II. Переходим к образованию того же противоположения (права общего и партикулярного) в новое время.
Трудность задачи условливается здесь тем, что общей истории европейского гражданского права мы не имеем. Современные исторические труды представляют обилие работ частного, в том или другом смысле, характера и не дают вовсе ничего цельного для такого же разумения исторических процессов на новой почве, какое мы имеем для истории гражданского права римского.
Это обусловливается, натурально, прежде всего свойством самых явлений в политической и юридической истории нового времени. Здесь эти явления носят несравненно более пестрый, различный по месту, по кругу лиц, племени, состоянию, профессии, характер.
Ввиду этого понятно, что мы найдем в европейской литературе массу литературного материала для истории права отдельных государств, тех или других исповедных групп, отдельных классов лиц, для истории права феодального, торгового, крестьянского, для истории права, различного по различию его источника, в местном или общем обычае, в нормах канонических, светских, законодательных, далее, для истории права своего, для данной области или для данного круга лиц, и для истории заимствованного римского права.
Литературная разработка таких отдельных материй уходит часто в совершенно специальные проблемы. Такого рода частные изыскания должны необходимо предшествовать всяким обобщениям. Задачу нашу в этом обозрении составляют, однако, не отдельные явления в истории европейского права, с коими мы будем часто встречаться позже, при изучении особых его институтов.
Здесь мы имеем в виду проследить на новой почве тот же процесс развития общности и партикуляризмов в праве гражданском, какой занимал нас выше по отношению к праву римскому. Для этих целей нам достаточно взять некоторые, так сказать, симптоматические признаки развития права в главнейших западных государствах и засим дать очерк истории рецепции права римского на Западе.
Сделать то и другое нам необходимо возможно кратко. В результате мы получим не только надлежащее разумение очень существенного вопроса исторического характера, но и понимание состава современных европейских кодексов гражданского права и верный критерий для оценки их значения не локального только, а общего.
Итак, возможно ли ожидать в раннюю пору новоевропейской истории признаков образования начал общего права в том смысле, который мы давали этому понятию выше?
На этот вопрос мы отвечаем отрицательно, принимая при этом во внимание, что судьбы различных западных государств далеко не одинаковы в этом отношении.
Черта сходная, определяющая состояние права у многих народов, входивших в состав франкской монархии, есть в высшей степени неблагоприятная для образования начал права общего.
Это та черта, которую современные историки (Савиньи в “Истории римского права в средние века”; Эйхгорн в Deutsche Staats u. Rechts-Geschichte) обозначают наименованием системы личных прав.
Всякий свободный, принадлежавший по своему происхождению к одному из народных племен, составлявших франкскую монархию, жил по этому своему племенному праву и судился не между своими только, но и у других племен, по особым, лично связанным с ним по его рождению нормам. Это племенное, свое право он нес всюду с собой.
Натурально, ничто не сообщается так трудно чужеродцу, как это право, по существу своему связанное с происхождением лица в известном племени. Если люди разных племен сходились, чтобы совершить юридическую сделку, то каждый из них следовал своему закону, приводил с собой свидетелей своего племени.
Общение в области права совершалось крайне трудно. Мы не ошибемся, заключая, что культурная ступень права в этих условиях, в новое время, стоит ниже той, с которой для нас открывается история права римского.
Право германское (новое), в смысле общности его норм, в эту пору не достигло тех результатов, которые мы наблюдаем на заре истории римской. Известно, что это начало личное применяется у новых народов не только к людям известного племени, но и к римлянам, и лицам, принадлежащим к составу клира.
Так же как франк салический живет по закону своего племени (lege salica vivit), так же и римлянин знает только свой закон, и лицо духовное живет по особому, тоже личному для него, хотя внеплеменному праву, ecclesia vivit lege romana. Последнее начало (для клира) удерживается далеко позже господства этой системы права, определяемой собственно принципом происхождения (origo) лица в составе племени или народа.
Смысл этой тесной связи лица с союзом, к коему оно принадлежит, для истории юридического сознания вовсе не есть скоропреходящий. Это сознание норм юридических как своих, тесно связанных с лицом (quemlibet sua lege vivere), есть глубоко проникающее ту эпоху и оставившее свой след на последующем праворазвитии.
Право и после сознается в европейском обществе как принадлежность лица, как свойственное лицу состояние, хотя сознание это не связано так тесно с вопросом о происхождении в известном племени.
Эта фаза субъективно сознаваемого права есть существенная, важная в его истории и совершенно противоречащая тем учениям, которые видят в праве извне данную норму, стеснение лица, независимое от его воли, навязанное ему позитивным образом.
Что касается обособления сферы права публичного и частного в этих условиях и в эту эпоху, то оно заметно в содержании норм, и к этой эпохе историки сводят возникновение некоторых важных начал гражданских институтов нового происхождения, но применение этих норм, по свойству принадлежности их только племени, тесно, условно, несвободно.
По-видимому, в определившихся позже условиях полной оседлости племен на определенных территориях лежало обстоятельство, благоприятствующее легчайшему образованию общности норм на этой территории. Для лиц легче, доступнее стать в постоянное отношение к определенному месту жительства, чем войти в связь с племенным составом населения.
