Press "Enter" to skip to content

Содержание юридической сделки (продолжение). Сделки абстрактные во французском праве. Art. 1132 С. с. Неблагоприятные условия для развития его смысла. “Исправление” текста. Литературное общение с Германией. R. Saleilles и его попытка спасти престиж С. с. Практика Остзейского свода. Сделки фидуциарные, симулированные и проч.

Разъяснив, таким образом, особенности строения и юридическое значение абстрактной сделки, особенно договора признания как основы обязательства (Anerkennung als Verpflichtungsgrund), хотя не бесспорного в немецкой литературе, но вошедшего в состав действующей системы имперского германского права, мы открыли себе путь для правильного понимания того же явления в праве французском и истолкования приведенного выше art. 1132 Code civil.

Code civ. знает, несомненно, отдельные имущественные сделки, юридический эффект коих является отрешенным от каузального момента в их составе, напр., делегацию (С. с. Art. 1275), погашение долга (art. 1282), многие сделки семейно-имущественного и наследственного права (принятие, отказ от наследства, от легата)[1]. Нас занимают здесь, однако, не отдельные проявления внутреннего формализма цивильных волеизъявлений, а общая принципиальная постановка вопроса в Code civ.

В этом отношении первостепенное значение имеет истолкование указанной выше ст. 1132 С. с, поставленной наряду с двумя другими артиклями кодекса (1131 и 1133) под общую и для юриста крайне заманчивую рубрику De la cause (здесь cause des contrats специально, ибо понятие cause имеет и более общее применение).

Такой общей рубрики немец, имперск. Уложение не знает, и самый термин, столь ходячий и развитой в латинской цивилистике, почти поглощен в учении о сделке понятием ее юридического состава. Причина отчасти в трудности установить общий точный смысл понятия causa, особенно в отличие его от понятия мотива волеизъявления[2].

Art. 1132, отдельно взятый и буквально понятый (la convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimee), заключает в себе, по-видимому, то самое, что нам нужно для точного и краткого обозначения понятия сделки с не выраженным в ней основанием, за которой юридическая норма (art. 1132 С. с.) признает всю силу (est valable) самостоятельного правотворящего волеизъявления.

Такое понимание art. 1132 казалось бы тем более обоснованным, что нигде разумение классического контракта verbis (stipulatio) не было так верно поставлено, как у французов в эпоху renaissance, особенно у Куяция.

И хотя контракт verbis вообще не был реципирован на Западе, но наряду с правильным его пониманием в указанную эпоху практика кутюмов знала отдельные виды своих, отрешенных от каузального момента в их составе, сделок[3]. Уже в истории стипуляции на ее подлинной почве легко отметить значительные колебания формальной ее природы в разные эпохи развития.

В эпоху рецепции на Западе, вместе с устранением внешнеобрядной стороны образования этого контракта, утрачено было в теории правильное и законченное разумение способности договорной сделки отрешаться от указания в ее составе каузального момента (материального), которым определяется ее сила.

Цивилистическая литература 18-го века (особенно сочинения Domat, Pothier[4]) поддерживает связь с латинским преданием, посредствуемым рецепцией, и в результате этих работ, положенных в основу Code civil, мы имеем выраженные в art. 1132 общие положения.

В послекодификационной литературе смысл этих положений подвергся очень контроверзным приемам истолкования в ученой и практической юриспруденции.

Прежде всего смысл обязательности сделки без выраженного в ней правооснования сводили не к отрицанию необходимости материального каузального момента в ее составе[5], а к легальному предположению его существования (presomption legale).

Прикрываясь этой презумпцией, веритель, согласно сему учению, не обязан, требуя выполнения принятого на себя должником обязательства, в коем не выражена его основа, не имеет нужды сам выводить перед судом скрытую его основу.

Если бы обязательство, так формулированное должником, оказалось порочным в этом отношении, то обязанность доказать, что оно дано sans cause, sur une fausse cause, или, наконец, sur une cause illicite, легла бы на должника; и только доказав этот порок сделки, должник лишил бы ее эффекта (к art. 1131 С. с), который ей до сего присваивал art. 1132 того же С. с.

По этому толкованию, art. 1132 несомненно уже заключает в себе освященные законом элементы института формально обязывающего договора. И возможно, что эта французская доктрина развила бы из этих слабых зачатков все строение абстрактной сделки и договора признания, как формальной основы выраженного в нем обязательства, ранее разработки его у немцев, при одном, конечно, непременном условии постоянного общения этой доктрины с классической почвой, где ее родина и весь блеск ее завершившейся культуры.

Но в том именно и состоит прирожденный порок (первородный грех) всякой кодификации, что она ищет разорвать связь кодифицированных институтов с их подлинной почвой и указать толкователю предел общения и источник творчества в элементах раз навсегда замкнувшейся системы тех понятий, которые данный свод ввел в свой состав, которым он оказал свое гостеприимство (in sinus suos receperit).

Что же могла найти в этом Code’e послекодификационная французская юриспруденция для культуры института формального обязательства, для общего учения о causa в составе договорной сделки?

Ответом для практики служит art. 1108 С. с, который непререкаемым образом указывает нам les quatre conditions qui sont essentielles pour la validite des conventions (4 существенных условия силы договорных сделок), consentement (согласие сторон, ее заключающих), capacite (дееспособность этих лиц), objet certain qui forme la matiere (известность содержания сделки), une cause licite dans l’obligation.

Конечно! Сделки не может быть, если в ее составе нет налицо легально установленной основы обязательства. Такая основа должна быть налицо. Без нее недопустимо, немыслимо никакое цивильно-действительное волеизъявление лиц в составе сделки. Этого мало!

Causa не только должна быть видна в ее составе, но она еще должна быть законодозволенной; последнего нельзя определить, если эта causa только презумпируется, только подразумевается. Она должна быть именно выражена.

И в этих пределах остается только разобраться в вопросе, насколько должна быть показана не просто только материальная каузальность в общем смысле (по расчетам между нами за товар, за такую-то отрасль торговых операций), а именно индивидуализированная всеми существенными для строения сделки известного типа данными (по займу на такую-то сумму, от такого-то числа и проч., по купле-продаже, по мировой сделке такого-то содержания[6].

Без этих более или менее прецизных материальных основ в составе сделки она не должна иметь силы, ибо иначе контрабандой может пройти и получить санкцию une cause illicite, и что всего опаснее – une convention particuliere, которая пойдет навстречу aux lois qui interessent l’ordre public et les bonnes moeurs (С. с, art. 6).

Итак, даже в институтах частного права, в строении договоров, интересы контроля со стороны суда выдвинуты на видный план и этим, несомненно, стеснен автономный характер гражданского обмена.

Не может быть сомнения, что все это недоверие, вся эта материальность французской юриспруденции в покодификационную эпоху выросла не на живой почве действительных оборотных сделок, а на мертвой почве согласования статей кодифицированного права… Какой отсюда получился результат для толкования и практического применения рассматриваемого art. 1132 С. с?

Юриспруденция, в позднейшей своей фазе, вместо дальнейшей разработки заложенной в ее основе общей идеи обязательной силы абстрактной сделки, договора без выраженной в нем материальной каузальности, специально договора признания, как основы обязательства, стала находить, что article 1132 est mal redige, имеет несоответственную (чему? делу? – этого нельзя сказать!) другим статьям Code’a, особенно art. 1108, редакцию.

Находили даже, что этот art., трактующий явно вопрос о скрытой, не выраженной в составе сделки, а вовсе не об отсутствующей cause, чего, конечно, отнюдь не должно смешивать, противоречит art. 1131, по силе коего l’obligation sans cause… ne peut avoir aucun effet!

Устранить опасность (воображаемую) от art. 1132 взялись посредством исполнения ее “плохой” редакции. Вот в чем должно состоять это исправление. К концу текста art. (см. выше) следует прибавить слова “dans l’ecrit qui la constate”.

Весь текст в новой редакции (interpretation suppletive) читается так: la convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimee dans l’ecrit qui la constate. Цель всей операции в том, чтобы смысл статьи свести не к признанию силы обязательства, в составе которого не показана его материальная основа, а к доказательству посредством письменного документа существования долга[7].

