I. Иностранные законодательства. Этот способ объявления несостоятельности имеет наименьшее применение, так во Франции число конкурсных производств, возбуждаемых по инициативе суда, составляет 6-7% общего числа[1]. В то время как группа германских законодательств не допускает подобного порядка, романские законодательства признают его.
Открытие конкурсного процесса по усмотрению суда предусматривается правом французским, бельгийским и голландским[2]. Наибольшего развития этот порядок достиг в итальянском торговом уложении, которое признало не только возможность для суда, но возложило на обязанность последнего объявление несостоятельности в случаях, указанных законом[3].
Если прекращение должником платежей будет общеизвестно или сделается достоверно известным суду, то суд по собственному усмотрению должен объявить должника несостоятельным, но может, если признает нужным, предварительно выслушать его объяснения.
Для облегчения такой задачи суда закон предписывает, чтобы в течение первых 7 дней каждого месяца нотариусы и судебные приставы представляли председателю местного, по жительству их, суда список протестам, совершенным в истекшем месяце.
В списке должны быть означены: время совершения каждого протеста, фамилия, имя и местожительство лиц, против которых, и лиц, по требованию которых протест был совершен, день наступления срока опротестованного обстоятельства, должная сумма и причина отказа в платеже. Списки эти должны быть по месяцам соединяемы в связки и сохраняемы в канцелярии.
Открытие конкурсного процесса по усмотрению суда не допускается в Германии, Австрии, Англии, Швейцарии, Венгрии[4].
II. Мотивы установления. Однако трудно оправдать подобный способ открытия конкурсного процесса. Рэнуар, главный защитник такого порядка, выставляет следующие соображения.
“Закон, который должен предполагать целесообразность своих постановлений, должен потому благоприятствовать случаям объявления несостоятельности. Закон был бы неправ, если бы положился единственно на должника, который из преступных видов или вследствие ошибки в счетоводстве, а иной раз по причине борьбы между чувством честности и страхом позора, слишком склонен продолжить свою агонию.
Закон не может также положиться вполне на кредиторов, в особенности на тех, которые, узнав раньше других о расстройстве дел должника, часто стремятся задержать объявление несостоятельности, чтобы выиграть время для достижения выгоднейших условий. Поэтому закон желает, чтобы суд имел возможность по собственному усмотрению объявить несостоятельность, когда она стала ему известна.
Осуществление этой возможности составляет обязанность суда; открытие конкурсного производства носит публичный характер; чем менее оно заставит себя ждать, тем более предупреждено будет обманов и общественных бедствий”[5].
Такой взгляд далеко не может считаться общепризнанным[6]. В самом деле, подобный порядок находится в совершенном противоречии с тем началом свободного распоряжения, которым проникнуто гражданское право, и началом состязательности, которое лежит в основании современного гражданского процесса.
Защитники судебной инициативы указывают на то, что наличные, местные кредиторы без этого могут всегда получить удовлетворение в ущерб отдаленным и отсутствующим кредиторам, которые не знают о состоянии дел своего должника.
Местные кредиторы, получив на выгодных условиях удовлетворение, будут молчать, тогда как это исполнение обязательств произведено из последних средств и обещает оставить отсутствующих кредиторов без всякого, не только частичного, удовлетворения.
Но когда совершается подобная сделка, в интересе всех участников как можно меньше доводить о ней до общего сведения, и потому в этих случаях суд менее всего способен помочь делу справедливости. Напротив, он выступит со своей инициативой в тех случаях, когда положение дел должника стало общеизвестно, а потому, наверное, уже дошло до слуха отдаленных кредиторов.
Нужно принять во внимание нынешние средства сообщения известий. Едва ли можно утверждать, что общество заинтересовано в открытии конкурсного производства, влекущего за собой расстройство частного хозяйства, если, конечно, оставить тот интерес, который общество имеет вообще в области права в поддержании юридических норм. Наконец, на чем суд должен основывать свое определение?
На общеизвестности? Но можно ли признать общеизвестность правильным руководителем суда и не будет ли подобное основание, устраняющее необходимость достоверных подтверждений со стороны заинтересованных лиц, противоречить сложившимся понятиям о силе доказательств? Сообщение же со стороны административных органов имеет слишком случайный характер[7].
III. Русское законодательство. Обращаясь к действующему законодательству, мы видим, что дела о неторговой несостоятельности могут быть возбуждены только по заявлению должника или по просьбе кредиторов[8]. Следовательно судебная инициатива устранена в настоящем случае самим законом.
Напротив, возможность объявления торговой несостоятельности указана в нашем законодательстве, хотя в довольно неясной форме.
Прежде всего обращает на себя внимание следующее постановление: “о каждой торговой несостоятельности, где бы она ни открылась, в городе или в уезде, немедленно сообщается коммерческому суду, а где его нет – подлежащему суду гражданскому, и вместе с тем препровождаются в оный все дела, к тому принадлежащие”[9].