Lex domicilii есть более прогрессивный в вопросе правообщения, чем lex originis[1]. И мы видим действительно, что не одни франки живут по закону салическому, и источники знают чужого, варвара, “hominem barbaram, qui salica lege vivit”. Территориальный принцип вступает на место прежнего личного.
Но для успеха развития общего права существенно ясно и резко проведенное различие публичного и частного права, какое мы видели в праве римском. Возможно ли найти что-либо подобное во франкской монархии? Брунс, в приведенной выше статье, указывает нам “общие” капитулярии Карла В., обращенные ко всем народам, входящим в состав монархии.
Да, но какого они содержания? Они касаются церковной дисциплины, уголовного права (именно, введения телесных наказаний вместо прежних композиций) и заключают в себе начала ленного права.
Но тут “общность” взята в чисто формальном смысле, притом в смысле тесном, где источник нормы есть только законный, а не юридический в широком смысле, не обычное право, не наука, и где норма фиксирует не столько права лиц, сколько отношения власти к подвластным.
Мы не будем дальше следить за развитием общего права во всех государствах Запада, как это делает Брунс, а возьмем лишь судьбу тех государств, образовавшихся из монархии Карла Вел., коих история и современное состояние права представляют для нас более близкий интерес.
1) Начала права общего, лежащие в капитуляриях, не развивались далее в обособившейся, в дальнейших исторических судьбах, Франции[2]. Северные части Франции, где преобладало население германского корня, следовали главным образом нормам обычного права; южные, где сосредоточивалось население романское, держались права писаного.
Это существенное для всей дальнейшей истории права этой страны деление территории на pays du droit coutumier и pays du droit ecrit, близко совпадающее с делением языка на langue d’oul (для севера) и langue d’oc (для юга). На юге римское право стало территориальным jus commune.
Дальше мы будем иметь случай, в истории рецепции права римского, оценить значение его для процесса развития общего права во Франции. Наоборот, в северных областях образование права, осложнившееся еще элементами нормандскими, разбилось временно на множество местных кутюмов.
Чтоб наследить здесь процесс образования общего права насчет партикуляризмов, надлежит принять во внимание: а) развитие центральной государственной власти, b) влияние римского права, с) разработку кутюмов, d) образование ordonnance’oв.
а) По отношению к первому вопросу, собственно политическому, мы ограничимся следующими заметками. Королевская власть в эпоху феодализма представляет собой до крайности слабый орган законодательной и судебной деятельности.
Государем в настоящем смысле король был только в пределах своих домен, а для целого королевства он составлял лишь вершину феодальной лестницы, был сюзереном богатого и могущественного, нередко более чем он сам, класса вассалов.
С ним разделяли функции настоящего территориального господства, право войны, постройки крепостей, дарования привилегий, иммунитетов, власть суда не только его вассалы, но и духовные и светские сеньоры, не связанные с королем никакими узами.
Если феодальная связь с королем расширялась впоследствии, и это входило в расчет королей, то это расширение по существу феодализма не могло дать благоприятных результатов для развития общего права. Глава феодального союза не мог стать помимо территориальных господ в непосредственное отношение к населению.
Между королем и низшими классами удерживались в этом режиме непроницаемые слои феодальной знати. Государства в римском и современном смысле не существовало. Не было властной организации, которая способна оградить общими нормами и их применением в правосудии интересы отдельных лиц, слабых и сильных одно по отношению к другому, но в отдельности одинаково бессильных в отношении к целому.
Примыкая к землевладению в особенности, начало власти было столь же дробным, как и эта его база. На севере Франции в особенности действовала презумпция – nul terre sans seigneur, и всякий сеньор считал себя вправе faire des lois et des etablissements. Результатом была несвободная, стесненная, хотя и огражденная в то же время бесчисленными мелкими союзными формами, личность и несвободное имущество.
Территориальный принцип в праве, вытеснивший собой в исторической череде принцип личных или племенных прав, действовал в этих условиях подавляющим образом на общество, и выход из этой анархии соперничающих сеньоров для национального развития Франции могла указать только сильно развившаяся королевская власть[3].
Мы указали выше, какие средства содействовали превращению этого порядка в общую национальную систему цивильных институтов современного французского права. Это королевская власть, во-первых. Историю ее развития мы здесь оставляем в стороне. Обратимся к другому содействовавшему средству.
b) Это, во-вторых, традиция римского права. Не надо представлять себе, что история французского права есть история двух совершенно обособленных территорий, из коих в одной действуют законы римские без видоизменений их новым местным и племенным правом, а в другой нормы обычного права без всякого влияния права римского.
В историческом процессе это противоположение имеет совсем другое значение. На юге, в эпоху личных прав, римское население, несомненно многочисленное, продолжало жить sua lege, но и эти южные области подверглись вторжению элементов пришлых.
Но известным памятникам права, обязанным своим происхождением ранней эпохе (breviarium Alarcianum, lex romana Burgundionum), можно судить о том, в какой мере закон римский подвергался изменению и искажению в новых условиях быта. Сначала деление сфер применения римских и варварских норм было только личным.
