законами недействительными или нет.
Таковыми они должны быть признаваемы, ввиду постановлений нашего закона, всегда и у нас, как это совершенно справедливо заметили как многие из наших цивилистов, как, напр., Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. II, стр. 131), Буцковский (Очерки судеб. поряд., стр. 97), Марков (Гражд. практ. кассац. сената, стр. 233), Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 41), Пассек (Неимущест. интерес в обязат., стр. 4), Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 107), так и сенат (реш. 1867 г., № 70), на том основании, что нельзя требовать, чтобы общественная власть где бы то ни было покровительствовала безнравственным обязательствам, признавала безнравственные права и принуждала к безнравственным действиям, даже и тогда, когда они и не запрещены каким-либо положительным законом.
Так, Мейер как на примеры таких сделок указывает на нередко встречающиеся при публичных продажах имущества у нас сделки об отступном, а сенат — на договоры о содействии к заключению брака и, затем, Растеряев на договоры о причинении кому-либо обиды, или об истреблении, или повреждении чьего-либо имущества, а также на договоры жениха и невесты о недопустимости с их стороны взятия назад обещания вступить в брак, а Буцковский — еще на сделки, клонящиеся к изменению установленных законом отношений между супругами, а также между родителями и детьми.
Совершенно справедливо Буцковский указывает, далее и на то, что недопустимыми и недействительными должны быть почитаемы также и такие сделки, которые по содержанию их представляются противными вообще нормам права публичного, как регулирующего общественный порядок и постановляющего или известные пределы свободе лиц частных, или же, напротив, ограждающего их свободу и честь и, притом, не только в тех случаях, когда содержание сделки представляется противным какому-либо определенному велению или запрещению, выраженному в законе, но и в тех, когда они нарушают общие начала, регулирующие коренные права личности в гражданском процессе.
Как на примеры такого рода сделок он указывает на сделки, обязывающие или переменить вероисповедание, или не вступать в брак, или не заниматься известной профессией, или не покидать известное место жительства, или не возбуждать по известному предмету судебного спора или иска и проч. (Очерки судеб. поряд., стр. 98—99).
Для примера, затем, таких сделок, которые признаются противными общественному порядку и в то же время прямо воспрещены законом, можно указать на сделки торговцев о повышении цен на предметы продовольствия, а также сделки рабочих о повышении заработной платы, воспрещенные 913 и 1358 ст. улож. о наказ.
Правом римским признавались, наконец, недопустимыми также и сделки, совершенные с целью обхода таких законов области jus cogens, которые имели значение leges perfectae. Что такого рода сделки, которые совершаются в обход или нарушение законов, ограждающих интересы публичные, или общегосударственные, должны быть почитаемы недействительными и у нас, то за принятие к руководству этого положения сенат высказался во многих решениях (реш. 1885 г., № 102; 1888 г., № 39 и друг.).
Из наших цивилистов Боровиковский высказывается, даже, еще более обще за недопустимость и недействительность у нас сделок, совершаемых в нарушение или обход закона (Отчет судьи, т. I, стр. 250), без различия в этом отношении сделок, противных законам, ограждающим интересы публичные или частные, что и вполне правильно, вследствие того, как заметил профессор Цитович, что представляется вполне возможным совершение сделок в обход законов вообще, и, между прочим, и таких, как, напр., воспрещающих завещать или дарить родовое имущество, которые установлены в видах ограждения интересов частных (Курс гр. пр., вып. 1, стр. 85); а затем, все различие по отношению допустимости сделок, совершаемых в обход тех и других законов, может заключаться только в последствиях их совершения, как или сделок абсолютно недопустимых, или же подлежащих оспариванию, подобно тому, как в этом же отношении и вообще должно проявляться, как мы только что указали, различие в допустимости сделок, противных по их содержанию законам принудительным perfectae и imperfectae.
Затем, правом римским для бытия сделки требовалось не только, чтобы она была по содержанию не противозаконна, но чтобы также и ее основание или causa была не запрещена законом, а также не была противна нравственности, и не представлялась неправомерной.
В нашем законе на необходимость наличности этого обстоятельства для бытия сделки общих указаний нет; в некоторых же частных его постановлениях есть указания на то, что основание или causa сделки и у нас не должна быть противозаконна, или противна нравственности, как, напр., в постановлениях 1666 и 2014 ст. X т., которыми объявляется недействительным заем как под заклад движимого имущества, так без заклада, сделанный по игре, т. е. когда основанием долга был проигрыш.
