Press "Enter" to skip to content

Право общее и особенное (местное)

Мы берем в этом экскурсе за исходную точку данное выше понятие права как нормы. Юридические нормы, однако, при этом общем их свойстве характеризуются, по указанным сейчас признакам, как нормы публичного или частного права, как институты той или другой юридической категории.

Но, далее, нормы того или другого права могут, в их применении, не утрачивая этих своих основных свойств, обнимать или очень обширный круг отношений, или очень тесный. Для каждой данной системы права это количественное измерение имеет несомненную важность.

То противоположение общего и особенного, которое мы здесь будем разъяснять, имеет именно этот смысл количественного, так сказать, анализа применяемых в жизни юридических норм.

Advertisement

Вопрос об отношении права общего и особенного, по свойствам юридического быта современной Германии, привлекал к себе очень бдительное внимание немецких ученых. Для нас он имеет самое серьезное значение, хотя наши юристы очень мало его разрабатывали.

Судьба этого очень живого вопроса у немцев в текущем столетии такая же изменчивая, как и других, частью уже выше уясненных нами, проблем немецкой юриспруденции. Долгое время обилие партикуляризмов в праве на немецкой почве рассматривалось юристами как черта национального характера, как особый вид богатства форм, составляющий своего рода достоинство немецкого национального гения.

Стремление к униформитету в праве находило друзей, но и врагов. Примирения противоречивых мнений искали в спокойном научном исследовании причин этого партикуляризма, часто случайных, несущественных, преходящих. Так стояло дело до поднявшейся бури в юриспруденции.

В теперешней, текущей литературе, особенно в литературной деятельности семидесятых годов, ученые мнения изменяются с поразительной скоростью. Стремление к униформированию права становится господствующей страстью (Sehnsucht). Бред объединенного ценой каких угодно жертв права, торжество единства над старым “богатством” форм оттесняет совершенно на задний план все иные мнения.

Advertisement

Люди самые серьезные ни минуты не смущаются заявлять без всяких ученых аргументаций, что прежде было так, а теперь должно стать иначе. Прежде норма партикулярная вытесняла норму общую, теперь норма общая должна вытеснять партикуляризмы, чего бы то ни стоило.

Натурально, эти страсти представляют собой совершенно локальный интерес, и для нас много любопытнее этих явлений – спокойное научное разъяснение вопросов, какое имело место у писателей менее пылких и в менее тревожное время.

Такими, по данному предмету, можно считать Gerber’a, в очень известной его работе “Das wissenschaftliche Princip des gemeinen deutschen Priv. Rechts. Eine germanistische Abhandlung”.

Иена, 1846, и Брунса, которого две статьи, в свое время помещенные в разных местах (в Энциклоп. Erscher u. Graber и в Jahrb. d. Gegenwart. 1843 г.), ныне перепечатаны в его Kleinere Schriften. т. 1[1].

Advertisement

Противоположение понятий общего и особенного права имеет не один смысл. Из чтений по римскому праву нам известно, что jus commune или ratio juris допускает отступления, они будут нормами права, но по строению более узкими, идущими contra rationem juris (все могут ручаться за других… но женщины, по особым соображениям, способны инвалидировать свои поручительства, – SC. Vellejanum – это jus singulare). Вы знаете то же применение понятий jus generale и speciale. Не об этих противоположениях здесь будет речь.

Здесь смысл общего и особенного права соответствует римским (хотя и не очень выдерживаемым) терминам – jus universale и particulare. Это расчленение главнейшим образом территориальное.

С ним часто совпадает противоположение особого права отдельных народов и общего права людей, jus proprium populorum и jus commune omnium hominum. Первое будет здесь именоваться jus particulare, второе – jus universale (то же commune)[2].