Римляне жили по римским, варвары по своим племенным или смешанным с римскими элементами законам. Лишь в эпоху Каролингов это деление на pays du droit ecrit и pays du droit coutumier стало территориальным. На юге римская культура права держалась очень долго, и это была первоначально непосредственная римская традиция.
Названный выше breviarium Alaricianum заключает в себе, как известно, значительно искаженный текст сочинений Юлия Павла “Sententiae receptae”, которое не дошло до нас в этом полном виде ни через какие другие посредства.
Действие права римского есть на юге Франции предшествующее рецепции собственно юстиниановского права. К тому времени, когда ученая обработка юстиниановского права началась в Италии и перешла затем во Францию, непосредственная традиция римского права на юге Франции стала уже значительно слабее, и применение реципированного права вытеснило почти повсюду в судах и практике старые римские законы и breviarium Alaricianum в особенности.
Там, где столкновение тех и других источников длилось и вело в недоразумениям (Dauphine, Provence, Languedoc, Gascogne, Lyonnais, Auvergne), lettres patentes королей решали перевес в пользу юстин. источников.
Успехи рецепции, преемство методов изучения римского юстиниановского права во французской школе мы увидим позже в очерке рецепции, которая составляет не локальное только, а универсальное историческое явление на европейском материке.
Если, таким образом, на юге Франции мы находим лишь преобладание, а не исключительное господство права римского, то совершенно так же в северных провинциях первоначально исключительные германские элементы юридического быта подвергаются видоизменяющему влиянию римского права. Это составляло процесс обработки права кутюмного, к коему мы и переходим.
с) Историю французского кутюмного права составляет процесс продолжительной, внимательной обработки его путем научным и освящения силы этого источника авторитетом королевской власти.
Старые основы обычного права германских племен, населявших северную Францию (законы франков салических, ринуарских, бургундов и других варваров), составляют ныне предмет самой ревностной обработки ученых Германии и Франции, ибо в них действительно резкими чертами определяется особенная физиономия германских институтов, отличная от римских, но непосредственная связь этой эпохи с последующей была нарушена частью тем, что начертания этих законов были сделаны на латинском языке, а главным образом, сменой начала личного в праве принципом территориальным, причем, в этих новых условиях, указания на старые племенные права были мало практичными и вытеснялись другими сборниками, более соответствующими духу феодальной эпохи.
Территориальный принцип повел, как мы видели, к дробности функций законодательства и суда. Есть писатели, которые насчитывают до 60 общих кутюмных территорий (coutumes generales) и до 300 местных (с. locales).
Измерение разнообразия прав племенами уступило и на севере измерению географическому (оттуда pays du droit coutumier). Характерная для феодализма тесная связь всего юридического строя с землевладением выразилась здесь самым ярким образом.
Начиная с XIII века, над этим материалом идет работа образованных юристов-практиков того времени. Сочинители так назыв. Coutumiers не суть просто только собиратели обычаев. Хорошо знакомые с правом римским, они делали перевод юстиниановских текстов и изображали наряду с этим состояние права в области знакомой им местной практики. Таких работ известен целый ряд.
Новые французские писатели смотрят с большим уважением на эти труды и видят в них зародыш национального французского права. Таковы в особенности работы Pierre’a de Fontaines и Philippe’a Beaumanoir’a. Наименования их очень различны: Conseil (первого из названных юристов), Assises de Jerusalem, Etablissements de St. Louis (неизвестных авторов), Les coutumes de Beauvoisis (Phil. Beaumanoir).
Хотя в этих обработках обычаев имеются в виду обычаи местные (Beauvoisis), но у авторов всегда в основе лежит точка зрения общего северофранцузского права. Работы Бомануара имели в этой тенденции к обобщению норм для Франции такое же значение, как обработка Саксонского зерцала для Германии.
Заимствование римских текстов и сочетание с ними, часто очень слабое, местных обычаев идет во все продолжение XIII и XIV вв. В одном из сборников XIII в. (Le livres de Justice et de Plet) количество заимствованных текстов из пандектов и из декреталий далеко превышает местные кутюмы. Ровно то же замечается и в знаменитом сборнике XIV века, принадлежащем сев.-французскому практику Jean Boutilier, Somme Rurale.
Все эти и масса подобных им сборников, смешанных из римского права, обычных норм, судебных решений составлялись долгое время частными лицами, без формального авторитета и промульгации их как обязательных руководств для практики судов. В них видна тенденция к правообщению, но авторитет, условленный одним внутренним достоинством, лишь медленным путем приводит к цели.
С конца XV века, когда, вне всякого сомнения, принцип “qui veut le roi si veut la loi” стал торжествовать над феодальным режимом, обработка обычного права в целях объединения получила совершенно иной характер. С этих пор мы видим официальную редакцию кутюмов.
Способ действия правительства заключался в так называемой enquete par turbe. “Pour la preuve d’icelles (des coutumes) il convenait, – говорит один из юристов того времени, – faire examiner temoins et turbes ou turmes, chacune turbe de dix personnes au moins, et chacune turbe n’etait comptee que pour un temoin; le roy Charles VII, se trouvant paisible en ce royaume apres en avoir chasse les Anglais (отсюда подъем французского национального сознания) ordonne que par toutes les provinces coutumieres les coutumes fussent arrestee et redigees par l’avis des etats et peuples des trois ordres de chacune province, et que par cet ecrit se ferait la preuve des coutumes, avec defense de ne plus recevoir la preuve par temoins en turbes ni autrement que par le dit ecrit”.