Итак, признание долга само по себе, независимо от легального предположения материальной основы, самостоятельно, вовсе не создает обязательства. Это вовсе не есть Anerkennung als Verpflichtungsgrund, это не договор признания, Anerkennungsvertrag, создающий для обязательства формальную основу, независимо от указанной легальной презумпции.

Тут речь не о том, достаточно ли обосновано обязательство, когда должник на вопрос дарителя “spondes-ne mihi centum dare?” ответил “spondeo” (как в латинской стипуляции), или когда N выдал М документ “je reconnais devoir a M… 1000 francs” или “je promets de payer a M… 1000 francs”.

Art. 1132 вовсе не касается вопроса об образовании обязательства verbis, как в латинской стипуляции, и точно так же этот article не думает дать правотворящую силу абстрактной сделке или простому договору признания. Дело не в этом.

Толкователи думают, что art. 1132 трактует вовсе не самую сделку, negoce juridique, не состав волеизъявления, а только письменный акт, в который сделка облечена. Если текст закона (art. 1132) употребляет термин convention, то это неточность, встречающаяся де не в этом только месте Code’a, собственно же вместо convention следовало бы точнее сказать Vacte, l’instrument[8].

Итак, все толкование сводится к тому, что Code civil признает, в силу art. 1132, существование долга доказанным, хотя бы в акте не было указано основание (cause), по которому возникло данное обязательство. Это acte recognitif, составляющий medium probationis, подлежащее опровержению, оценке суда, как и всякое иное процессуальное средство доказывания на суде.

Само собой разумеется, что доказанность принятого на себя должником обещания уплатить 100 не заменяет и никоим образом не предрешает вопроса об основе обязательства, которая независимо от доказанности акта может существовать, но может и отсутствовать.

Если должник ничего не возражает по этому предмету, тогда легальная презумпция существования такой основы могла бы заменить собой ее наличность в акте. Вся детальная сторона дела представляет, однако, много недосказанного и возбуждает большие контроверзы.

На такой основе презумптивной causa трудно, конечно, строить ответ на вопрос о пригодности подобного притязания для случаев изменения в личном составе обязательств, о юридическом действии таких сделок вне круга первоначально связанных сделкой лиц и отношений.

Натурально, в тех случаях, где возбуждено сомнение по вопросу о каузальном моменте сделки, одна презумпция его существования ничего не решает – суд может быть вынужден сверх этого acte recognitif, т.е. сверх наличности письменного признания как средства доказательства, потребовать от верителя предъявления всего состава, из коего в своей первооснове сложилась юридическая сделка и на коем покоится ее юридическая сила, т.е. того, что французы называют titre primordial.

Только ввиду этого состава сделка, как договорно-обязательственная основа требования, явится в глазах суда не в отрывке, не в отрешенном от каузального момента образе, а во всей той юридической законченности, которой требует от нее art. 1108 С. с.

Вопрос о том, в какой момент обязательственное отношение, основанное на таком последовательно обнаруживающемся материальном и формальном его составе, следует почитать возникшим, принадлежит тоже к контроверзным.

Если вся правотворящая сила частного акта скрыта в том моменте сделки, который французы отмечают термином titre primordial, – тогда, натурально, и возникновение сделки и, эвентуально, начало течения исковой давности должно быть отнесено ко времени его образования.

Это составляет прямую консеквенцию отрицательного взгляда на самостоятельное значение последующего акта, в коем не выражена каузальная основа сделки, и низведение этого акта на степень простого процессуального орудия доказывания, простого acte recognitif.

Так стоял во Франции общий вопрос о силе абстрактной сделки в покодификационную эпоху. Литература не проявляла к нему живого интереса, и кроме отдельных трактатов, принадлежащих особенно бельгийским цивилистам[9], французская цивилистика в общих вопросах была мало продуктивна и если посвящала внимание этой стороне строения сделки, то разве в частном применении к отдельным видам сделок и к отдельным институтам общего и торгового права, каковы бумаги на предъявителя и операции вексельные в особенности.

В общем недостаточность разработки вопроса об абстрактной сделке едва ли в эту пору и сознавалась во Франции. Наоборот, в Германии, особенно в территориях применения латинских источников, проблемы изучения явлений современного цивильного обмена, не стесненные никакими кодификационными рамками, оживали и расширялись постоянным общением немецкой юриспруденции с первоисточниками классического права.

Для учения о строении и силе абстрактной сделки это общение было настоящим откровением. С начала 40-х годов, с появления работ Либе и Эйнерта и до классического сочинения Бэра о договоре признания, эти успехи перестают составлять достояние одной Германии и ее ученой литературы и, с одной стороны, быстро переходят в сферу судебной и законодательной практики[10], а с другой, привлекают к себе внимание французской юридической литературы.

Учение Отгона Бэра, подвергавшееся и у немцев большим нападкам, нашло энергическую поддержку в лице Рудольфа ф. Ihering’a (см.: Verhandlungen VIII и IX Juristentag’a) и скоро стало известным в Бельгии (Rivier) и во Франции (Bufhoir)[11].

С появлением 1-го проекта Гражд. уложения Германской империи (1888 г.), 2-я кн. которого (Recht der Schuldverhaltnisse. § 683 и 684) кратко формулировала учение о принятом верителем обещании уплатить или признании должником своего долга, в коем индивидуальное основание обязательства вовсе не показано или обозначено лишь вообще (ein besonderer Verpflichtungsgrand nicht angegeben oder nur im Allgemeinen bezeichnet wird, cp. § 683; очень близко к точному смыслу art. 1132 С. с, только более детально), учение Бэра получило легальную санкцию.

Долговое обязательство этим абстрактным обещанием или признанием несомненно конституируется ровно так же, как в договорах материальных наличностью выраженного в их составе материального основания долга.

Если должнику открывается возможность так или иначе отклонить принятое им на себя выполнение формального обязательства, то лишь при наличности таких же оснований, которые служат для этой цели и в сделках материальных, в особенности кондикционным процессом[12], или, эвентуально, упразднением юридического эффекта обязательства, противного добрым нравам и публичному порядку.

Но это дело должника; и пока сила абстрактного обещания или договора признания не устранена этим способом, веритель сам не имеет надобности выводить в суд никаких иных, кроме этих чисто формальных, оснований обязательства.

При этом следует заметить, что, поражая кондикционным или иным путем силу сделки, должник не всегда устраняет весь ее эффект; этим путем могут нередко быть устранены только лично для него невыгодные последствия сделки, а не весь ее эффект (о чем, по поводу векселя, отчасти была речь выше и будет позже, в связи с другими институтами).

Все, чем, притом исключительно с обрядной стороны, осложняется в указан, проекте этот упрощенный состав абстрактной сделки, – это требованием письменного волеизъявления со стороны должника (§ 683 1-го проекта).

Учение об обязательствах в проекте 1888 г. тотчас стало известно во Франции вместе со всем литературным движением, предшествовавшим его выработке в целом, и с ходом разработки абстрактного обещания и договора признания в особенности, как оно определилось с начала 40-х годов и подвигалось вплоть до публикации этого проекта. Всю эту обширную работу выполнил тогда же (1890 г.) дижонский, теперь парижский, профес. Raymond Saleilles[13].

Насколько эти положения первого проекта подверглись видоизменению в последующих чтениях и как они формулированы в составе действующего ныне Гражданского уложения немецкой империи, – это было нами выше показано в связи с анализом понятия абстрактной сделки вообще.

Независимо от общего улучшения редакции статей в действующем уложении, в отношении к рассматриваемому учению новая редакция (§ 813 и 814) подчеркивает свойство абстрактного договора не только как отрешенной от правооснования (материального), но именно как самостоятельно дающей основу (формальную) обязательству сделки.

Этот новый оттенок редакции особенно важен ввиду того, что Виндшейд[14] до конца настаивал на том, что смысл признания и должен собственно состоять в том, что оно дает силу некоторому предшествующему (каузальному) моменту сделки. Это было бы необходимо отметить, если бы мы трактовали признание как medium probationis.