Понятно, что тут мы не имеем в виду никаких абсолютных количественных измерений. Мы называем общими и особыми те или другие нормы – одну в отношении к другой, причем jus universale или commune omnium hominum принимаются не в смысле права, каким оно должно быть для всех людей (право естественное), а в смысле исторических форм права общего или права универсального. В этом смысле и в этом применении понятия права общего и партикуляризма развитие явлений общности и партикуляризмов наблюдается нами:

Advertisement

A) в каждую данную эпоху, в действующих одновременно нормах, и

B) в процессе историческом, в смене явлений, последовательных во времени.

Наблюдения того и другого рода одинаково имеют для нас цену, чтобы точно охарактеризовать действующую в известной области систему права, а точно так же и для того, чтобы определить направление развивающегося права в ту или другую сторону, в сторону партикуляризмов или общности, стремление институтов того или другого свойства, того или другого содержания, к универсальности или обратно, чтобы объяснить себе, наконец, способность целых систем юридических стать могучим рычагом правообщения в таких исторических условиях, где иначе количественное преобладание партикуляризмов было бы подавляющим.

Вот наша задача в этом очерке. Итак:

Advertisement

А) что мы называем правом общим и партикуляризмом вне исторических процессов, в наличной действующей системе институтов?

Чтобы иметь это понятие, нам необходима определенная область применения норм. Если в целой области применения основу обязательности норм составляет единая законодательная власть или общее сознание необходимости их применения, то это будет общее легальное или общее обычное право этой области.

Для наличности общей нормы необходим, стало быть, общий источник права, а свойство общности определяется областью применения этой нормы. Если ей подчинена вся область, то это будет jus universale.

Как организована законодательная власть, есть ли ее орган народное собрание или личный, – это не составляет разницы. Рядом с этим возможно существование партикуляризмов в той же области, т.е. норм, применимых только в отдельных частях ее.

Advertisement

Образование их происходит двояким путем: или так, что отдельные части рядом с общим источником права имеют свои источники, т.е. местную автономию или местные обычаи, или так, что одна и та же власть служит для образования и норм общих, и норм особенных; возможно, наконец, что в некоторых областях рядом с законом и обычаем действует еще и юриспруденция как постоянный орган правообразования.

Едва ли возможно в сколько-нибудь обширной области применения норм отсутствие партикуляризмов в этом смысле. Вопрос, однако, для характеристики права не в том, есть ли они, а в количественном их отношении к элементам права общего и в том, какой норме, общей или особенной, при их столкновении, суд обязан дать предпочтительное применение к случаю.

Пухта так освещает это противоположение. Партикулярист говорит: “Ich bin Berliner, kein Preusse, ausgenommen wo in meinem berliner Leben eine Lucke ist”. Ступенью выше: “ich bin ein Preusse und nur in subsidium, wo ich nicht anders kann, ein Deutscher”.

Отношение, однако, может быть и обратное, т.е. не партикуляризм есть господствующая черта в праве, а универсализм. В данном примере: я немец, и этим все сказано, я следую общему германскому кодексу, и лишь в немногих, дополняющих общие наши права особенностях, я подчиняюсь и некоторым местным нормам.

Advertisement

Если до успехов Германии в 70-х годах немецкое право можно было характеризовать преобладанием партикуляризмов, то после этих успехов оно должно быть характеризовано прямо противоположным доминирующим стремлением к общности, к универсализму в пределах имперской территории.

Совершенно в духе старого немецкого партикуляризма составлен Остзейский свод, ч. III. Впереди идут особенности, партикуляризмы, часто крайне мелкие, общее право целой губернии только in subsidium.

В городах Курляндии общее земское право Курляндской губернии применяется лишь in subsidium, когда случаи не могут быть решены на основании особенных узаконений (Введение, VI; то же и в других “территориях”, напр., IX, X).

Лишь в том случае, когда ни особенное, ни вспомогательное право не решают вопроса, принимаются в соображение общие гражданские узаконения (XIII). Не надо, однако, думать, что тут слово общие означает общие для всей России, нет, это общие для всех “территорий” Остзейского края нормы (XIV).

Advertisement

Что же касается общего права в этом предположенном нами смысле, то его вовсе нет в Св. гражд. узаконен, губерний Остзейских, и законы русские стоят, как и в чужих краях действующие нормы, под рубрикой законов посторонних (XXVII и след.).