Большая масса таким образом удостоверенных и публикованных кутюмов относится уже ко времени Людовика XII. Высокой технической обработки французские кутюмы достигли в особенности в конце XVI века, когда, как увидим позже, изучение римского права из исключительно догматического, каким было прежде, стало историческим[4].
“Ainsi nos coutumes, – говорит Монтескье, – prirent trois caracteres, elles furent ecrites, elles furent plus generates, elles recurent le sceau de l’autorite royale”[5]. Натурально, этот живой источник права долго не мог стать чистым источником права гражданского, и в этом смысле общность права французского имела пройти еще долгий исторический путь, прежде чем достигнуть цели.
В XVI и XVII веках результат был еще очень далек от той exaequatio legum, с которой началось “открытие частного права” во всемирной истории, и на пути этого равенства лиц перед законом лежали исторически сложившиеся союзы, ces trois ordres – le clerge, la noblesse, le tiers etat, имевшие каждый особые права лиц и особые институты имущественные.
Однако в отдельных институтах гражданского права французские историки очень рано отмечают элементы настоящего общего гражданского национального французского права, независимого от различия сословий.
Таков, напр., институт общности имущества супругов (commimaute des biens), бывший сначала особым для низших классов (la roture, les roturiers) и в кутюмах Парижа ставший общим для низшего и благородных классов одинаково.
д) Могущественным орудием формального объединения права страны послужила, несомненно, законодательная форма королевского ordonnance’а, но эта форма вступила на очередь для разработки именно общего права лишь очень поздно.
В этом отношении крайне важным для последующего развития общего права следует считать ordonnance Франсуа I, от 1539 г., коим стесняются пределы церковной юрисдикции и установляются постоянные и общие правила регистрации крещения, смерти и браков.
Этому и последующим королям принадлежит ряд ordonnance’ов, реформирующих гражданский процесс. Это крайне любопытная и характерная черта в истории развития права гражданского.
В тех условиях, где являются признаки образования институтов общего права, авторитет власти, прежде всего, служит для удостоверения подлинности норм, для достоверной регистрации правоспособных лиц, для фиксирования способов процедироватъ, для деятельности граждан в юрисдикции спорной и свободной (jurisditio contentiosa и voluntaria).
Не то же ли самое наблюдали мы в Риме, когда, в переходную эпоху от национальной системы к jus gentium, раньше всего другого и актом закона то же (lex Aebutia и duae leges Iuliae), определился новый способ процедировать per verba concepta, и вместе, шире и свободнее стал авторитет суда в вопросах гражданского права? Не та же ли здесь переходная эпоха из области господствующего типа прав вещных к свободной, трудно мирящейся с привилегией области обязательств?
Таковы в эту пору ordonnance 1560 г. (ord. d’Orleans), 1563 г. (ord. de Roussillon), 1566 г. (ord. de Moulins), укрощающий самовластие провинциальных правителей, указывающий предел праву протеста, droit de remontrance, местных парламентов, и в особенности для права гражданского, ограничивающий для договорных сделок доказательство через свидетелей определенной ценой сделки[6].
Это все предвестия образования единых, общих, чисто цивильных норм права частного, которое, по отношению к его содержанию, медленно и постоянно обогащается путем развития и расширяющегося применения кутюмов, деятельностью судов, научной разработкой и сочетанием элементов римского и местного прав.
Ordonnance’ы не оставались неразработанными юристами. И здесь видна их рука. Barnabe Brisson составил свод их и публиковал под именем Code Henri III, Basiliques. Это полуофициальный свод, не обязательный для судов, даже заподозренный Loyseau, который находил, что Brisson tribonianisait trop, т.е. много добавлял своего там, где ordonnance’ы оставляли пробелы (des lacunes). Таких code’oв позже стало много, Code Henri IV, Code Michaud (названный по имени собирателя, chancelier Michel de Marillac), Code noir и пр.
Но в истории ordonnance’oв нет явления более характерного и важного для всего процесса развития французского общего гражданского права, чем знаменитые ordonnance’ы Людовика XIV, sur la procedure civile 1667 года, pour le commerce du continent 1673 г.[7], de la marine 1681 г., все три оказавшие решительное влияние на последующие Code de procedure civile и Code de commerce, имеющие великое значение для истории права не только французского, но и русского и европейского вообще.
XVIII век дает еще ряд важных общих ordonnance’oв цивильного содержания, о дарениях (des donations), о тестаментах (des testaments), субституциях (1731, 1735, 1747). В ту же пору у руководящих людей видно стремление объединить все право в одном corps des lois qui seront faites dans cette vue. Таковы мысли канцлера d’Aguesseau. Но эту проблему кодификации мы разъясним себе в другой связи.