Между тем мы здесь признание рассматриваем как Verpflichtungsgrand, как основу обязательства. Дело вовсе не в подлинности того, что признано, а в нем самом, в признании как самостоятельной правотворящей обязательство силе.

Это и есть прегнантное выражение автономного характера цивильного обмена. Весь юридический эффект сделки сконцентрирован в одном волеизъявлении, в нем самом, без всякой опоры извне.

И этому вовсе не противоречит последующая возможность упразднить так или иначе эффект сделки, когда должник докажет, допустим, свою ошибку в основе принятого им на себя обязательства (813, 814), или когда обязательство окажется противным добрым нравам или публичному порядку[15].

Такой глубокий знаток той и другой техники строения сделки в обеих современных системах, французской и немецкой, как Raymond Saleilles, не мог не угадать и не почувствовать всего достоинства легкости, силы, подвижности новой немецкой конструкции в сравнении с отечественной, французской.

Вопрос о том, за какой конструкцией будущее, в которой из двух виден залог возможности будущей общей, универсальной системы строения цивильной сделки, которой так смело коснулся Цительман (см. выше. С. 178), тоже не ускользнул от пытливой мысли ученого – критика обеих систем.

Сознание своих несовершенств – всегда дело тяжелое. И чтобы сделать этот гнет полегче, вот выход, которого ищет Saleilles из трудной дилеммы. Цивилисту всегда особенно тяжело отречься от этой черты самоопределения воли, поступиться самобытностью строения сделки… Салейль и ставит свою задачу в этом духе.

Если, говорит он, наш Code хочет в принципе во что бы то ни стало наличности материально-каузального момента в составе сделки, если ему необходим этот контрольный над самоопределением аппарат, то вот и компенсация, которую дает нам наш Code за это вмешательство в автономию обмена.

La theorie de la cause, dans le Code civil francais, constitue, a la fois, une atteinte et une garantie, a l’egard du principe de l’autonomie de la volonte; elle en trace les limites, mais, en meme temps, elle marque comme une frontiere infranchissable aux investigations du juge[16].

Вот что хочет сказать Салейль: наш закон предоставляет суду вмешаться в расчет сторон, когда они совершили сделку. Да, но зато этот же закон ставит тому же суду нерушимую границу его взысканиям тем только, что обязательно (art. 1108) должно быть дано самым составом сделки, и ни шагу дальше этого предела. Немецкий кодекс де идет другим путем.

Волеизъявление в строении сделки, по новому уложению, бесконтрольно, автономно и не стеснено ничем. Но в то же время суд, призванный ограждать заинтересованного в порядке кондикционных исков, или вооружаясь против сделки во имя публичного интереса, ограждения добрых нравов, защиты неопытных, беспомощных против эксплуатации сильного, вынужден выходить для этой цели за пределы данного сделкой состава.

Итак, французская практика требует материально-каузального момента, но не идет дальше этого предела, в область мотивов. Для сделки немецкого стиля, формальной, – этот момент материально-каузальный не нужен. Но вот, минута сомнений, спора, и немецкий судья не остановится на границе данного в составе сделки содержания, он пойдет дальше, внутрь волевого процесса.

Мы сочлись, таким образом, с немецким кодексом, с его совершенствами, и наш Code, посягая на автономию воли, в то же время ограждает ее нам, не пуская исследовать внутренних процессов воли, ее мотивов.

Так ли это, или это только выход из-под гнета сознания своих несовершенств, чтобы легче вздохнуть?

Мы именно так думаем! Вопрос сведен к различию мотива и основания (cause). Но разве мы установили это различие? Baudry думает (см. выше), что это brouillard и nuage, который, будучи существенно все тем же, принимает для нас то вид тумана, то образ облака, смотря по расстоянию, на которое мы отошли от явления.

Разве можно сказать, что, уплачивая недолжное и требуя кондикционным процессом возврата, я указываю ошибочный мотив, а не ошибочную основу (cause) солюции? Saleilles говорит: cause есть то, что в составе сделки, мотив – то, что вне ее состава. Пусть causa будет то, что в составе сделки.

Но сделки есть двух родов, один род со скрытой, хотя и существующей causa (это формальные сделки), другой род с выраженной в их составе causa. Causa платежа не перестанет быть каузальным моментом сделки (solutio), потому только, что, высылая Авлу Агерию платеж долга, я не специфицировал этой цели.

Итак, немецкий кодекс, допуская инвалидацию сделки путем кондикций, исследует не мотив, а основание, каузальный момент уплаты.

То же самое следует сказать и о других случаях кондикционного процедирования. В них вообще основой требования служит тот или другой порок в каузальном моменте, а не в лежащем за этим юридическим составом строения сделки, внешнем, экономическом, психическом двигателе, не в мотиве. При этом кондикции могут иметь приложение безразлично и к сделке с выраженным, и к сделке с не выраженным в ней основанием.

Разве это иначе во французском праве? По art. 1132 в ее теперешнем толковании все контракты суть материально-каузальные. Но разве эта статья исключает применение двух других, 1131 и 1133, которые допускают une fausse cause, une cause illicite, prohibee par la loi и проч. (art. 1133)?

И разе этот порок каузального момента будет или должен быть виден из самого состава сделки-акта, и не может быть скрыт, замаскирован фидуцией, симуляцией, которую открыть возможно из данных, лежащих вне сделки-акта, особенно из так назыв. Contre lettres[17]? Это должно быть ясно почтенному критику.

И ввиду этого едва ли правильно компенсировать несомненную в Code atteinte a l’autonomie такой garantie, которая будто полагает нерушимый предел изысканиям суда данными состава сделки, за которыми все неприкосновенно!

Для сопоставления двух систем нам остается сделать еще один шаг. Это вопрос об инвалидации сделки противозаконной, вредной для интересов публичных, противной добрым нравам, направленной на эксплуатацию нужды, легкомыслия и проч. (последнее особенно по § 138 нем. гр. Улож.).

Эта проблема (недействительность сделки) имеет свое место в системе, и мы коснемся ее здесь лишь для поверки мыслей Saleilles о пределах вмешательства суда в оценку сделки наличными в ее составе данными, без покушения исследовать мотив, внутреннее побуждение субъекта сделки, интимную сторону дела.

Так ли это? То есть может ли какой угодно судья, французский, немецкий, определить опасное для добрых нравов, для публичного интереса свойство операции, облеченной в гражданскую сделку, исключительно из данных ее состава, отнюдь не переступая, в интересах ограждения частной автономии, этой границы?

Если это возможно, то разве в тех редких случаях, когда операцию совершает новичок в деле. Нормально опасные для добрых нравов, для публичного интереса, направленные на эксплуатацию нужды, легкомыслия сделки выполняют люди бывалые, во всяком случае умеющие скрыть концы своих проделок.

Итак, применять § 118 нем. гражд. Уложения, art. 1131, 1133 С. с. судье придется не иначе, как именно переходя границу ее состава и обнаруживая то, что скрыто за этой ширмой, за пределами сделки-акта, на территории сделки-титула (titre primordial по французск. терминологии).

При этом надо иметь в виду, что вопрос об опасном для добрых нравов, для публичного интереса, для социального равновесия сил направления сделки заключает в себе две стороны.

При наличности в деяниях подобного рода состава преступления судебному рассмотрению будет подлежать вовсе не вопрос о силе сделки, а о вменении, и тогда суд не обойдет ни одного из внутренних моментов, побуждений, мотивов, которыми, так или иначе, установляется степень виновности лица.

В задачах такого рода все направлено на внутреннюю сторону деяния, на индивидуальное исследование. Это задача суда уголовного. Инвалидация сделки будет составлять только простую консеквенцию наличности преступления как мотива операции с виду цивильной[18].

Вопрос о применении к сделке критерия добрых нравов, расчетов на неопытность или нужду ближнего не связан необходимо с деянием преступным или противонравственным и не ограничивается этими пределами (С. pen. Art. 406).