Точно также не может быть сомнения в том, что недействительным должен быть признаваем и такой долг, основанием которому послужило бы, напр., вознаграждение, обещанное за сводничество со стороны отца или матери их детей, а также со стороны мужа его жены, на том основании, что такого рода действия объявляются преступлением 998 и 999 ст. улож. о наказ., и следовательно, как преступления не могут служить основанием и к приобретению каких-либо прав.
Ввиду этих, хотя и частных постановлений нашего закона, нельзя, кажется, не признать, как заметил Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 164), что и у нас для бытия или действительности сделки, кроме законности ее по содержанию, представляется необходимым, чтобы и ее основание не было воспрещено законом или противно нравственности, на том основании, что в этих частных постановлениях нельзя не видеть как бы выражения того общего начала, в силу которого ни одно законодательство не может покровительствовать сделкам, по основаниям их противозаконным или безнравственным.
Кроме наличности этого условия для бытия сделки правом римским требовалось еще и вообще наличность определенного ее основания или причины — caus’ы. В нашем законе на необходимость для действительности сделки наличности этого последнего условия также имеются только отрывочные указания в некоторых частных его постановлениях об отдельных договорах, как, напр., во-1-х, в 2014 ст. X т., которой объявляется ничтожным заем, который был бы найден судом безденежным, т. е. лишенным основания, и во-2-х, в 84 и 85 ст. приложения к 708 ст. X т., которыми дозволяется просить об уничтожении купчих и закладных, как недействительных в случаях неполучения по ним денег, т. е. когда они представляются лишенными того основания, ввиду которого были заключены.
Нет, кажется, оснований не обобщать и эти постановления закона и, затем, не признать, в силу содержащихся в них указаний, необходимым для бытия или действительности и других сделок у нас наличности, как заметил Растеряев (Недейст. юрид. сделок, стр. 164), вообще известного определенного их основания, вследствие того, что всякая сделка вообще предпринимается ввиду какого-либо определенного основания, без наличности которого она представляется немыслимой.
Ввиду, однако же, того обстоятельства, что основания сделки в ней нередко не указываются, и представляется необходимым, как это совершенно справедливо утверждают Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 39) и Голевинский (О происхожд. и делении обязат., стр. 113 и 122), отличать собственно предмет сделки от ее основания, различие между которыми заключается в том, что собственно предмет сделки должен быть всегда в ней точно указан и определен, ибо он составляет ее содержание, между тем, как основание сделки есть только та причина, ввиду которой она была совершена, каковой причиной может быть или предшествующее действие одной стороны по отношению другой, или же какое-либо обязательство первой по отношению к последней.
Ввиду, затем, некоторых постановлений собственно нашего закона следует отличать еще от основания или caus’ы сделки ее цель, различение которых, как особых и независимых друг от друга моментов, могущих влиять на действительность сделки, и на самом деле представляется и вполне основательным и необходимым, так как не может быть, кажется, не очевидным, что цель сделки не есть ни ее предмет, как содержание, ни ее основание, как обстоятельство, предшествующее ее совершению, а есть нечто имеющееся в виду для достижения путем сделки в будущем, в самой сделке обыкновенно не выраженное, но могущее быть констатированным другими посторонними обстоятельствами.
Такое определение собственно цели сделки и ее отличия от ее предмета и основания возможно, по крайней мере, вывести и установить по соображении общих правил нашего закона о составлении и совершении договоров, выраженных в 1528 и 1529 ст. X т.
Именно, в первой из этих статей говорится вообще, что цель договора не должна быть противна законам, благочинию и общественному порядку; а во второй перечисляются отдельные случаи, когда побудительная причина к заключению договора есть достижение цели, законом запрещенной, и именно, когда договор клонится:
а) к расторжению законного супружества;
б) к подложному переукреплению имения во избежание платежа долгов;
в) к лихоимственным изворотам;
г) к присвоению частному лицу такого права, которого он по состоянию своему иметь не может;
д) ко вреду государственной казны.
Эти отдельные случаи, когда по закону цель договора представляется противозаконной, как нельзя лучше указывают на то, что под целью договора разумеется, как заметил Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 41), не самое действие, составляющее его содержание, но нечто иное, и именно достижение им известных противозаконных результатов в будущем, в чем собственно заключается также и отличительный признак цели договора от его основания, как обстоятельства, напротив, заключению сделки всегда предшествующего.