Здесь заключаем, что стремление права во Франции исторически идет от партикуляризмов к нормам общим и что этот процесс совпадает с обособлением элементов права частного от публичного. Путь, нами намеченный к этой цели, есть разработка кутюмов, содействующее ей влияние римского права, образование центральных органов юстиции и законодательства.
2) Обратимся к обозрению тех же процессов на немецкой почве.
Если мы, следуя критерию, данному выше Пухтой, будем измерять сочетание элементов права общего и партикуляризмов в Германии, то убедимся легко, насколько Германия уступает, в культуре права, своему зареинскому соседу. При всей настойчивости, с которой трудятся немецкие ученые над изучением своего прошлого, раскрытие в нем элементов своего общего права дает крайне скудные результаты.
Преобладание смешанных образований, полуцивильного, полупубличного характера, в том, что немцы называют своим, господство розни и партикуляризмов в праве составляет, как в прошлом, так и в настоящем, отличительную черту немецкого праворазвития.
Оттуда, конечно, этот нетерпеливый, несдержанный характер нового движения в некоторых кружках к объединению права наперекор истории, эта грубая борьба против исторического направления в правоведении, эти попытки строить системы права на усмотрении, на внешнем авторитете, на принуждении, на силе.
Прошлые судьбы явно не удовлетворяют завистливую к успеху объединенной Франции мысль немецкого юриста, и если по временам грубо выступает национальное самообольщение, то в нем сказывается скорее потребность утолить болезненное чувство, чем настоящая вера в преимущество немецкого национального права.
Посему Эмиль Кунце, несомненно, вполне искренен, когда присваивает историческому греческому гению область неподражаемого творчества в скульптуре, римскому – в праве, нынешнему (немецкому)… в музыке. Это то же, что сказать: мы ничего не создали самобытного в пластике, в праве, но зато мы несравненные музыканты.
Мы видели выше смену системы так называемых племенных прав началом территориальности в праве. Это явление для истории права в Германии совпадает с обособлением дальнейших политических судеб Германии от Франции. Начала права в эту эпоху проникнуты идеями феодального господства. Область права частного вовсе не обособлена от публичного.
Немецкие историки, кроме недавних, видящих в этой именно поре, до рецепции чужого права, подлинные черты национального характера[8], думают, что здесь развиваются не столько “юридические”, сколько “жизненные” отношения, не Rechtsverhaltnisse, a Lebensverhaltnisse; не право и его формы, а материальная, или как это ныне обозначают, экономическая, хозяйственная сторона быта устраивается соответственно жизненным потребностям.
Власть, слабая в центре и сильная в мелких делениях феодальной сферы, дает себя чувствовать обильными поборами с угнетенного населения под видом обширных регальных притязаний на массу доходных статей народного хозяйства.
Все права публичного характера коренятся в захвате земель сильными феодальными господами. От непосредственного имперского вассала до ландзасса, обрабатывавшего чужую землю, вся лестница представляет собой разные ступени феодальной зависимости.
Власть короля становится еще более ничтожной с присвоением главе феодальной иерархии достоинства императора, которое делало его положение в идее универсальным, на деле беспомощным, особенно в интересах национального быта и права.
Ото всей этой поры столкновений духовной и светской власти, походов в Италию в истории права мы имеем общие нормы только для ленного и уголовного права.
Между тем отдельные юридические отношения, особые классы населения и разные территории имели свой суд, подлежали действию разных норм, мало связанных одна с другой. Ленные отношения подлежали суду ленному, где глава союза был судьей, а члены союза – присяжными.
Это ленное право, отличное от земского права (Landrecht и Lehnrecht), применявшегося в графствах и сотнях публичными органами. Поземельные и служебные отношения земледельческого класса ведались фогтами, шульцами, по Hofrecht’y, принятому в суде сеньора. Высших и более свободных союзных форм достигли постепенно лишь города.
В городах все население территории подлежало одному суду, и так как союзы городов развились очень широко, то для городского права (Stadtrecht) раньше образовались центральные пункты, высшие органы правосознания (Mutterstadt), к коим пригород (Tochterstadt) обращался в случаях неизвестности права.
С XIII века в обилии образуются начертания письменные разных прав. Важнейшее из них по историческому значению есть Саксонское зерцало (Sachsenspiegel), составленное частным лицом (рыцарем Eike von Repkow) в первой половине XIII века. В нем нет Dienst-, Hof-, Stadtrecht’а, и содержание его ограничивается местным саксонским земским правом и правом ленным.
Переработку его и расширенное применение мы видим через несколько десятилетий в так называемом Schwabenspiegel неизвестного автора. Оба сборника приобрели в XIV и XV веках большой авторитет в судах далеко за пределами территории их первоначального применения.
Они переведены на латинский, французский, польский, чешский, голландский языки, и их рассматривали, совершенно вопреки их первоначальному источнику, как общее имперское право.
Потребность правообщения пробивалась сквозь тяжелые и узкие формы феодального быта и готова была примкнуть к любому явлению, заключающему в себе элементы общего права.
Таким было земское саксонское право, такими же стали для городских прав права Любека, Магдебурга, Иглау, Ратибора и друг, не только в Германии, но и в прилежащих славянских землях. Мы будем иметь случай говорить впоследствии об этих источниках, оставивших до сего времени частичные признаки некогда очень широкого влияния на отдельные юридические институты в наших западных окраинах.