Брунс рекомендует различать – какой источник лежит в основе норм, есть ли это право обычное или закон. Надлежит прибавить еще – или юриспруденция. В формальном смысле – это, собственно, все равно.

Но если основой нормы служит закон, то, натурально, в минуту отторжения известной области от общего с прежним целым легального авторитета в отторгнутой области исчезает эта общность. Иначе там, где общая норма имела источником право обычное.

Обычное право, при отторжении, при раздроблении территории на части, остается общим, каким оно было до того, и продолжает связывать юридическим единством территории государственные, ставшие розными, так же как их связывает общая речь, общее исповедание и проч.[3]

Advertisement

Эта связь может, в формальном смысле, моментально далеко уступить энергии легального авторитета; но, в особенности для некоторых институтов, где право соприкасается с нравами и верованиями народа, она уступит только наружным образом. Что сказать о влиянии науки в этой практической сфере?

Оно никогда не дает себя чувствовать так решительно, с таким внешне обязательным авторитетом, с каким действует непререкаемый императив закона; в нормах юриспруденции останется всегда много спорного, контроверзного…

Но есть ли тут опасность разобщения двух территорий, связанных общими трудами мысли, событием какой-нибудь битвы, какого-нибудь военного торжества, возможно ли тут забвение, потеря общности сознания, как в праве обычном? – Конечно, нет.

Здесь, для области общих норм гражданского права в особенности, мы увидим такую преемственность силы и такой размер территории действия, какого никогда не знал никакой закон и не в силах создать никакой обычай.

Advertisement

Вот понятие общего и партикулярного права в формальном смысле, возможное количественное отношение норм того и другого права на одной территории действия и разные критерии для определения самых территорий, смотря по различию источников этих норм.

Брунс советует нам строго различать понятие права, только сходного с другим, от понятия права общего. Различение, действительно, существенно. Право двух обществ может отказаться сходным, когда они не связаны ни законом, ни обычаем, ни преданиями и призванием юриспруденции.

Это, допустим, две народности, близкие по степени их культуры (быть может, очень невысокой) и выработавшие одинаковые институты. Это будет право сходное, одинаковое, но не “общее ” в смысле, нами здесь принятом.

Для юриста это простой исторический факт.

Advertisement

Право будет тоже только сходным, а не общим, когда один народ заимствует у другого его нормы. Известно, что французский кодекс реципирован и удерживался до последнего времени как действующий в некоторых частях Германии и у нас в Царстве Польском. Легко найти и другие примеры таких рецепций, происходящих на наших глазах.

Как увидим позже, в значительной мере наши уставы гражданского судопроизводства 1864 года и немецкий Civilprocessordnung 1877 года близки к французскому Code de procedure civile. Брунс и в этом явлении не видит ничего, кроме простого сходства, даже тождества, но отнюдь не общности. Это верно с чисто формальной точки зрения.

Источник права в каждой данной области особый. Закон, одно время тождественный по содержанию с подлинником, составлявший простой его перевод, может в дальнейшем применении уклониться от подлинника и в отношении его содержания.

Но, однако, утверждая это для случая рецепции, мы, собственно, разделяем только материальную сторону закона, его содержание, от формальной. В известных случаях, напр., с французским Соdе’ом в рейнских провинциях, законодатель только допускает применение чужого, по содержанию, кодекса, не потому, однако, чтоб это было в его целях, а потому, что иначе трудно поступить.

Advertisement

Удобоприменимые нормы реципированного права осваиваются отнюдь не менее прочным и надежным образом, чем право обычное. Это та сфера влияния высшей культуры права на низшую, та практическая сила юриспруденции, которую иногда думают маскировать, но которой скрыть от глаз нет возможности.

Чтоб эта сила стала практической, нередко вовсе нет нужды и в формальном допущении ее; достаточно простого отсутствия противодействия. Совершенно основательно, что строгая точка зрения юридического понятия “права общего” может отказать нам в этом его расширении.