Противозаконной самая цель договора в силу этих постановлений представляется именно тогда, когда договором имеется в виду достижение чего-либо противного благочинию, общественному порядку или нравственности, что̀ особенно явствует из тех отдельных случаев, когда цель договора признается запрещенной законом, которые перечислены в правиле 1529 ст. и указания на что имеются также и в некоторых частных постановлениях, относящихся до отдельных договоров.
Так, во-1-х, правилом 1666 ст. X т. объявляется недействительным договор займа с закладом движимого имущества, заключенный с целью получения денег для игры; во-2-х, правилом 2014 ст. X т. объявляется недействительным заем, сделанный как с этою же целью, так равно и во вред конкурса, учрежденного над несостоятельным должником, в-3-х, правилом 2132 ст. X т. объявляются неподлежащими ограждению со стороны закона договоры товарищества, если они клонятся ко вреду, ущербу или убытку для общего блага и в-4-х, правилом 14011 ст. X т. по прод. 1893 г. запрещаются сделки по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, написанных на золотую валюту, совершаемые исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, установленным сторонами и действительным в какой-либо назначенный срок.
Ввиду этих постановлений нельзя, кажется, не признать, что по нашему закону представляется вполне необходимой для бытия или действительности юридической сделки наличность еще и того обстоятельства, чтобы цель сделки не была противна закону, нравственности и общественному порядку.
Хотя указание на необходимость наличности этого обстоятельства и сделано в нашем законе только по отношению недействительности договоров, но ввиду того, что цели противозаконные могут быть преследуемы и посредством других сделок, напр., духовных завещаний, и следует признать, что у нас наличность этого обстоятельства должна быть почитаема необходимой для бытия или действительности всяких сделок, на том опять основании, что нельзя предположить, чтобы закон мог покровительствовать вообще каким бы то ни было сделкам, могущим клониться к достижению целей безнравственных или законом запрещенных.
Из наших цивилистов Гольмстен в его статье „Отречение от наследства“ (Юридич. Летоп., 1891 г., кн. 5, стр. 265), а также и сенат (реш. 1884 г., № 50), обсуждая вопрос о праве кредиторов оспаривать отречение их должника от наследства, сделанное во вред им, также высказали то заключение, что правило 1529 ст. X т. должно иметь применение не только к договорам, но и вообще ко всяким сделкам, преследующим противозаконные цели, т. е. как к различного рода актам укрепления имуществ, так и отречения от наследства, в доказательство правильности какового заключения они ссылаются, между прочим, и на некоторые другие частные постановления нашего закона, как, напр., на постановление 1547 ст. X т., которой объявляется недействительным отказ со стороны кредитора от его права требования по договору, когда этот отказ сделан во вред третьих лиц, а также на постановление 554 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор., которым к имуществу несостоятельного должника относится все то, что̀ им из его имения безденежно отчуждено посредством каких бы то ни было актов и сделок, как-то: купчих, дарственных, рядных, отдельных, раздельных записей или других актов.
Нельзя не признать, что правила этих последних статей также могут служить как нельзя лучше подкреплением правильности того общего заключения, что вообще всякого рода сделки, преследующие противозаконные или противонравственные цели, не могут быть почитаемы действительными.
Нельзя не согласиться также и с другим заключением сената (реш. 1867 г., № 70; 1870 г., № 1671 и друг.), разделяемым и многими из наших цивилистов, как, напр., Марковым (Гражд. прак. кассац. сената, стр. 233) и Победоносцевым (Курс гр. пр., т. III, стр. 42), данным им в объяснение значения самого правила 1529 ст. X т., которым он утверждает, что случаи, перечисленные в этой статье, когда договор может быть признаваем недействительным, вследствие противозаконности цели его, указаны в ней в виде примера, и что вследствие этого ей не может быть придаваемо значение исчерпывающего постановления, на том основании, что общим правилом закона, выражающим требование о том, чтобы цель договора не была противна закону, общественному порядку и благочинию, представляется постановление 1528 ст., к которой 1529 ст. относится только как пояснительное постановление, указывающее для примера те частные случаи, когда тот или другой договор должен быть почитаем за договор, клонящийся к достижению цели, законом запрещенной.