Для самой Германии Саксонское зерцало и примыкающие к нему переработки, комментарии, добавки имели авторитет источника общего права, державшийся, в духе того времени, совсем не на формальном юридическом основании, а на общей вере, что тут скрыт императорский закон.
Чем меньше норма имеет характер внешне авторитетный, тем старательнее составители подбирают основания для ее незыблемости в политических представлениях того времени, даже в сказаниях библейских.
На некоторых списках Саксонского зерцала теперешние исследователи читают такие приписки: “hier eyendet das boec der Kayser rechten, gheheten die Spiegel van Sassen” (голландская переработка). В других списках читаем: “weliches dan der Kayser Recht will, das mussen alle Land leyden und wissen, wan der Kayser ist Vater des Reichs”.
Существуют собрания мнений и решений шоффенов, коих авторитет еще незыблемее, ибо собиратели возводят происхождение их до “первого царя Нимрода” (der erste Kunig Nemrod von Babylonien).
Против таких авторитетов, натурально, нелегко было спорить и еще менее возможно было поносить их мнения, к чему вообще имели склонность воинствующие борцы за право того времени. К кому же, в самом деле, обратиться с протестом, когда сам Нимрод судит так, а не иначе?
В таких поисках за солидными авторитетами люди юридического ремесла обращались и к латинским текстам римских источников. Тайна чужой речи скорее содействовала бесповерочности авторитета библейских и светских источников, чем мешала их силе. Духом веры проникнуты в ту пору не одни искания норм, но и формы процесса.
Еще задолго до той поры, когда римское право стало предметом рецепции в целом составе, отдельные тексты его уже были в ходу у юристов. Прямой римской традиции в Германии не было, как это было во Франции. Но отчего же мастеру права нового времени не обратиться за советом к старым мастерам?
Таким образом, в швабском зерцале встречаются такие места: “des vrage wir (говорит составитель сборника) einen Meister von landrechte, der heizet Marcellus, der half den Kunigen vil guoter landrechte machen”.
Было ли, однако, право, для которого подыскивались такие солидные базы, и по содержанию своему правом общим? Совершенно нет. Искание этих баз указывает только на стремление к некоторой общности правосознания в западном мире вопреки розни, существовавшей в действительности.
В то же время близость правооснований к религии, признаки субъективно сознаваемых императивов права указывают нам на трудность достижения той подлинной общности юридических норм, какую знала римская мысль.
Как же характеризовать особые свойства права этой эпохи со стороны его содержания?
Мы остановимся на 2-х определяющих его моментах. Многие подробности могут быть уяснены лишь в очерках отдельных институтов. Вот эти два момента.
Лицо в эту пору не есть persona singularis, отдельный человек, способный стать субъектом права себя ради, как это было в Риме (utilitas singulorum, см. выше). Такого частного лица, так же как и противолежащего понятия государства, в римском смысле вовсе не существует в эту пору.
Вместо этого мы видим состояние и положение лиц характеризованным и определенным принадлежностью их к многообразным союзным формам, созданным средневековой жизнью.
Это союз феодальный, церковный, племенной, земский, городской, торговый, ремесленный и проч. Вне этих союзных форм нет правоспособного субъекта. Внутри их правоспособность лица в высшей степени условлена интересами союза, а не пользой самого лица или государства.
Посему исследование многочисленных союзных форм того времени есть одна из благороднейших и важнейших задач изучения того быта[9], далеко еще и для нас не утратившего практического значения для уразумения права в современной Германии и в России, в особенности в прибалтийских провинциях.
Другой определяющий характер права той эпохи момент есть решительное преобладание институтов типа вещного над формами договорно-обязательственными. Свободные договорно-обязательственные отношения заменены здесь исторически образовавшимися и не разложившимися еще союзными формами.
Тип вещного правоотношения есть доминирующий. Разнообразие и многочисленность вещных притязаний, часто на одну и ту же вещь, делает здесь свободный оборот, commercium juris civilis, крайне скудным, медленным, условным, связанным.
Там, где конструкция правоотношения должна быть рассчитана на деятельную волю лица, эти формы представляют собой настоящие цепи, которые приковывают человека к имуществу, тяготеют над ним, обременяют его, вместо того, чтоб раскрывать простор его деятельной воле.
Они носят вековечный характер, связывающий не только отдельных людей в эти раз навсегда данные формы коллективного обладания, но подчиняющий этой неволе целые поколения.
Если формы договорные, между отдельными людьми, не обособлены от вещных институтов и скудны, то, с другой стороны, они захватывают область отношений наследственного права, сплетая commercium inter vivos со сделками и институтами mortis causa.
Германисты видят в этих чертах преобладания вещных правоотношений характерные особенности немецкого правосознания. Но едва ли не вернее будет сказать, что они характеризуют не столько национальность, сколько время, эпоху экономической и социальной жизни.
Если вы возьмете эти характерные черты, то здесь окажутся, в отличие от римского права, многочисленные формы общности, стало быть, нераздельности, часто неопределенности прав, обилие выжидательных притязаний, заповедных форм, реальные тягости и проч.