Опасными для добрых нравов, вредными в смысле эксплуатации чужой неопытности, нужды, могут быть деяния, не признаваемые преступлениями. Для оценки сделки с этой точки зрения вовсе нет нужды судье входить во внутренний мир контрагента. Никакого индивидуального расследования не нужно.

Гражданская юрисдикция не выходит вовсе из своих пределов, она ограничивает свое изыскание составом юридической сделки, натурально, не тем только ее составом, который выражен, обнаружен в ней, но и той юридической каузальностью, которая скрыта, не выступила наружу.

Критерий, по которому судья определяет допустимость сделки с точки зрения добрых нравов или безобидности в пользовании неопытностью или нуждой ближнего, тоже не есть идеальный, построенный на одних мечтах о желательной чистоте нравов и высоком разумении задач социальной солидарности.

Это критерий деловой, объективный, общий, который установляется знанием существующих, практикуемых в общежитии порядков, судейским опытом. Такое изучение и такая оценка состава сделки для признания ее силы или для ее инвалидации не выходит вовсе из пределов требований хорошо функционирующего органа гражданского правосудия; она составляет прямую их задачу.

В этих границах неуместны никакие опасения за целость приватной автономии. Там, где эта автономия угрожает добрым нравам или определившимся в жизни основам социальной солидарности, она перестает быть только приватной автономией, а переходит в злоупотребление ею, слегка, быть может прикрытое наружной правильностью операции.

Нет сомнения, что в этих общих задачах гражданского правосудия территория применения немецк. гражд. Улож. и Code civ. не представляют никаких существенных различий. Из этой области нечего взять для компенсации того ущерба (atteinte) приватной автономии, который терпит она во Франции вследствие неправильного понимания art. 1132 или неразвитости во французской доктрине учения об абстрактной сделке, о самобытной, не зависящей от наличности в составе сделки ее материально-каузального момента, силе одностороннего волеизъявления или договора признания, как достаточного самого по себе основания обязательности сделки (Anerkennungsvertrag als Verpflichtungsgrand).

Итак, atteinte a l’egard du principe de l’autonomie de la volonte в действующем Code civ., как его ныне понимают, есть налицо, а никакой компенсирующей за это garantie по отношению к той же автономии в указании frontiere infranchissable aux investigations du juge, выраженными в составе сделки данными, в Code civ. нет и быть не может.

Читатель легко убедится в этом, внимательно проштудировав прекрасный этюд в названной книге (Declaration), который Saleilles посвятил изучению § 138 нем. граж. Ул. в особенности[19]. В нем очень много меткого и важного, кроме общего исходного выписанного нами положения, назначенного, очевидно, скорее для замирения взволнованного чувства, чем для настоящей оценки двух систем строения сделки.

Мы не можем заключить этого небольшого очерка учения об абстрактной сделке, не указав здесь же на заметку г. А. Гасмана, напечатанную им в журнале Мин. юстиции за 1896 г. (март), с. 332 и след. “Обещание как абстрактный договор “[20]. Это случай из практики прибалтийских судов.

Дело шло о применении ст. 2907, 2910, 3105, 3106 и 3134 Св. местн. узакон. губ. Остз., ч. III, по силе коих “сделанное кому-либо обещание платить, если только оно принято другой стороной, само по себе устанавливает вполне действительное право требования (ст. 3209 и 3212), независимо от основания, побудившего должника дать обещание” (см. с. 333 указ. кн. Журн. Мин. ю.).

Здесь мы имеем случай прямого и категорического применения учения Бэра о договоре признания (Anerkennungsvertrag), которое усвоено практикой прибалтийских судов со времени[21] появления в свет этой классической работы (с. 339, там же). Весь случай крайне характерен и вразумителен для ознакомления с учением Бэра, как оно было выше нами изображено, в приложении его к жизни.

Весьма, конечно, было бы желательно, чтобы применение этого учения нашло себе место не в одних остзейских судах, а повсюду, где цивилистическая техника достаточно развита, чтоб отвечать прямым и разумным требованиям живого имущественного обмена.

Наш проект, по крайней мере в составе его Общих положений, не заключает в себе никаких данных для рассмотрения этого важного вопроса в Общей части.

Этими учениями мы, собственно, могли бы заключить нашу задачу сделать общий анализ содержания волеизъявлений в составе сделки и определить основные черты различия их стилей.

С этим вместе мы все время имели в виду существенную для всего чтения о юридической сделке основную черту ее построения, которую мы назвали внутренним формализмом воли, составляющую в той или другой степени свойство всякого волеизъявления, рассчитанного на юридический эффект.

В учении о сделке нам следовало бы перейти к другой стороне дела, к формализму внешнему или обрядности волеизъявлений. Но мы считаем удобным здесь же коротко указать на ряд явлений в практике юридических сделок, который представляет собой любопытное отклонение от нормального способа волеизъявлений, но не невольного, какой мы видели в случаях принуждения или ошибки, а преднамеренного, рассчитанного.

Мы довольно близко подходили к этим явлениям, когда трактовали выше внутренний формализм воли в составе сделки. Мы разумеем здесь сделки фидуциарные, симулированные, так называемую reservatio mentalis и шутливые волеизъявления. Такие отклонения от нормы будут замечаться не в сфере сделок абстрактных, хотя некоторые из них возможны и здесь, а чаще всего в сделках материальных.

Стороны, обе или одна, хотят скрыть подлинные свои виды и так маскировать их показным составом сделки, чтобы этим достигался юридический эффект показной сделки, которого иначе, почему-либо, или вовсе нельзя, или трудно достигнуть. В сделке абстрактной всегда, согласно ее конструкции, остается скрытой ее подлинная материальная основа. Это ее нормальная черта.

Сделки фидуциарные и симулированные не представляют собой особого применения этой легальной техники. Сокрытие и маскирование в них подлинного основания или цели представляет собой технику нелегальную. Это некоторым образом юридическая контрабанда, прикрытие пропускным флагом или свидетельством товара, который, собственно, пропуску не подлежал бы.

Такой способ действия никогда не будет нормальным и даже безвредным для следующих ему. Есть случаи, где такое прикрытие подлинного содержания операции показной сделкой не представляет собой ничего прямо воспрещенного и недобросовестного, а лишь непредусмотренную, в скудных категориях выработанных в данной системе типов сделок, комбинацию. Тогда стороны поневоле и все же не без некоторого риска будут следовать этой методе.

Мы знаем ее в разных образцах классической и современной практики. Слабо выработаны институты вещного кредита. Ввиду этого, у нас в старину совершается сделка, по составу своему направленная вся на пересвоение имуществ (mancipatio, купля-продажа недвижимости), совершаемая нормально aliemandi или dominii transferendi causa, никогда не credendi causa.

В данном, однако, случае мы прикрываем ею именно кредитную операцию, продаем, с уговором перепродать вещь вновь нам (точнее, удерживаем право выкупить вещь), cum pacto fiduciae de remancipando, так что подлинная цель сделки будет не отчуждение вещи, а кредит продавцу суммы, которую составляет цена вещи.

В основе операции лежит взаимное доверие сторон. Однако фидуциарный собственник, перепродав имущество дальше, воспользовался бы формально принадлежащим ему правом распорядиться вещью, и для доверчивого продавца не оставалось бы другого средства вознаградить свои потери, как иск об убытках, ничего более.

Итак, фидуциарная вещно-кредитная сделка, в смысле своего эффекта, опирается на понятие отчуждения права собственности, стало быть, на институт, выработанный правом вовсе не для тех целей, для коих его здесь утилизируют, и ввиду того, что специфического института кредитно-вещного в данной системе вовсе нет.

Фидуциарные операции совершаются часто между людьми близкими или близко заинтересованными в одном и том же деле. Мы, товарищи, однако, приобретаем недвижимость для общего дела так, что я буду фигурировать как собственник на ипотечной книге, a N, мой товарищ, как ипотечный веритель.

Мы приобретаем имение на общий капитал. N никогда не кредитовал мне ни копейки, и между тем, ввиду слабого развития в нашем законодательстве применительных и легких для возникновения и прекращения форм товарищества, мы вынуждены облечь коллективное приобретение в эту форму кредитной операции, которая, допустим, совершается проще и надежнее.