Разделяя это заключение, Победоносцев, далее, однако же, совершенно справедливо замечает, что договор может быть признаваем недействительным только в тех случаях, когда, им имеется в виду прямо и непосредственно достижение противозаконной цели, но не в тех, когда противоречащие в чем-либо закону последствия договора являются его косвенным и отдаленным последствием, напр., когда договор косвенно соединяется с каким-либо последствием, вредным для казенного интереса, как, напр., в тех случаях, когда договоры, заключаемые торговцами, превышают права, предоставленные им их торговыми документами, в ущерб интересам казны и проч.
Как на четвертую необходимую принадлежность юридической сделки, право римское указывало на то, чтобы воля на ее совершение была изъявлена надлежащим образом, т. е., чтобы она перешла, как явление, во внешний мир, таким образом, чтобы не было сомнения в ее выражении, что, однако же, может быть почитаемо совершившимся лишь тогда, когда воля была выражена известным образом или способом в известной форме.
Не может быть, конечно, никакого сомнения в том, что и у нас для бытия сделки представляется также необходимым ее внешнее выражение каким-либо образом или способом, несмотря на то что требование о наличности этой принадлежности сделки в нашем законе и не выражено в такой простой и прямой форме, но указания на необходимость наличности которой могут быть, однако же, усмотрены в тех общих правилах нашего закона, которые помещены в главе „О порядке укрепления прав на имущества, или об актах вообще“, вследствие того, что в правилах этих указываются те способы, посредством которых, как внешним выражением воли, могут быть укрепляемы права на имущества.
Эта глава закона стоит в полном соответствии с главой предыдущей „О способах приобретения прав на имущества“, под которыми, как мы видели выше, следует разуметь вообще различные юридические сделки, могущие служить основанием как возникновения, так равно изменения, перенесения и прекращения правомочий, вследствие чего и в правилах настоящей главы следует видеть также не что иное, как указания на внешние способы выражения именно всяких таких сделок, которые закон только односторонне называет актами укрепления прав на имущества, но которые на самом деле могут быть и актами или выражением сделок, направляемых также на изменение, перенесение или прекращение прав.
Как на самые, затем, способы укрепления прав на имущества, которые ввиду только что сказанного должны быть принимаемы в значении способов, установленных по отношению выражения вовне вообще всяких юридических сделок, общими правилами 707 и 711 ст. этой главы указывается: а) на крепостные, нотариальные, явочные и домашние акты, т. е. вообще на письменные способы их выражения; б) на соглашения словесные, и в) на передачу самого имущества или ввод во владение.
В последнем способе выражения воли на совершение сделки нельзя, кажется, не видеть указания на допустимость и нашим законом совершения сделок прямо действием, посредством передачи имущества.
Правом римским обнаружение воли на совершение сделок допускалось в двух видах: т. е. в виде прямого ее обнаружения знаками, посредством произнесения или написания известных слов, а также и другими, напр., киванием головы, и в виде косвенного ее обнаружения посредством известных действий.
Нельзя, кажется, ввиду только что приведенных правил и нашего закона вместе с Мейером не признать, что и у нас обнаружение воли на совершение сделки может считаться допустимым также в двух видах: т. е. посредством не только прямого или, как говорит Мейер, непосредственного ее выражения знаками, но и косвенного или, по выражению Мейера, посредственного посредством таких действий, из которых может быть выводимо заключение о намерении стороны совершить известную сделку (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 157) или посредством так называемых facta concludentia.
За допустимость выражения воли на совершение сделок в некоторых случаях этим последним способом у нас высказались как сенат (реш. 1881 г., № 175), по объяснению которого выражение согласия на заключение договора может быть выводимо не только из прямого соглашения или подписи договора, но и из действий или фактов, указывающих на принятие договора к исполнению одной стороной, предложенного другой, когда на договоре и нет подписи первой, так и из наших цивилистов Оршанский в его статье „О законных предположениях и их значении“, Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 136), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 120) и Дормидонтов (Классификация явлений юрид. быта, стр. 42).
Несмотря на то, что наш закон прямо говорит об укреплении прав на имущества посредством одного только действия — передачи имущества, сенат высказывается уже за допустимость выражения воли на заключение сделок посредством действий вообще, а Мейер, Оршанский и Шершеневич в подкрепление правильности этого заключения ссылаются еще или на такие частные постановления нашего закона, которыми прямо допускается выведение изъявления воли из действий, напр., на постановление 1261 ст. X т., по которому обнаружение воли на принятие наследства может быть выводимо из тех действий наследника, в которых выразились его владение и пользование наследственным имуществом в его личную прибыль, или на такие, собственно Оршанский, которыми никакой формы для изъявления воли не установлено, как, напр., на постановления 6 и 2202 ст. X т., из которых первым требуется наличность согласия родителей или опекунов на вступление в брак их детей или подопечных, а вторым — наличность согласия мужа на вступление в договор личного найма его жены, но в которых не указано в какой форме согласие это должно быть выражаемо; из какового обстоятельства возможно, по мнению Оршанского, выведение того заключения, что наличность изъявления согласия на указанные сделки может быть выводимо и из действий тех лиц, согласие которых представляется необходимым, напр., из факта получения мужем жалования жены и тому подобных (Жур. гр. и уг. пр., 1874 г., кн. 4, стр. 39 и 47).