В юридическую жизнь известной территории, без авторитета власти, могут проникать только принципы юридические, а не императивы. Так думают ныне многие. Но не так смотрели юристы классической эпохи. “Non ex regula jus sumatur, – говорит Юлий Павел, – sed ex jure, quod est, regula flat”.

И едва ли будет основательно признать нашу точку зрения на право более возвышенной и правильной, чем эту римскую. Зато мы очень охотно, много охотнее римлян, разобщаем право, действующие его нормы, от внутренних, образующих его сил и трактуем особо историю права и особо догму, как будто само право есть исключительно приказ, а исторические процессы не движущая сила, а только комментарий к приказу.

Advertisement

Установив эту чисто формальную точку зрения на различие прав общего и особенного, мы переходим к

В) материальной стороне вопроса, т.е. мы возьмем в дальнейшем историю развития этого противоположения на Западе.

Изучение вопроса историческое имеет для нас тот смысл, что по различию явлений общности или партикуляризмов в разные эпохи, у разных народов, в различных институтах, мы будем в состоянии заключать о том, чем условливается образование права общего, как проявляется оно, что содействует ему.

Это для нас, несомненно, важно, ибо от наблюдений общего исторического характера мы можем затем перейти к разъяснению тех же вопросов в истории нашего права, и тут также намечать условия и причины образования общности и партикуляризмов в праве, объяснять себе преобладание норм того или другого рода в настоящее время у нас и указывать, аналогически, средство изменения этих количественных отношений в ту или другую сторону.

Advertisement

От знакомых уже вам в чтениях по истории римского и русского права явлений вы легко перейдете к общей мысли, что в истории права европейских народов процесс развития идет от преобладания норм партикулярных к количественному перевесу норм общего права.

Пухта, один из передовых мыслителей-романистов текущего столетия, извлекает из наблюдений этого рода как бы общий закон смены явлений в истории права. Всякий народ имеет индивидуальность, отличающую его от других, но у каждого культурного народа можно заметить и наклонность, в его воззрениях и направлениях, к общему (родовому), и в этом сказывается родство народов как членов некоторого высшего целого.

В этих мыслях Пухты сказывается в обобщенном виде то самое положение, которое выражено у Гая в его Институциях, в начальном параграфе 1-й книги. Это положение у Пухты развивается далее так: в первое время в истории народа это общее является только в зародыше, скрытым, даже подавленным чертами его особенностей; постепенно, с успехами развития, это общее образуется рядом с особенным.

Эпоха, когда оба элемента приходят в совершенное равновесие, и есть эпоха истинного образования (Bildung) народа. С народами, продолжает Пухта, здесь то же, что с отдельными людьми. Мы находим необразованным (ungebildet) человека, когда его индивидуальность выступает грубо, резко, исключительно.

Advertisement

Истинная образованность лежит в развитии у отдельного человека начал общих, связующих его с другими, и только ложное направление ее подавляет индивидуальность. Возможно представить себе такую ложную образованность и у народов…

В истории права эта общая идея Пухты может найти себе подтверждение не только в целом, но и в частных явлениях, и, по современному состоянию знаний, мы можем проследить ее не только в целой истории права, но и в истории отдельных юридических институтов.

Мы выше видели, что особенность европейской культуры права состоит в том, что нормы права частного в нем обособляются от норм права публичного. Этот постоянный исторический процесс обособления тех и других норм находится в теснейшей связи с тем, который мы рассматриваем здесь.

Явление крайне любопытное. По мере того, как определяется свойство норм как частных или публичных, в праве частном изменяется количественное отношение права общего к партикуляризмам.

Advertisement

Партикуляризмы обильны там, где права публичное и частное слиты, обе сферы не обособлены, наоборот, где происходит это обособление, там в праве частном партикуляризмов становится все меньше, а нормы права общего становятся все обильнее.

Это первое, очень существенное явление, на котором нам следует здесь остановить внимание.