Торговая несостоятельность предполагает признание ее со стороны суда, – никто не может быть в несостоятельности прежде, чем она объявлена будет судом[10]. Следовательно речь идет не о несостоятельности в техническом значении этого выражения, а об обнаружении признака несостоятельности каким-либо агентом власти.
Исторически можно, конечно, понимать, что таким агентом была полиция или управа благочиния. Но так как статья продолжает существовать и в настоящее время, несмотря на изменение исполнительного порядка, то значение ее должно быть выясняемо в связи с нынешними условиями.
Признаки несостоятельности могут обнаружиться перед судебным приставом при обращении взыскания, перед нотариусом, пытавшимся тщетно предъявить вексель к платежу скрывающемуся должнику. Еще более сомнительным оказывается вопрос, чтó должен делать суд с полученным таким путем сообщением.
Одно из двух: или мы должны отвергнуть всякое значение за ст. 385 ввиду ее неопределенности, или же, считая недопустимым игнорировать норму действующего права, признать ее в смысле обязанности суда, по установлении признака несостоятельности, приступить к конкурсному процессу по собственной инициативе.
В ответ на просьбу кредиторов, обращенную к биржевому комитету, об учреждении администрации, избранная комиссия из шести купцов может признать нецелесообразным учреждение администрации и разрешить вопрос в том смысле, что “должно объявить его (должника) на общем основании несостоятельным”[11].
Затем, “когда, по учреждении администрации, сами администраторы единогласно потребуют, чтобы дело обращено было в обыкновенное конкурсное, то администрация прекращается”[12].
Слова закона слишком категоричны, чтобы можно было полагать, что задача суда в этих случаях ограничивается постановлением определения об отказе в учреждении администрации, или о прекращении уже учрежденной.
Если несостоятельность “должна” быть объявлена, если администраторы, которые могут не быть кредиторами, вправе “потребовать”, то, очевидно, суд, со своей стороны, обязан приступить к разрешению вопроса об объявлении должника несостоятельным, а так как здесь нет ни заявления самого должника, ни ходатайства кредиторов, то это и есть случай открытия конкурсного процесса по усмотрению суда.
Далее дело о несостоятельности кредитного установления может быть возбуждено по сообщению министра финансов. Если при ревизии кредитного установления (акционерного банка) или при ликвидации его дел обнаружатся признаки несостоятельности оного, то министр финансов или ликвидационная комиссия немедленно заявляют о том суду для объявления кредитного установления несостоятельным[13].
По получении такого заявления суд обязан приступить к рассмотрению вопроса об открытии конкурсного процесса, а так как и здесь нет ни заявления должника, ни ходатайства кредиторов, то это новый случай объявления несостоятельности судом ex officio.
Таковы случаи, когда конкурсный процесс открывается по усмотрению суда без заявления должника и ходатайства кредиторов. Вне этих случаев суд не может проявлять свою инициативу в деле объявления несостоятельности[14].
[1] Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, II, стр. 616, прим. 7; Thaller, Des faillites en droit comparé, т. II, стр. 168.
[2] Франц. торг. код. § 440; бельг. торг. код. § 412; голл. торг. код. § 768.
[3] Итал. торг. код. § 688. Se sia notorio o se per altri mezzi siavi sicura notizia che un commerciante abbia cessato di tare i suoi pagamenti, il tribunale deve dichiarare il fallimento, ma puó, se lo crede necessario, sentire previamente il fallito.
[4] Герм. конк. устав § 103; австр. конк. устав § 198; англ. конк. устав § 5; швейц. закон 1889, § 190 и 191; венг. конк. устав § 82.
[5] Rénouard, Traité des faillites, I, стр. 278; те же мотивы у Masi, Del fallimento e della bancarotta, I, стр. 207–208.
[6] Против него Bédarride, Traité des faillites, I, стр. 35; Laurin, Cours elementaire de droit commercial; стр. 580; Lyon-Caen и Renault, Précis de droit commercial, I, стр. 646; Thaller, Faillites en droit comparé, т. I, § 157.
[7] У нас сторонником этого способа открытия конкурса выступает Туткевич, О праве объявления судом торговой несостоятельности ex officio (Ж. М. Ю. 1896, № 5).
[8] См. ст. 21 прил. III к ст. 1400 устава гражд. судопроизводства.
[9] Уст. судопр. торг., ст. 385.
[10] Уст. судопр. торг., ст. 408.
[11] Уст. судопр. торг., ст. 398.
[12] Уст. судопр. торг., ст. 402.
[13] Устав кредитный, разд. Х, ст. 139 и 136.
[14] Возможность объявления несостоятельности по усмотрению суда признают Тур, Конкурсный устав Германской империи, 1889, ч. IV, стр. 131 и Объяснительная записка к проекту устава о несостоятельности, стр. 127; ее отрицают Маттель, Правила о производстве дел о несостоятельности (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1884, № 8, стр. 108–112), Исаченко, Русское гражданское судопроизводство, т. II, стр. 410–412.