В пример допустимости и у нас выведения изъявления воли из действий возможно указать также на случай возвращения кредитором должнику его долгового документа, из какового факта представляется возможным выведение заключения о прощении долга кредитором. В подобных случаях наличность изъявления воли на совершение той или другой сделки выводится, однако же, только из каких-либо положительных фактов или действий совершителя сделки; но возможно ли считать допустимым и у нас, подобно тому, как это допускалось правом римским, в некоторых, по крайней мере, случаях выведение наличности волеизъявления из простого молчания его на предложенный вопрос, или же незаявления протеста против совершающихся действий?
Нельзя, кажется, как это утверждают Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 160—161), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 136) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 120), отрицать того, что, по крайней мере, в некоторых случаях должно считаться допустимым и у нас выведение волеизъявления и из простого молчания и именно в тех, когда лицо, по закону будучи обязано выразить его согласие или несогласие, а не только последнее, как полагают Мейер и Шершеневич, на совершение какой-либо сделки, не выразило ни того, ни другого и тем допустило ее совершение, без всякого протеста.
Как на пример такого рода случаев возможно указать опять на случаи, когда закон требует выражения или согласия родителей на заключение брака их детьми, или мужа на вступление в договор найма его жены, и когда если бы брак был совершен в присутствии родителей, или договор найма был заключен в присутствии мужа, не выразивших прямо согласия их на то, или другое, но и не протестовавших против их совершения, представляется возможным выводить из их молчания заключение о их согласии на совершение того, или другого.
На первый из этих случаев, как на пример такого рода случаев, когда из молчания может быть выводимо заключение о согласии указывает в противоречие своему собственному утверждению о том, что выведение такого заключения может считаться допустимым лишь только в тех случаях, когда лицо обязано формально изъявить его несогласие на совершение действия, и Мейер чем, конечно, подрывает и правильность этого его утверждения.
Во всяких других случаях, из одного простого молчания на какие-либо вопросы или предложения о совершении какой-либо сделки, когда лицо, не давшее ответа, никаким законом к даче его и не обязано, напротив, никоим образом и у нас, как это высказали Мейер, Шершеневич и Васьковский и как это утверждали и некоторые из юристов римских, не должно быть выводимо заключение о согласии на совершение сделки.
Затем, по отношению допустимости у нас выведения наличности волеизъявления на совершение какой-либо сделки из действий, следует еще заметить, что констатирование сделки этим средством может считаться допустимым или в тех случаях, когда закон никакой формы для совершения сделки не устанавливает, или же хотя и устанавливает, но не безусловно обязательно.
Что касается, затем, прямого изъявления воли знаками, словами, или на письме, то способы этого вида волеизъявления правом римским разделялись на формальные и неформальные или на такие, когда требовалось изъявления воли в известной, законом определенной форме, напр., посредством произнесения непременно известных слов, или выражения воли непременно на письме, или же еще при участии свидетелей, нотариуса и проч., и такие, когда законом никакой формы для изъявления воли установлено не было, и она могла быть выражена в каком угодно виде посредством слов, знаков, или письма.
Нельзя, кажется, не признать, что и у нас способы прямого выражения воли также могут быть разделяемы на формальные и неформальные, по крайней мере, поскольку дело касается выражения воли на письме, вследствие того, что для словесного обнаружения воли у нас действительно никаких определенных форм законом не установлено; что же касается письменной формы выражения воли, или актов, то таковые вполне могут быть разделяемы на формальные, для выражения которых законом установлены известные формы, и неформальные, формы выражения которых предоставлены на усмотрение сторон.
По мнению Васьковского, по нашему закону, напротив, к неформальным актам следует относить только те, совершение которых закон допускает любыми способами, т. е. как письменно, так и словесно, а затем, все остальные акты, совершение которых закон требует непременно на письме, следует разделять на две категории — на просто письменные и крепостные, подлежащие утверждению старшего нотариуса (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 124).