Другое наблюдение, которое тоже легко сделать, состоит в том, что не во всех институтах права частного с одинаковой скоростью развивается это количественное преобладание элементов общих над партикуляризмами. В иных институтах партикуляризмы держатся упорнее и дольше, в других они уступают легче и раньше началам общности.

Мы возьмем сначала первое явление, и именно, сперва для античного, потом для нового западноевропейского права[4].

Advertisement

I. Мы видели выше, что в мире эллинском не образовалось того обособления областей публичного и частного права, которое составляет характерную черту римской цивилизации. Начала институтов приватного права там тесно связаны с историей разных племен, городов и территорий.

В этих разнородных началах возможно раскрыть начала прав сходных, но это не будет право общее в принятом нами смысле. Нет обособленного от права публичного права частного у греков: нет, и связь этих явлений есть, несомненно, тесная, и общегреческого права.

Совершенно иное в истории Рима. С той ранней поры, от которой нам приходят известия об обособлении начал права от других сфер нравственной жизни римского общества (религии, нравов), с эпохи XII табл., мы уже видим двоякий характер юридических норм, составляющих или jus publicum, или jus privatum, и с этой же ранней поры образуются там начала права общего. Свойство общности заключается в том, что действию норм подлежат все граждане.

Старая римская система juris civilis есть система норм исключительных, только для граждан существующих; но в этом круге эта система есть общая, она не знает ни племен, ни классов, ни территорий, допускавших какой бы то ни было партикуляризм норм. Тенденция обобщения, генерализующая все, необычайно рано и крайне сильно выразилась во всех чертах римской цивильной системы.

Advertisement

Законы XII таблиц, определившие обособление прав частного и публичного, стали, таким образом, источником не только права общего, но и права, равного для всех граждан.

С тех пор как рядом с этой системой общего национального права образуется, медленным путем, новая сфера действия юридических норм, включающая и граждан, и перегринов, преобладание начал общего права и в этой новой системе супранациональных институтов удерживается.

Нормы права цивильного остаются общими в кругу граждан, но рядом с этим и для той же области цивильных институтов образуется, из новых элементов, иная сфера институтов, обнимающая в своем применении своих и чужих. Это знакомое нам явление системы институтов juris gentium.

Система цивильная продолжает жить и развиваться, но как некоторого рода национальная особностъ, недоступная чужим людям историческая исключительность римского гражданства, исторический его партикуляризм, никого, однако, не стесняющий и свободно уживающийся с новообразованными институтами другого характера, как у нас свободно уживаются в одном и том же праве нормы гражданские общие и особые для торгового права.

Advertisement

Что представляла собой эта новая система институтов juris gentium – здесь не место разъяснять, и вы найдете ответ на этот вопрос в наших курсах римского права. Не подлежит сомнению, что она постепенно обняла весь тот же круг особых от права публичного институтов права гражданского, как и старая система, и долгое время сосуществовала со старой системой.

Об этом явлении двойственности в праве, сочетания институтов национального происхождения и общенародных и говорит Пухта в указанном выше месте, следуя за Гаем. Для нас здесь важно, однако, не то обстоятельство только, что сфера применения институтов juris gentium стала неизмеримо шире прежней сферы применения институтов национального происхождения.

Мы обращаем внимание в особенности на то, что и в системе juris gentium преобладание начал права общего над партикуляризмами составляет такую же несомненную и характерную черту, как и в системе цивильной.

По-видимому, здесь в особенности трудно было достигнуть этих результатов, ибо источники образования институтов juris gentium неизмеримо разнообразнее источников старой системы, сфера применения их необъятна; и не менее того, нет сомнения, что и здесь, так же как прежде, начала права общего суть решительно преобладающие над партикуляризмами.

Advertisement

Чем объяснить себе это, как не той же, раз, в старых условиях, определявшейся особностью институтов права публичного и частного, гарантией цивильной свободы, отдельно взятой, которую давал Рим, независимо от политических судеб, обширным и все расширявшимся кругам граждан? Нельзя при этом отнюдь сказать, чтоб местные институты и партикуляризмы вытеснялись вовсе и пропадали бесследно в этой тенденции римского универсализма.