Разнообразие таких форм нераздельности, заповедей, тягостей, выжидательных притязаний, может быть очень обильным, и, однако, едва ли правильно называть это богатством германского вещного права в отличие от скудости римских форм.
Множество заповедей, тягостей, выжидательных притязаний к чужому имуществу не делает формы вещного права богатыми, а лишь очень сложными, условными, спутанными, пестрыми, нечистыми. Точно так же чистота римских цивильных конструкций, раздельность прав не делает их скудными, а лишь простыми, распознаваемыми, удобоприменимыми.
У германцев их пестрые вещные притязания заменяют собой и договорно-обязательственные, и наследственные отношения. В них нет ни подвижности, ни применимости, ни легкой распознаваемости.
Это обилие несвободных положений лица, грубое сочетание интересов материального обладания, которого отнюдь нельзя не только предпочитать, но ниже сопоставлять с теми формами раздельного обладания и свободных сочетаний интересов лиц, в основе коих лежит воля каждого участника, широкий обмен интересов, легко образующиеся и разрешаемые формы договорно-обязательственного отношения.
Наше заключение такое – в институтах имущественных это пора господства вещного права и материального строения обязательственных форм. Ее черты знакомы нам отчасти из национальной римской системы, когда, так же как здесь, идея обязательства не обособилась от права вещного.
Но там, в ту пору в Риме, мы имели все же одинаковые и известные нормы права для всех правоспособных и обособленное от права публичного право частное. Здесь нет ни этого обособления, ни этого равенства лиц, ни этой известности норм.
Право публичное и частное тесно соприкасаются в бесчисленных союзных формах, и вместо начал равенства перед общим законом мы видим начало господства одних кругов лиц, вышестоящих, над другими, нижестоящими, зависимыми от первых и в публичном, и в частном праве одинаково.
В подробностях противоположение институтов вещного и договорного права римского и германского мы сделаем в своем месте, при изучении отдельных институтов цивильной системы.
Историки германского права отмечают, как переходные признаки от этих условий быта к новым, явления экономические. Вам известны из политической экономии противоположения понятий хозяйства натурального и денежного.
Именно этой экономической метаморфозой знаменуется переход от форм средневекового юридического быта к новому. Натурально, явление это не обнимает быстро всех сторон старого быта. Раньше всего признаки изменившихся условий появляются в строе городской жизни.
На крестьянском землевладении долго еще продолжала лежать и удержалась в Германии до наших дней тяжесть сеньориальных притязаний; между тем в городах процесс освобождения и очищения недвижимостей от тягости сеньориальных притязаний, в особенности на застроенную городским классом землю, начинается очень рано.
Владельцы городской недвижимости, люди торгового и ремесленного класса, энергичнее крестьянского класса выбились из-под зависимых титулов землевладения на путь чистой, свободной частной собственности на землю.
Новые экономические условия открывали им возможность путем выкупа, сперва за постоянную денежную ренту, а потом погашением этой ренты, прийти в положение отдельного и исключительного обладания недвижимостями на чисто частном праве.
Итак, с помощью договорных обязательств, обязательств денежных в особенности, разлагаются старые формы общности обладания недвижимостью. Оборот с деньгами разрывал старые узы зависимости, господства экономического, еще вернее, хотя и не столь быстро, чем порох разрушал феодальные замки, и успехи знания и печати – господство старых духовных корпораций, противодействовавших прежде столь смело развитию светской власти.
Это знамение нового государства и нового права.
В экономическом и юридическом смысле мы видели подобное явление в истории права римского, где идея договорного обязательства разложила исключительное господство типа вещных правоотношений, выразилась в образовании пекуниарной кондемнации (condemnatio pecuniaria) и открыла, таким образом, путь свободному развитию системы цивильных институтов позднейшей эпохи (выше. с. 66).
В политической жизни немецкой нации надлежит заметить очень характерное для последующей истории немецкого права ослабление центральной имперской власти в ту самую пору, когда во Франции власть королевская, несомненно, окрепла.
Власть императора была до крайности стеснена необходимостью согласия имперского сейма, состоявшего из 3-х коллегий (курфюрстов, имперских князей и городов), по всем важным государственным вопросам, а по делам юстиции – компетенцией высшего имперского судилища (Reichskammergericht, 1495), члены коего назначались не одним императором.
Зато новое время несло с собой сильное развитие местной территориальной власти отдельных князей, вассалов бессильной империи. Земские князья, приведшие центральную имперскую организацию к совершенному ничтожеству, развили внутри своих территорий начало личной власти до полного абсолютизма.
При этих условиях политической жизни нации история права в Германии представила собой изумительное явление двойственности. С одной стороны, мы видим поразительно быстрые успехи рецепции чужого общего гражданского права в юстиниановской кодификации почти на всем пространстве Германии, с другой – соперничающую деятельность земских князей создать для отдельных территорий формально обязательные кодексы, которые если не всегда по существу, то по форме разъединяют жизнь нации, содействуют партикуляризмам и препятствуют развитию общего национального правосознания.