Разделение это на самом деле представляется однако же, не точным, вследствие того, что такие письменные акты, для совершения которых законом никакой определенной формы не установлено, вполне могут быть характеризуемы как акты неформальные, подобно таким словесным соглашением, для совершения которых закон также никакой формы не указывает, между тем, как с другой стороны, и к категории актов формальных по нашему закону должны быть причисляемы, не одни только акты, подлежащие совершению при участии власти или нотариальных учреждений, как акты крепостные, нотариальные и явочные, но и некоторые акты домашние, для которых законом установлены известные обязательные формы их совершения, как, напр., домашние духовные завещания.
Вообще у нас вопрос о степени обязательности изъявления воли в тех или других случаях в той или иной форме значительно усложняется массой частных постановлений нашего закона, предписывающих совершение тех или других отдельных сделок в известной форме и не указывающих в то же время во многих его постановлениях последствий отступления от этих предписаний, или последствий совершения тех или других сделок не в форме, ими предписанной, напр., на словах, вместо совершения на письме, или хотя и на письме, но порядком домашним, а не нотариальным и проч.
Вопрос этот представляется настолько сложным и серьезным, что на рассмотрении его останавливались весьма многие из наших цивилистов, подвергших его уже более или менее настолько обстоятельной и подробной разработке, что нам остается только воспользоваться их трудами в видах его разрешения.
Так, уже Мейер, говоря о разделении форм сделок по нашему закону на обязательные и произвольные, каковое разделение совершенно соответствует разделению права римского на формальные и неформальные, утверждает, что обязательной представляется форма сделки в тем случае, когда форма составляет корпус сделки в том смысле, что вне этой формы сделка не существует, а произвольной в том случае, когда форма сделки имеет значение только ее удостоверения или свидетельства и когда она, и не будучи облечена в эту форму, существует и может быть доказана другими данными (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 172—173).
Далее этих объяснений значения формы сделок в различных случаях Мейер, к сожалению, однако же, не пошел и оставил без всякого разрешения еще более важный вопрос о последствиях нарушения предписаний закона о форме сделок.
Не считает возможным, ввиду неудовлетворительности постановлений нашего закона о форме сделок, разрешить категорически этот вопрос и Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 215), так как по его мнению, разрешение его ввиду этого обстоятельства должно зависеть от толкования этих постановлений закона и вывода, затем, из них того положения — должен ли быть признаваем акт укрепления сделки условием самого существования установленных ею прав, или нет, по соображении какового положения должен быть уже разрешаем и самый вопрос о последствиях несоблюдения предписания закона об облечении ее в письменную форму в том смысле, что при отсутствии акта укрепления ее, когда он представляется необходимым как условие ее возникновения, сделке не должна быть придаваема юридическая сила.
Более, затем, подробному и обстоятельному рассмотрению вопрос этот был подвергнут Думашевским в его статье „О значении формы договоров“, где он, указав сперва, подобно Мейеру, что форма сделок может иметь двоякое значение:
а) или как единственно и исключительное выражение воли на совершение сделки, так что при несоблюдении ее самая сделка как бы не существует, и
б) или же только как доказательство состоявшегося соглашения, когда оно может существовать и вне этой формы, которая служит только его свидетельством не более, и может быть констатировано всякими другими данными: показаниями свидетелей, признанием, различными письменными доказательствами и пр.
Такое облечение соглашения в письменную форму в этих последних случаях не обусловливает его действительности, а только облегчает возможность его доказывания. Какое же значение, спрашивает далее Думашевский, должна иметь письменная форма сделок по нашему закону в тех случаях, в которых облечение их в эту форму им предписывается?
На первый взгляд, говорит он, может показаться, что наше законодательство придает форме сделок первое значение, т. е. обусловливает соблюдением предписанных им форм для их совершения их действительность, в подкрепление какового взгляда могут быть приведены как общее правило, выраженное в примечании к 571 ст. X т., которым указывается, что договоры, для совершения которых установлена письменная форма, иначе не могут быть совершаемы, как на письме, так и частные правила, предписывающие выражать в этой форме те или другие договоры в отдельности; на самом же деле, по мнению Думашевского, взгляд этот не может быть признан правильным, вследствие того, что более внимательное изучение постановлений нашего закона о форме актов приводит к тому заключению, что иногда и в некоторых случаях он действительно обусловливает известной формой действительность сделки, а что в других случаях, напротив, требуемая им форма представляется необходимой только для ее доказательства.