Неудобства, которые могут произойти от этой фидуциарной кредитной сделки, лягут, конечно, эвентуально, на нас, ибо мы не могли воспользоваться прямо подходящими к случаю нормами правоотношений товарищеских, а прибегли к искусственному, не подлинному для данного случая типу правоотношений и сделок кредитных.

То же будет иметь место, если вместо доверенности для взыскания с моего должника я фидуциарным путем уступлю моему поверенному, цедирую мое требование. Когда взыскание будет произведено и долг погашен, то невыполнение поверенным условия фидуциарной сделки откроет мне путь для его преследования, но не по нарушенной доверенности, ибо таковой не было заключено, а лишь по убыткам, которые я понес ввиду так или иначе приноровленной к случаю цессии требования.

Указанные сделки (продажа имущества, занесение двух лиц в разные отделения ипотечной книги, уступка требования) суть совершенно легальные, но искусственно и иной раз невпопад прилаженные к отношениям, для коих они не подходят, юридические формы. Это то же, что платье не впору.

Никто в этом не виноват, кроме тех, кому оно нужно и кто не умеет себе устроить надлежащего выбора готовых образцов. Типы сделок составляют своего рода готовые облачения. Если не во что облачиться, приходится брать платье не впору или не по сезону, лишь бы вовсе не остаться в деле серьезном без всякого юридического облачения.

В указанных случаях фидуциарной сделки мы имели дело, очевидно, с несовершенной техникой, которая встречается всегда и везде на невысоких ступенях развития юриспруденции.

Стороны хорошо знают, чего они хотят, не преследуют при этом никаких противоправных целей и, однако, не могут прийти к легальной цели иначе, как путем обходным, фиктивным, во всяком случае, не прямым, не прямо рассчитанным на предположенную цель[22].

Сделке неподвижной (см. выше) они дают некоторую подвижность. На одном этом основании нет возможности инвалидировать силу сделки, не представляющей собой никаких иных пороков.

Но вот именно этот самый метод, который в указанных случаях применяется к задачам обмена добросовестного, нормального, в других случаях служит для целей, совершенно не согласных с законом или даже прямо ему враждебных. Таких случаев практика сделок в разных бытовых условиях знает массы.

Для них трудно приискать общую и одинаково подходящую к любым явлениям этого рода квалификацию. Это суть действия in fraudem legis, обходные пути (Schleichwege), предпринимаемые для достижения таких целей, для которых не только нет, но и не должно быть путей прямых, легальных, дозволенных.

Казалось бы, логический результат таких действий должен заключаться в отрицании всякой силы подобных сделок. Если сделка есть результат взаимодействия волеизъявления и состава данного института, то, натурально, при отсутствии одной из равнодействующих (норм) волеизъявление не должно иметь юридического эффекта.

Это и выражают юридической паремией – quod in fraudem legis – contra legem. В вопросах, однако, этого рода всего опаснее теоретизирование. Общие мысли, как и общие меры, могут в этой области всего скорее обмануть наши ожидания. Общих мер против неправильного пользования цивильной свободой указать нет возможности.

Начать с того, что нормы закона сами очень различны по своему строению и далеко не всегда рассчитаны на полное обессиление юридического эффекта волеизъявлений, не согласованных строго с законом.

Натурально, в тех случаях, когда закон объявляет прямо возбраненным, под страхом ничтожества, всякий обход известной запретительной нормы, мы неизбежно придем в результате к ничтожеству сделки, совершенной in fraudem такой строгой нормы. Но это вовсе не общее правило.

В подобных случаях, больше чем где-либо, необходимо близкое изучение особенностей данного явления и противодействие ему такими юридическими средствами, которые наиболее соответствуют особенностям случая.

Иногда здесь может оказаться достаточным простой штраф, в других случаях тот или другой способ инвалидировать силу сделки, наконец, возможны преследования злоупотреблений и более энергическими мерами[23].

Чтобы правильно разобраться среди очень пестрых явлений подобной борьбы приватной автономии против давления легальных норм в сфере частного права, мы постараемся выделить такие явления этой борьбы, где цель ее составляют не личные корыстные виды, прикрытые легальной внешностью и направленные в обход закона к вреду отдельных лиц, а цели, поставленные выше этого, хотя далеко не всегда возвышенно в лучшем значении этого слова.

В подобной борьбе целью может быть не интерес отдельного человека и не к этому направленный обход закона, а противодействие самой установленной норме, самому закону, целому институту, быть может, целой системе.

Противодействие в таких случаях бывает обыкновенно массовое, за практикой симулированных сделок скрывается в этих случаях встречное закону движение общества. Здесь мы имеем явление печального антагонизма между сознанием общественным и задачами, которые ставят себе руководящие сферы.

Закон перестает быть отражением общественного сознания и идет навстречу ему. Это имеет место, натурально, в особенности в эпохи социальных кризисов, когда вместо гармонического сочетания социальных интересов мы видим грубое, разрушительное столкновение социальных групп.

Мы не раз имели случай говорить выше, что сделка в сфере частного права составляет настоящий прииск норм диспозитивного права, источник образования вполне жизненных институтов в этой области. В случаях рассматриваемых столкновений общественного сознания с легальной нормой мы видим обратный процесс.

Та же сделка ищет подорвать силу легальной нормы, подрыть ее основу, поколебать крепость закона, вернуть захваченную им сферу частной автономии, хорошо еще, если не для простых разрушительных, а опять для новых созидательных целей в этой области.

Картины этой борьбы с легальной нормой довольно часто освещают собой различные эпохи движения законодательства в очень различных условиях национальной и социальной жизни.

Богатые иллюстрации их дает нам вся заключительная эпоха старого республиканского режима и первые десятилетия нового порядка вещей в Риме именно для области институтов права частного. Отдельные явления этого же характера легко указать в средние века.

Известно, что церковь не допускала в обществе христиан процентных займов, ростовщических сделок вообще, которые противоречили нравственным принципам христианского вероучения.

Под влиянием таких этических стимулов процентные сделки считались вообще противозаконными для христиан (иначе для евреев, частью и для иноземцев вообще, для итальянских банкиров из Ломбардии в особенности). Но этот запрет очень мало соответствовал весьма императивным экономическим потребностям той же эпохи.

И мы видим, что закон, воспрещающий проценты, не только обходится постоянно, но что наряду с этими обходами образуется особый институт купли ренты, который в практике весьма удовлетворительно заменяет запрещенные прямые операции денежных процентных займов.

Массовое сопротивление легальным нормам и целому институту вызвал известный указ 1714 года о единонаследии, при помощи которого Петр Великий, несомненно, искал поднять дворянское сословие, оградить “подданных” от неправильных взглядов на населенное имение единственно как на ресурс личных и семейных радостей владельцев.

Цель не была достигнута, закон был весь подрыт мастерами обхода, юридическими минерами, и крепость этого института была разрушена, не для того чтоб дать место добрым начинаниям нового рода, а чтоб рассеять как можно шире те злые семена, которые возбуждали в Петре самые тяжелые предчувствия (см. т. 1. С. 195 и след. и т. 2. С. 53)[24].

Мы не будем останавливаться здесь, как бы мимоходом, на этом крайне характерном для живых процессов взаимодействии сделок и институтов юридических явлений, ибо оно само заслуживает глубокого и всестороннего изучения в связи с общими проблемами истории права.

Мы отметили некоторые особенно видные исторические явления этого разрушительного действия частной сделки на легальные нормы для того лишь, чтобы показать, с какими трудностями и осложнениями иногда связан вопрос об обходе закона, о сделках притворных, призрачных, о симуляциях в области частного права.

Затем мы знаем такие явления притворных сделок, где нет и мысли о противодействии норм или институту и где вся цель игры ограничивается одними более или менее низменными видами воспользоваться формальными признаками сделки, чтоб утилизировать их, вопреки их подлинному назначению, для нелегальных целей и обыкновенно во вред третьим лицам.

В этих случаях симулянт направляет усилия не на разрушение института, а наоборот, ищет в нем опоры, чтобы с помощью нелегальной сделки произвести желательное для него изменение в данном юридическом отношении. Ничего более!