Действующее право все остается у немцев или чужим, реципированным, когда оно достигает общности, или когда оно есть свое, его элементы всегда смешанные, полуцивильные, полуполитические и при сем постоянно розные. Черта этой немецкой общности в праве будет нами разъяснена в очерке рецепции, а противоположное ей стремление к розни – в очерке кодификации.
Примирение и удовлетворительное решение обеих задач – создание права своего и общего, при этом общего не в идее только, а в действительности, обеспеченного единой государственной властью, не спутанного с политическими элементами, а обособленного – составляет задачу нового времени для молодой империи, ныне хотя и решенную, но далеко не вполне.
Чтоб определить черты различия в истории немецкого и французского права, надо иметь в виду следующие пункты:
а) в Германии нет непосредственной традиции римского права и связанного с этим постоянного, живого взаимодействия чисто цивильной римской системы со смешанными началами права новых народов;
b) здесь нет признаков ранней обработки кутюмного права и соответственно этому рано образовавшегося национального правосознания, которые делали влияние права римского во Франции вовсе не тем подавляющим, каким оно стало в Германии, и
с) в Германии нет, как во Франции, исторически сложившейся единой национальной власти, которая была бы способна открыть широкий путь развитию общего права без всяких компромиссов с партикуляризмами, притом на основах своего, а не заимствованного правосознания.
Отсюда вся эта литературная неурядица партикуляристов и объединителей, эти отчаянные усилия ученых смешать свое с чужим, чтоб открыть какие-либо элементы своего общего права, эти радикальные повороты от органического к механическому воззрению на право, эти опыты захватить всю область права частного в сферу действия политики, эти неверные и изменчивые построения юридических учений то на основе свободы, которая есть подлинная для права, то на соображении необходимости, расчета, наконец, на грубой силе…
Не менее того и для Германии мы не можем не констатировать постоянно прибывающего элемента общности в праве на счет партикуляризмов, постоянного процесса упразднения последних в теснейшей связи с образованием сравнительно более обширных союзных территорий.
Едва ли возможно сомнение в том, что это общий и мало смущаемый случайными явлениями жизни исторический закон новоевропейского общества, как и старого римского. Право гражданское у нас, как и там, становится постоянно более и более чистым и свободным от политической и иной примеси и вместе с этим более и более общим.
Мы заметили это явление пока по отношению к целой системе гражданского права во Франции, частью в Германии.
[1] Это наблюдение легко сделать и в римском и в новом праве, ибо и там, в эпоху, слабо освещенную, донациональную, племенного праворазвития, тот, кто не входил в состав рода, был egens, изгой, безродный и бесправный, и напротив, не нужно иметь родовых связей, чтоб стать правоспособным в системе juris civilis, национальной, сменившей прежнюю.
[2] Лучшее сочинение, коим удобно пользоваться для первоначального ознакомления с историей франц. права, есть, несомненно, теперь “Cours elementaire d’histoire generale du droit Francais par Ginoulhiac”. Paris, 1884.
Мы обращаем особ, внимание на эту книгу, потому что автору хорошо известны все успехи разработки историч. задач для римск. и германск. права, которые составляют заслугу немецких ученых.
Начав с этой книги, можно идти далеко в изучении истории права. Обширный классич. труд по истории дает Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. В 1896 г. появился VII т. La feodalite (fin), le droit civil.
[3] Монтескье, в спокойном созерцании историка, указывает на эти феодальные законы: “ces lois qui ont fait des biens et des naux infinis, qui ont laisse des droits quand on a cede le domaine, qui, en dormant a plusieurs personnes divers genres de seigneurie sur la meme chose et sur les memes personnes ont diminue le poid de la seigneurie entiere, qui ont pose diverses limites dans des empires trop etendus, qui ont produit la regie avec une inclinaison a l’anarchie et une anarchie avec une tendance a l’ordre et a Pharmonie”.
[4] Процесс исследования кутюмов обыкновенно состоял в следующем. Королевские комиссары собирали нотаблей провинции или округа и предлагали рассмотреть проект кутюмных положений. Ход дела протоколировался (это proces verbal).
Удостоверение этим способом проекта составляло его homologation. Если стороны не сходились, то несогласие разрешалось парламентами. Гомологированные кутюмы санкционировались королем.
[5] Таким образом, наши обычаи приобрели три свойства: они стали писаными, более общими и запечатлелись авторитетом королевской санкции.
[6] Контракт на сумму 100 ливров должен быть редижируем на письме из опасения злоупотреблений свидетельскими показаниями, о коих Loisel сказал: “qui mieux abreuve, mieux preuve”.
[7] Французы называют его Code marchand, Code Savary, по имени одного из важнейших негоциантов Парижа, который очень содействовал выработке этого кодекса.
[8] В особенности Heussler (см. выше).
[9] Первое место в исторической разработке капитальных вопросов принадлежит ныне несомненно Gierke Otto. Das deutsche Genossenschaftsrecht. I. Bd.: Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft. 1868, II. Band.: Geschichte des deutschen Korperschaftsbegriffs. 1873. III. Band.: Die Staats-und Corportationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland. 1881.
Эта последняя книга составляет историко-догматическую работу самого высокого интереса. Мы будем позже иметь в виду результаты его изысканий для теперешнего права в учении о лицах в особенности.