Наоборот, система juris gentium адаптировала массу институтов местного происхождения (напр., греческого), но всегда обособляя в них чисто цивильные начала и включая их, вместе с этим, в систему норм общего права. В императорскую эпоху расширение прав гражданства на все свободное население дало в результате почти совершенное объединение права на всем пространстве империи.

Институты партикулярные нигде не обрабатывались и нигде не способны были удержать самостоятельность при столкновении с превозмогающим достоинством юриспруденции общего права, императорской юрисдикции и законодательства. К тому же повсюду право города Рима применялось in subsidium, и партикулярные обычаи и статуты нигде не могли приобрести силы, противодействующей общему закону[5].

Вот практические последствия, которые имело для вопроса о количественном соотношении норм права общего и партикулярного определившееся в истории Рима обособление системы публичного и частного права.

Advertisement

Мы видели, таким образом, преемство систем права частного, национального и общенародного. Но наряду с этим для нас отнюдь не менее важно заметить некоторые особенности этого преемства, в частности, в отдельных институтах гражданского права.

Далеко не все институты права частного способны с одинаковой скоростью приобретать свойства общих. Характеристика их с этой стороны крайне любопытна. Этот процесс образования институтов общего права мы увидим не раз в истории. Но опять нигде он не выразился в таких простых и рельефных формах, как в истории римского гражданского права.

Заметьте прежде всего, что в сфере права приватного, где иски, защита права предоставлена усмотрению частного лица, способы процедирования для этой цели определяются много ранее норм материального права.

В половине VII в. ad urbe condita никто из юристов римских не сказал бы не только, что такое jus gentium в целом, но определенным образом едва ли в ту пору можно было представить себе черты хотя одного института общенародного права, между тем процесс формулярный уже вытеснял старые legis actiones.

Advertisement

Иски гражданские, средства утверждения и ограждения частных притязаний, идут вперед, предшествуют развитию новых норм, институтов нового типа, новой системы juris gentium.

С этим историческим предшествием образования процессуальных форм выработке материального права, т.е. самого содержания гражданских институтов, мы встретимся не раз впоследствии.

Далее, в ряду собственно гражданских институтов, история римского права дает нам тоже как бы общую схему постепенного и неодинакового для разных институтов образования начал права общего на счет партикуляризмов.

Здесь возможно установить такую скалу. Раньше других элементы права общего берут верх над партикуляризмами в круге институтов чисто имущественного типа, притом тех именно, коими определяется commercium inter vivos. Итак, jus commercii предшествует в этом смысле другой сфере цивильных институтов, составляющих jus connubii.

Advertisement

В институтах оборотного права общими раньше становятся нормы, определяющие обмен между живыми. В этом круге, в свою очередь, оборот с объектами имущества движимого, собственно товаром, прогрессивнее, в смысле общности норм, чем оборот с недвижимостями.

Наконец, обязательства прежде входят в сферу общего права, чем, говоря вообще, институты права вещного. В высокой степени вероятно, что самый переход от старого способа процедировать (legis actio) к новому (формулы) совершился путем предшествующего обособления форм договорного обязательства от прежнего господствующего типа вещных юридических отношений[6].

Внутри системы обязательств, несомненно, есть своя скала большей и меньшей способности той или другой формы стать общей. Старое nexum исчезло очень рано, также раньше других вышел из практики литеральный контракт.

Чем больше обрядности в установлении договорной сделки, чем сильнее на ней локальный колорит, тем менее способна она служить целям общей системы договорного права.

Advertisement

Наоборот, форма контракта verbis и в особенности бесформенный консенсуальный контракт, могущий совершаться между отсутствующими и связывать их узами обязательств, открывает собой самый широкий простор цивильного правообщения.