Опять и здесь крайне трудно установить какие-либо общие правила для противодействия эффекту таких симулированных сделок. Новый немецкий кодекс не входит вовсе в подробности и ограничивается короткими общими положениями, коих практическое применение, несомненно, будет встречать немало трудностей.

Вот эти положения: волеизъявление, которое сделано по отношению к другому лицу, по соглашению с ним – только для виду, – ничтожно. Если такой (т.е. для виду совершенной) сделкой прикрывается другая, тогда имеют быть применены те правила, действию коих принадлежала бы прикрытая сделка (§ 117).

Симулированная, притворная сделка может быть совершенно призрачной. Я вовсе не был должен целому ряду лиц, которые предъявляют к конкурсной массе свои требования. Это призрачные долги, для коих нет никаких оснований, или основания коих суть подложные.

Code civil говорит: l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet (1131). Вся трудность только в том, чтобы доказать отсутствие или подложность оснований этой призрачной сделки, но это часто почти неодолимая трудность. Наша практика давно знает это явление.

В петровском законодательстве строго взыскивалось не только с самого несостоятельного за операции этого рода, но и с людей, подставой принявших заемное обязательство от несостоятельного[25]. Действующее законодательство объявляет недействительными, в числе прочих, договоры и обязательства, направленные к подложному переукреплению имений во избежание платежа долгов (ст. 1529, п. 2).

Итак, здесь имеется в виду целый обширный круг операций, бессилие коих основано на подложном составе волеизъявления, в чем бы ни заключался этот подлог, в отсутствии ли оснований или в наличности оснований неподлинных (obligations sans cause, ou sur une fausse cause).

К этому случаю общее положение нем. код., § 117, первый абзац, подходит, несомненно, так же, как art. 1131 С. с. и наша ст. 1529, п. 2 (ср. ст. 2014, п. 2). Но вопрос – обнимает ли это общее правило все случаи призрачных или подложных сделок и будут ли такие сделки ничтожными и по отношению к третьим – остается открытым[26].

Гораздо ближе к настоящему смыслу сделки притворной, симулированной, будет та сделка, которая не есть призрачная, не имеющая никакой основы, а которая имеет свою каузальную основу или цель, но этой каузальной основы стороны, по тем или другим соображениям, не хотят выдать и заменяют ее другой каузальной основой или целью, которая есть вымышленная.

В этом случае мы имеем, собственно, две сделки, одну, которой содержание должно быть скрыто (диссимулировано), и другую, которая своим составом должна скрыть или закрыть первую сделку. Иногда случай этой подлинной симуляции очень близко подойдет к фидуции.

Напр., мы не находим возможным, по простым фактическим неудобствам, совершать заемное письмо и облекаем собственно заемную сделку в образ поклажи, достигая этим достоверности факта вручения известного количества денег и удаляя затем все крайне различные по существу элементы строения сделки займа и поклажи как не значащие для нас.

Мы маскируем одну сделку другой и в массе случаев, давая составу сделки неподвижной некоторую подвижность, приходим к тому же практическому результату, как при сделке с невыраженным основанием[27]. Здесь, натурально, также возможны неожиданности, как и при всяком нелегальном способе действия[28].

Другой образец сделки симулированной будет налицо в том случае, когда мы облекаем сделку безмездную, дарение, в возмездную, куплю-продажу, с целью обойти закон, который запрещает дарение между супругами (в латинской и многих, кроме нашей, современных системах), или дарственное отчуждение родовых имуществ (в нашем праве).

Для этих обоих случаев указанная нами выше ст. 117 нем. гражд. Улож. (второй абз.) дала бы такой результат. Для первого случая – вместо поклажи мы имели бы признать силу заемной сделки. Буквально то же дает нам ст. 2114 т. X, ч. I (см. особенно удачную практику Кассационн. департ. по Гаугеру).

Для второго случая мы имели бы признать наличность не купли-продажи (сделки притворной, симулированной), а наличность сделки дарственной, которая подлежит инвалидации со стороны заинтересованных (родичей), ибо безмездное отчуждение родовых имуществ воспрещено в их интересах (ст. 967 т. X, ч. I).

Мы видели, таким образом, ряд случаев, где состав волеизъявления есть вымышленный, в смысле полной его призрачности или замены подлинного волеизъявления притворным, и во всех случаях последствия далеко не одинаковы. В одном случае сделка ничтожна и не способна иметь никакого юридического эффекта, по крайней мере, для самих договаривающихся.

В других случаях задача юриспруденции состоит в том, чтобы раскрыть сквозь призрак, сквозь симуляцию, подлинный юридический состав волеизъявления и обсудить силу сделки по этому ее составу.

Для силы сделки решающим будет, стало быть, волеизъявление дееспособного лица, направленное на изменение цивильных правоотношений в пределах известного института (см. выше. С. 35 и 36), и притом волеизъявление подлинное, соответствующее действительно происшедшему юридическому событию.

Наряду с рассмотренными случаями отклонения волеизъявлений от их нормального юридического состава мы имеем еще два случая таких же отклонений. Это, во-первых, так назыв. reservatio mentalis, и, во-вторых, волеизъявления несерьезные. Ни тот, ни другой не разработаны в нашей действующей системе, хотя и тот и другой, несомненно, известны нашей практике.

Для нас здесь оба эти отклонения от нормы любопытны потому в особенности, что на них выдерживает пробу учение о волеизъявлении, которое мы положили в основу строения сделки, заменяя этим прежнюю основу учения, которую указывали в самой воле, во внутреннем, а не во внешнем ее моменте.

Для первого случая мы возьмем пример из нашей практики, который приводили уже выше. Я приобретаю вещь в совершенно нормальных, в юридическом смысле, для возмездной сделки, купли-продажи, условиях, и затем доказываю совершенно убедительным образом, что приобретение было мною совершенно без нормального для подобных случаев намерения иметь эту вещь как собственность, а с исключительной целью раскрыть следы преступления, для чего мне было необходимо нужно иметь эту вещь в руках как свою.

Это настоящая reservatio mentalis. Мы спрашиваем, следует ли допустить инвалидацию сделки ввиду несомненно доказанной именно этой цели приобретения или нет? и если не следует, то по каким соображениям?

На этот вопрос последователи учения о воле как основе сделки (Willenstheorie, см. выше. С. 101 и след., 114 и след.) отвечали и должны были отвечать, конечно, утвердительно, ибо воли приобрести вещь в данном случае у покупщика действительно не было.

Но давая последовательный, в смысле принципа, ответ, писатели этого лагеря не могли не видеть, что они, при помощи reservatio mentalis, открывают возможность колебать силу любой сделки по этому до времени скрытому и в надлежащую минуту выставляемому мотиву отсутствия воли.

Ввиду этого необходимо было искать, так или иначе, выхода из трудной позиции. И мы видим, что выхода действительно ищут, и притом такого, который дал бы в результате ответ отрицательный не по одним только практическим неудобствам положительного ответа, а по внутренним основаниям, которые не допускают ссылки на reservatio mentalis как на повод для инвалидации сделки.

Один из виднейших последователей Willenstheorie в немецкой литературе, покойный проф. Бернгард Виндшейд, конструировал свой ответ так. Инвалидировать сделку ссылкой на reservatio mentalis нельзя потому, что право не может допустить, чтобы кто-либо ссылался на собственную ложь[29].

Ответ поистине неожиданный!.. Если сила сделки держится на воле, то какое же может быть основание мешать раскрытию, когда бы то ни было и каким бы то ни было способом, подлинной основы сделки, настоящей воли, взамен волеизъявления, которое было ложным? Такого основания быть не может!

С этой точки зрения, путь к истинной воле должен быть всегда открыт. – Другой вопрос, отчего Виндшейд не допускает замены лжи истиной в этом вопросе о подлинной воле? Оказывается, что справиться с принципом подлинной воли совсем не легко, когда речь идет не о теоретических построениях, а о практическом применении таких учений.

Невозможность, прямая практическая невозможность применить это учение и заставляет Виндшейда пресечь путь к раскрытию истины взамен лжи, да одновременно с этим порешить собственно и со всей Willenstheorie, которая оказалась совсем неспособной выдержать настоящего практического искуса.