Подтверждением правильности этого последнего заключения должно служить, по мнению Думашевского, главным образом, то обстоятельство, что закон, предписывая ту или другую форму для совершения тех или других договоров, не только не указывает последствий по отношению силы договора несоблюдения этих предписаний, но даже в 1529 ст. в числе тех причин, по которым договор может быть поражаем недействительностью, на несоблюдение собственно предписанной им той или другой формы при совершении договора не указывает, из чего, по мнению Думашевского, и вполне возможен тот вывод, что если закон на это обстоятельство, как на причину недействительности договора, не указывает, то оно за таковую и на самом деле почитаемо быть не может.
Другим основанием, могущим служить подкреплением правильности этого заключения, по мнению Думашевского, может служить также и то обстоятельство, что закон наш, предписывая известную форму по отношению совершения договоров, прямо указывает, однако же, только некоторые из тех договоров, совершение которых без соблюдения этого предписания должно влечь за собой недействительность их; из чего, по мнению Думашевского, возможен также тот вывод, что, напротив, все другие договоры, в случаях несоблюдения при совершении их установленной законом формы, не должны быть поражаемы недействительностью.
И вот форма, установленная законом для совершения этих последних договоров, и должна, по мнению Думашевского, иметь значение только доказательства их совершения, но не должна, обусловливать самое их существование или действительность, каковое заключение подтверждается, по его мнению, также и судопроизводственными законами, которыми не допускается только доказательства совершения таких договоров посредством показаний свидетелей, но не воспрещается подтверждать факт совершения их другими доказательствами.
Недействительными закон, выраженный в правиле 728 ст. X т., замененной в настоящее время 18 ст. приложения к 708 ст., объявляет только те акты, в случае несовершения их в установленном законом порядке и в установленной им форме, которые по закону должны быть именно совершаемы только крепостным порядком, но не те, которые могут быть предъявляемы в крепостные установления только для засвидетельствования, из какового закона Думашевский и выводит то заключение, что установленная законом форма совершения только таких сделок, которые должны быть совершаемы крепостным порядком, должна иметь безусловное значение, или значение не только как доказательства, но такой их необходимой принадлежности, наличностью которой обусловливается самое их существование или действительность (Суд. Вест., 1867 г., №№ 90, 93, 95, 99 и 101).
Этот вывод на двойственное значение по нашему закону установленных им форм по отношению совершения тех или других сделок представляется до такой степени основательным, как вполне соответствующий точному смыслу постановлений закона о форме актов, что разделяется едва ли не всеми нашими цивилистами, касавшимися по какому-либо случаю вопроса о значении формы актов по нашему закону, как, напр., автором статьи „О сущности договоров“ (Суд. Вест., 1867 г., №№ 151 и 154), Марковым (Граж. прак. кассац. сената, стр. 236—240), Вербловским в его статье „О недействительности юридических актов по решениям Кассационного сената“ (Суд. Жур., 1875 г., кн. 6, стр. 48), Оршанским в его обзоре кассационной практики сената (Жур. гр. и уг. пр., 1875 г., кн. 6, стр. 82), Змирловым в его рецензии на книгу Исаченко „Гражданский процесс“ (Жур. гр. и уг. пр., 1892 г., кн. 2, стр. 140), Шершеневичем (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 139), Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, ст. 822) и Растеряевым (Недейст. юрид. сделок, стр. 168), а также и сенатом в целом ряде решений (реш. 1871 г., № 794; 1872 г., № 108; 1877 г., № 272; 1879 г., № 357; 1883 г., № 42; 1888 г., № 37 и друг.), причем все они в подкрепление правильности этого взгляда ссылаются еще на 66 ст. нотариального положения, которой предписывается под страхом недействительности самих сделок совершать крепостным порядком те из них которые выражаются в актах о переходе или ограничениях права собственности на недвижимые имущества, и из которой вытекаете действительно то же самое заключение по отношению определения значения установленной законом формы актов для совершения тех или других сделок, которое выводил Думашевский из правила 728 ст. X т.
Сенат в некоторых его решениях на первых порах его деятельности, правда, высказывал и взгляд противоположный на значение формы актов по нашему закону, но высказанные им в этом отношении заключения могут быть оставлены совершенно в стороне, тем более, что и он сам положительно впоследствии отступился от них.