Восходя по этой скале, которая, несомненно, может быть гораздо более развита и разработана, чем мы это делаем здесь, мы уясняем себе, каким путем шло в римском праве медленное и постоянное образование элементов общего права насчет партикуляризмов, причем количественное преобладание норм общих в том или другом институте или в том или другом комплексе их становилось вместе со временем все более и более решительным.

Вам известны факты, свидетельствующие о более позднем правообщении в сфере juris connubii, чем в институтах чисто имущественных. Основание совершенно понятно. Jus connubii никогда не есть в такой мере чисто приватная сфера, как jus commercii.

Там всегда и везде сила обряда, культа, национальных нравов будет давать институту характер партикулярный. Так в браке, так в отцовской власти. С этим институтом всегда будут в известной гармонии понятие родственной близости людей и институты права наследования.

Advertisement

Чем яснее и проще чисто приватный характер нормы, тем раньше она приобретает силу нормы права общего. Ни в одной исторически данной системе права этот приватный характер норм не выработан так окончено, как в римской, и нигде элемент права общего не восторжествовал так решительно над партикуляризмами, как там.

В некоторых институтах партикуляризмы удержались до поздней эпохи классической юриспруденции, и следы их указывает, в приведенной выше статье, Брунс, пользуясь свидетельствами Гая и Ульпиана[7]. Но чего касаются эти партикуляризмы? Семейного права, опеки, наследования, общего тестамента, testamentum juris gentium, вовсе не было.

В юстиниановской кодификации торжество начал общенародного права над особым, национальным, или, как это выражает всего чаще сам кодификатор, примирение и объединение того и другого, есть для мира античного завершившееся.

Вот явления римского права, которые исторически освещают нам понятие права общего и партикулярного и количественное взаимоотношение норм того и другого рода в разное время.

Advertisement

Для нас ясно, что материальное содержание института не безразлично в вопросе о его способности образовать норму общего права. В известной сфере отношений общность защиты приватных интересов образуется раньше, чем право успевает приобрести характер вполне выработанной юридической нормы.

Объективная норма, обычай, закон составляют позднейшие фазы в развитии права. Защита отношений получает характер защиты юридической сначала в конкретных случаях, как в преторской юрисдикции, в виде гипотетического приказа судьям, выражаемого в формуле.

Эта невидная, условная, несовершенная защита есть зародыш последующего развития норм, первоначально тоже условных, временных и лишь позже приобретающих свойство постоянных руководящих практикой суда правоположений. Нигде нельзя лучше наблюдать весь этот процесс образования нормы, как в праве римском, особенно в истории формулярного процесса и преторского эдикта.


[1] Подробные литературн. указания см. в любом обширном учебнике пандектного или германского права. Теперь см. еще указан, выше ст. Schwarz’a.

Advertisement

[2] Подробно у Брунса. Klein Schrift. T. 4. с. 22.

[3] В свое время немцы были очень далеки от непрактичности, в коей укоряют их ныне (см. выше. с. 35, примеч.), когда с особым расположением останавливались на праве обычном. Тогда иного источника общего права не было, ибо и самая тень имперской центральной власти была упразднена Наполеоном Первым.

[4] На этом явлении в особенности останавливается Брунс в указанной статье, хотя он не ставит его в тесную связь с противоположением права публичного и частного.

[5] Ср. ст. Брунса. с. 35.

Advertisement

[6] Эту мысль в особенности поддерживает Эмиль Кунце (condemnatio pecuniaria). Чтоб ознакомиться с этой идеей и многими другими важными работами этого первоклассного юриста, путеводным сочинением может служить его трактат: Die Obligationen im romischen und heutigen Recht u. das jus extraordinarium der romischen Kaiserzeit. Leipzig, 1886.

[7] См. с. 35 в Klein Schr. Гай. I. § 92, 189, 193, 197, 198. III. § 96, 120, 134. Ulp. XX. 14. Другие примеры у Walter. Rom. Rechtsgesch. Bd. I. § 295. Note 46 (3-е изд. § 312. Note 46).

Comments are closed, but trackbacks and pingbacks are open.