Мы вовсе не держимся этой основы в учении о силе сделки. Для силы сделки мы не исследуем психических процессов, которые должны были предшествовать волеизъявлению.

Если волеизъявление не есть вынужденное и не заключает в своем составе признаков существенной для этого состава и притом извинительной ошибки, то весь вопрос, почему захотел N купить, продать, нанять, занять, подарить – есть для нас безусловно праздный. Это ничего для сделки не значащие речи.

Мы имеем в праве, в праве гражданском, в юридической сделке, дело вовсе не с подлинным психическим процессом. Это для нас невесомые, imponderabilia. Этого нельзя ни счесть, ни определить по нашему методу. Мы имеем дело с волей в известных ее проявлениях, с тем, что мы выше назвали внутренним формализмом воли (см. выше. С. 96 и след.).

Если покупщик утверждает, что он не имел намерения приобрести вещи через куплю, а покупал, чтоб раскрыть следы преступления, то это может быть правда, но такая, которая ничего не изменяет в юридическом эффекте сделки.

Намерение приобрести вещь мы разумеем не в смысле внутренних побуждений для этой операции (вещь понравилась, подошла кстати, может пригодиться, выгодно перепродам, уличу мошенника и проч. подобное), а в смысле чисто формального animus dominii acquirendi, такого намерения, которое все вылилось вполне и окончательно в самой сделке купли-продажи, и никакому колебанию под влиянием предшествовавших внутренних процессов (перестала нравиться, оказалась не нужна, никто не покупает, следов преступления, а может, и самого преступления вовсе нет) не подлежит, пока не последует нового волеизъявления или новой сделки, в которой обнаружится другое юридическое намерение, другой animus, напр., animus dominii transferendi и проч.

Вот в чем мы рознимся по этому вопросу от последователей Willenstheorie. Мы тоже не допускаем инвалидировать сделку посредством так назыв. reservatio mentalis; но основания наши иные.

Для нас внутренние психические мотивы не существенны ни для возникновения, ни для эффекта сделки, а посему, если б было доказано, что они вовсе не те, каким следовало быть, то мы этому обстоятельству не даем никакого значения и в вопросе об инвалидации сделки (см. § 116 нов. герм, гражд. Улож.). Немцы дают еще любопытный пример reservatio mentalis.

N делает почин подписки на памятник такому-то, выражая при этом полную уверенность, что подписка никогда не достигнет необходимой суммы и что платить подписных денег не придется. Подписка, однако, сверх чаяния, пошла очень удачно и достигла положенного предела. Натурально N не вправе отказать в уплате, ссылаясь на указанную reservatio mentalis.

Итак, критерий внутреннего формализма волеизъявления мы выдерживаем всюду, и применение его к рассматриваемому вопросу ограждает вполне солидность сделки и обеспечивает интересы правильного цивильного обмена.

Последний вопрос, которому ныне дают видное место в учении о внутреннем строении сделки, есть вопрос о несерьезном (шутливом) волеизъявлении. Если шутка очевидна для лица, к коему волеизъявление обращено, то оно, натурально, останется без юридических последствий.

Но если бы шутка осталась неразгаданной вовремя, и волеизъявление было бы принято как серьезное, то указание на шутливый его характер не избавит такого шутника от неудобных для него последствий его шутки[30].

Волеизъявления несерьезные являются нередко под влиянием упадка сознания, который может, в свою очередь, быть вызван болезнью или внешним аффектом, напр., опьянением. К таким волеизъявлениям нельзя применять, в смысле их юридических последствий, тех критериев, которые рассчитаны на нормальное состояние дееспособного субъекта.

Это будет временная, преходящая недееспособность, часто весьма трудно уловимая. Для устранения опасности от таких состояний современное в сфере цивильных правоотношений общее право, наше действующее и новое германское Уложение, не дает иных средств, кроме внешних, обрядных реквизитов волеизъявления, о чем мы скажем впоследствии.

В отдельных случаях вся гарантия сознательной деятельности ограничена удостоверением соучаствующих в сделке лиц, что совершающий ее находился в это время в состоянии здравого ума и твердой памяти. Тут возможны, натурально, ошибки и злоупотребления; но доказательство болезненного состояния, бреда, опьянения, по существу дела, крайне трудно.

Если бы, однако, эти условия волеизъявления могли быть доказаны, то сделка, совершенная в состоянии временного ослабления или помрачения сознания, подлежала бы инвалидации по тем же принципам и в тех же пределах, в коих законодательство допускает инвалидацию сделок лиц недееспособных.

Широко ставить условия инвалидации сделок по поводу временной потери сознания, особенно при опьянении, которое достигнуто не поневоле, было бы опасно для надежности юридических волеизъявлений, ибо состояние опьянения, потери сознания и его степени, нетрудно симулировать; а затем нет основания облегчать уклонения от гражданской ответственности для лиц невоздержных.

Вопрос о лицах, пользующихся болезненными состояниями волеизъявляющего для своих целей, стоит, натурально, совершенно особо от вопроса о силе юридической сделки.


[1] Образцы, частью небесспорного в этом смысле строения сделок см. у Crome. Allgemein. Theil der modern, franzos. Privatrechtswissensch. 1892. C. 301 и 304.

[2] Baudry Lacantinerie, желая дать осязательность соотношению обоих терминов, прибегает к сравнению из области физических явлений; с’est en physique le brouillard “un nuage dans lequel on est”, et le nuage “un brouillard dans lequel on n’est pas”, и точно так же cause с’est le motif prochain, immediat, essentiel, le motif с’est la cause eloignee (causa remota) – Precis t. II no 848. Из тумана нас, однако, почтенный Mr. Baudry так и не вывел.

[3] Ряд коротких и очень верных заметок по этим вопросам читатель найдет в трактате Saleille R. Essai d’une theorie generale de l’obligation d’apres le projet de Code civ. allemand. 1890. C. 275-293, где вместе сделаны литературные указания немецких и французских работ по этому предмету; см. также: Дювернуа Н. Основная форма корреального обязательства. 1874. Гл. I. С. 70-115.

[4] Очень краткое, но основательное обозрение взглядов этих предвестников Code’a и других французских цивилистов в трудном учении о каузальном моменте в составе сделки дает Marcel Planiol в его Traite. Т. II.

[5] Особенно, конечно, для состава обязательства одностороннего, а не сюналагматического, где каузальный момент виден.

[6] Это контроверзы мы здесь не коснемся.

[7] Planiol. Traite. II. по 1180-1183.

[8] Baudry-Lacantinerie. Precis. Т. II. по 855.

[9] Особенно следует отметить небольшой трактат Ernst’а, проф. в Льеже (Liege). La cause est elle une condition essentielle pour la validite des conventions? (помещ. в Bibliotheque du jurisconsulte et du publiciste. 1826. T. I. P. 250-264), перепечатанный позже в диссертации (these) Timbal – De la cause. Ernst, которому Laurent не раз воздавал долг признательности как профессору, совсем отвергает принятое в Code civ. учение о causa, как служащее источником путаницы и ошибок.

Однако идеи Эрнста не нашли отголоска в Бельгии и имели успех только в Голландии, где появился ряд работ в духе Эрнста (тоже указаны у Timbal и приводятся в сочинен. Marc. Planiol. Traite. II. П. 1077, примеч. 3).

Идеям Ernst’a, которые прошли во Франции незамеченными, дал новый полет Laurent. Laurent находил 4-е условие действительности контракта (art. 1108 С. с.) излишним, различение предмета (по-нашему, состава) сделки от основания (cause) ненужным.

Эти взгляды Лорана вызвали оживление, по крайней мере в литературной обработке вопроса, во Франции (ряд диссертаций, посвященных этой материи, см. в том же примеч. Marcel Planiol).