Окончательный, затем, вывод по отношению определения значения по нашему закону установленных им форм сделок заключается, по объяснению Думашевского, в том, что в виде правила общего следует признать то положение, что вообще наш закон соблюдением установленных им форм сделок не обусловливает их действительности, за исключением, во-1-х, сделок об установлений каких-либо прав на недвижимые имущества, и имущества, по значению уравненные с ними; во-2-х, сделок с казной, и в-3-х, тех сделок, по отношению совершения которых в известной форме в законе прямо сказано, что соблюдением этой формы обусловливается их действительность (Свод, т. I, стр. 198—199).
Как на пример последней категории сделок можно указать на духовные завещания, которые обязательно должны быть совершаемы письменно, на том основании, что 1023 ст. X т. завещания словесные или изустные памяти объявляются не имеющими никакой силы или, все равно, недействительными; затем, на договор товарищества на акциях, который, по совершенно справедливому замечанию Шершеневича, должен быть, ввиду правила 2140 ст. X т., совершаем обязательно письменно, в форме устава компании, под страхом его недействительности, вследствие того, что самое открытие действий компании в силу этой статьи представляется возможным только по утверждении этого устава правительством (Курс тор. пр., т. I, стр. 278).
Возможно, конечно, найти указания в нашем законе и на другие случаи, когда те или другие сделки обязательно должны быть совершаемы в известной форме; но, несмотря на это, согласиться вполне с утверждением Думашевского о том, что сделки с казной должны быть признаны обязательно подлежащими совершению непременно в письменной форме под страхом их недействительности, представляется невозможным, вследствие того, что к нашем законе нельзя найти никаких общих указаний на то, чтобы по отношению совершения этих сделок были им установлены какие-либо другие общие начала, отличные от правил о совершении сделок вообще, ввиду чего, и по отношению их следует скорее, напротив, признать, что они обязательно должны подлежать совершению в форме письменной также только в тех случаях, когда предписывается совершение их в этой форме под страхом их недействительности.
Все только что сказанное вообще о значении по вашему закону установленных им форм выражения воли на совершение сделок указывает на то, что он в этом отношении более или менее приближается в господствующему по этому предмету взгляду, усвоенному правом римским, а также и новейшими законодательствами — уложением саксонским и итальянским, не отличаясь только в его постановлениях, к этому предмету относящихся, той определительностью, какой отличаются эти последние законодательства, но устанавливая, подобно им, различие между формой сделок по их значению, как формой формальной и неформальной, или, как называет из наших цивилистов Мейер, обязательной и произвольной.
Отличие, затем, постановлений нашего закона о форме сделок от постановлений этих последних законодательств заключается в том, что в нашем законе указываются еще такого рода случаи, когда несоблюдение установленной законом формы для совершения сделки не делает ее недействительной, а влечет, как заметили Мейер и Думашевский, только какие-либо другие невыгодные последствия, напр., неполучение соразмерного удовлетворения при конкурсе, как это установлено 2039 ст. X т. по отношению получения удовлетворения по домашним заемным письмам, неявленным нотариусу для засвидетельствования, в каковых случаях на установленную законом форму сделки нельзя уже смотреть, как имеющую значение только ее доказательства, так как несоблюдением ее парализуется уже в известном объеме самое материальное право, установленное сделкой, вследствие чего, очевидно, что в этих случаях форма сделки имеет уже двойственное значение: и как доказательства, и как отчасти хотя косвенно и ее действительности, какового значения по законодательствам иностранным форма сделки никогда не имеет.
Таковы собственно необходимые принадлежности юридической сделки, которые Мейер совершенно основательно разделяет на две категории, смотря по тому — относятся ли они к лицам, как субъектам сделки, или же к ее содержанию и предмету, а также и внешнему выражению, из которых первые он называет принадлежностями субъективными, а вторые — объективными.
Разделение это не только вполне соответствует различию в самом существе тех и других из только что рассмотренных принадлежностей сделки, но оно имеет также немаловажное значение и в вопросе о последствиях нарушений постановлений закона, относящихся до определения тех и других из них, на что̀ мы будем иметь случай обратить внимание несколько ниже, когда перейдем к обсуждению вопроса о недействительности юридических сделок; теперь же, ввиду того обстоятельства, что юридические сделки помимо принадлежностей необходимых могут заключать, в себе в некоторых случаях еще и некоторые другие принадлежности, так называемые accidentalia negotia, мы должны прежде остановиться на рассмотрении этих последних принадлежностей сделки.