[10] Для Германии см. ст. 300, особ. 301 Allgem. Handelsgesetzbuch 5 июня 1869 г. (введен, как Bundesgesetz Сев.-Герм, союза и ныне заменена Handelsgesetzbuch’oм 10 мая 1897 г.). Швейцарский федеральный кодекс об обязательствах совсем оставил в стороне требование cause reelle et licite для обязательств и ограничивается требованием, чтобы предмет договора не был невозможным, воспрещенным и противным добрым нравам (art. 17).

Итальянский кодекс держится французской традиции, а испанский 24 июля 1889 г. (перевод Leve) art. 1275 воспроизводит коротко art. 1131 и 1133 Code civ., а в art. 1276 видоизменяет art. 1132 С. с. в том смысле, что при невыраженном каузальном моменте он презумпируется существующим и дозволенным, пока должник не докажет противного.

[11] Rivier в Revue de droit internat. 1872 г.; Bufhoir, бывший presid. de la soc. De legisl. comparee в Bulletin этой Societe (1871-1872 г.).

[12] См. систему кондикций, с. indebiti, causa data causa non secuta, с. ob turpem causam, sine causa в соответствующ. титулах кн. XII Пандект. и кн. IV Код., а также в любом учебн. пандектн. права.

[13] Сочинение его, посвященное 1-му проекту, Essai d’une theorie generale de l’obligation d’apres le projet de Code civil allemand (460 с.) появилось в 1890 г. Теперь перед нами и 2-й обширный его трактат, посвященный учению о юридической сделке, не раз выше нами цитированный, De la declaration de volonte, публик. в 1901 г.

Здесь, в учении о каузальном моменте сделки вообще и договора в особенности, оба трактата одинаково ценны для нас, ибо в обоих автор сопоставляет новое немецкое учение о разных предметах обязательственного права и общих учениях с теми же учениями по Code civil.

[14] Объявляющий в последнем своем обозрении вопроса (см.: Windscheid-Kipp. § 412а и примеч.) это учение незаконченным (mifertig). Это еще незамиренное состояние учения, его незаконченность, не убавляет, а усиливает его значение и притягательную для дальнейшего изучения силу. Это не безнадежность, а исполненная самых светлых ожиданий незаконченность учения.

[15] Ср. тот же Виндшейд-Кипп. II. С. 504 и 505 примеч. Kipp’a.

[16] Учение о causa в Code civ. дает сразу и некоторый ущерб, и своего рода гарантии по отношению к принципу автономии воли; теория Code’a указывает ей (автономии воли) предел, но в то же время она намечает род границы, которой не должно переступать судейское выслеживанье, см.: Saleilles. De la declaration de volonte. C. 252. § 1 (разбор art. 138. нем. кодекса).

[17] Об этих поводах инвалидации сделки речь впереди (для справки см.: Planiol. IIо. 1240). Не показанная в составе сделки-акта основа есть, по смыслу art. 1131, все же cause, так же как и запрещенная законом, а не мотив только.

[18] Налицо договор товарищества (contrat de societe), совершенный с особой точностью в соблюдении всех цивильных его реквизитов, а в основе это настоящее мошенничество (escroquerie. Cod. pen. Art. 405).

[19] См. 251-302 указ. соч.

[20] Практика б. межевого и 3-го департ. Правительств. Сената по вопросам прибалтийского права. Определение Правительств. Сената от 29 окт. 1891 г. за N 1810 по делу Гофмана со Штраусом.

[21] Указанные выше статьи местн. Свода содержат в смысле буквальном немного больше позитивных оснований для построения на них абстрактного обязательства, чем наш Т. X. Ч. 1. Плохо скомбинированные общие положения этого свода все держатся на реципированном праве.

Старинная немецкая практика этого права, несомненно влиявшая и на Остзейский кодекс, считала невозможным применение латинской абстрактной конструкции, вербального контракта у нас, потому что мы не реципировали необходимых для его силы обрядных речей (verbonim solennitas), на которых держалась стипуляция.

В духе подобных учений немецкие юрисконсульты возбуждали вопрос, скорее потешный, чем дельный, не следует ли, однако, допустить применение абстрактного обязательства между учеными, когда у последних окажется достаточный запас знаний, чтобы обменяться вопросом и ответом, согласно обрядным требованиям латинского вербального контракта?..

Светлые идеи Бэра рассеяли и у немцев, в системе их общего права, остатки подобных преданий; на русской почве, в прибалтийской окраине, эти светлые построения имели, несомненно, большой успех.

[22] Выше мы имели случай указать очень любопытную игру юридического формализма в деле принудительного выкупа реальных участков московского гостиного двора городу Москве и замены, затем, старой тяжелой товарищеской организации новой формой акционерной компании (см. т. 1. С. 531).

[23] Всю область этой проблемы обширно, хотя, быть может, несколько расплывчато, старался осветить Ihering в Geist’e в ближайшем применении к римскому праву (см. особ. § 46 и 58).

[24] Обходы закона и симуляции как средства для этого не ограничиваются одной областью сделок; они способны отравлять весь юридический быт. При Петре мы видим симуляции дурачества (см. т. 1. С. 308-309), которые повели к необходимости свидетельствовать умалишенных в Сенате.

Русское общество и самые жертвы психозов до сих пор расплачиваются невозможно тяжелым способом удостоверять болезненное состояние рассудка за те проделки, к коим любили прибегать в старые годы люди высших классов, чтобы уклоняться от выполнения связанных с правами обязанностей.

Мы только что осуждали выше методу общего строения гражданских институтов по мерке способностей людей незрелых. Наше время приносит нам любопытную аргументацию против этого неправильного приема.

Наша практика знает случаи симулированной неграмотности со стороны именно этих незрелых ввиду того, что закон щадит неграмотных, и люди со слабо развитым сознанием долга ищут стать в ряды глупых, незрелых, неграмотных, только бы не нести наряду с другими ответственности, пользуясь наравне со всеми удобствами юридического быта.

Есть случаи в кассационной практике, где лица весьма видных служебных положений, состоящие в то же время под опекой за неоплатные долги, настаивают, чтоб им, в качестве опекаемых, по силе особых указов, предоставлена была вся безответственность настоящих детей, без лишения их, однако, возможности опять делать долги на праве совершенно взрослых людей (кас. реш. за 1877 г. N 30, 156).

Итак, иной раз хорошо иметь в руках свидетельство грамотности, аттестат зрелости; но есть случаи, где свидетельство незрелости, безграмотности окажется ценнее всяких других.

[25] См. для примера указ от 1700 г. в П. С. З. N 1805; подобных немало в Полном Собрании Законов.

[26] Бэр, безусловно, против выражения “…сделка ничтожна” в указанном выше параграфом 117-м нем. код. смысле. Его аргументация любопытна (см.: Контрпроект. С. 28, примеч. к § 112).

В указанном параграфе нем. код. не видно последствий, которые “ничтожная” сделка может повлечь за собой по отношению к третьим лицам, особенно, если в ее совершении соучаствовали публичные органы (Регельсбергер. Pandekten. С. 517. § 141 и прим.). С явлениями этого рода мы будем иметь случай не раз встретиться в курсе.

[27] Из сделок “неподвижных” (по терминологии Бринца) наиболее для этой цели пригоден, конечно, заем, который хотя не представляет собой абстрактного обещания суммы, но все же обещание суммы и будет иметь силу не только когда в основе лежит реальная дача суммы, но и в таких случаях, где дачи не было, и заемным обязательством покрываются долги, возникшие по другим основаниям (Т. X. Ч. 1. Ст. 2017).

[28] Неудобства дадут себя чувствовать в случае пропажи принятых на сохранение денег и в разных комбинациях конкурсного производства (см. частью ниже указ. на ст. 2114. Т. X. Ч. I).

[29] Pandekten. 8-е изд. Т. I. С. 324 (§ 75, примеч. I с): die Mentalreservation ist desswegen unwirksam weil das Recht nicht zugestehen kann, dass Jemand sich auf seine Luge berafe. Ту же вся предшествующая литература.

[30] Ср. § 118 и 122 нов. имп. Улож. По этим вопросам не мало потрудился Иосиф Колер (Kohler) в ряде статей в Jahrbucher Ihering’a (Bd. 19 и 28), также Hartmann (там же. Bd. 20).

error: Content is protected !!