Если разрешение вопроса[1], какими лицами могут быть замещаемы должности судей, не представляет больших затруднений, то гораздо более сложным и трудным является дальнейший вопрос: каким образом должно происходить это замещение?
Обыкновенно принято противополагать две системы: систему выборов и систему назначения, причем под первой понимают выборы судей населением, а под второй – назначение правительственной властью по ее усмотрению. Но такое противопоставление поверхностно и неточно.
Избрание судей проявляется в разных формах: оно может производиться непосредственно всем населением, общеполитическими избирательными собраниями и специальными коллегиями. А практическое значение каждой из этих форм далеко не одинаково.
Точно так же не безразлично, производится ли назначение судей центральной правительственной властью или местной, зависит ли оно всецело от усмотрения их или основывается на оценке сравнительного достоинства кандидатов посредством конкурсных испытаний.
Наконец, возможна комбинация выборного начала с системой назначения в том смысле, что назначение производится правительственной властью исключительно из числа кандидатов, избранных предварительно определенными коллегиями, или в порядке конкурсных списков.
Поэтому следует различать три основные системы замещения судейских должностей: 1) выборную; 2) назначения по неограниченному усмотрению правительства; 3) назначения с ограничением усмотрения правительства.
Каждая из этих систем может принимать разные формы, так что все возможные способы замещения судейских должностей сводятся к следующим девяти типичным:
1. Система выборов: а) всем населением; б) общеполитическими избирательными собраниями; в) судебными коллегиями; г) смешанными коллегиями и д) специальными избирательными собраниями (сословными, профессиональными).
2. Система назначения по усмотрению: а) центрального правительства; б) низших, местных органов власти.
3. Система назначения с ограничением усмотрения правительства: а) предварительным избранием кандидатов населением или коллегиями; б) результатом конкурсной оценки кандидатов.
I. Выборы судей всем населением посредством всеобщего и прямого голосования, существовавшие некоторое время во Франции в период Великой революции и существующие в настоящее время в Соединенных Штатах Америки и в Швейцарии, представляются на первый взгляд самой справедливой и наиболее целесообразной системой. В ее пользу говорят следующие соображения[2].
1. Она соответствует принципу разделения властей, который требует для полного своего осуществления, чтобы органы одной власти не были зависимы от другой власти, и подобно тому, как неправильно было бы предоставить назначение административных чиновников судьям, так же неправильно дать право назначения судей органам администрации или законодательным учреждениям.
Для полного обеспечения самостоятельности судебной власти нужно, чтобы судьи избирались самим населением, как избираются народные представители в законодательные собрания[3].
2. Выборные судьи пользуются большим доверием населения, чем назначенные правительством. Несомненно, что когда тяжущиеся условливаются разрешить возникший между ними спор относительно своих юридических отношений третейским судом, то избирают третейскими судьями людей, которым наиболее доверяют.
Но судья, избранный всем населением, является не кем иным, как постоянным третейским судьей для разрешения всех будущих дел в данном округе. Следовательно, он пользуется наибольшим доверием населения, почтившего его избранием. Можно даже измерить степень этого доверия: она пропорциональна количеству голосов, полученных судьей на выборах[4].
Даже в том случае, если выбор сделан неудачно и судья не оправдал возлагавшихся на него надежд, все-таки выборное начало не утрачивает своего значения в глазах граждан, ибо, во-1-х, они останутся при убеждении, что назначенный судья мог быть еще хуже, так как ими выбран тот, кто казался наилучшим, а во-2-х, граждане будут утешаться тем, что при следующих выборах забаллотируют негодного судью и заменят его другим.
3. Выборное начало наиболее гарантирует хорошее качество судейского персонала, так как население каждого судебного округа, близко зная местных обывателей, выставляющих свои кандидатуры в судьи, и будучи глубоко заинтересовано в хорошем суде, старается отдавать свои голоса наиболее достойным из них.
Народ, как заметил Монтескье, удивительно умеет выбирать тех, кому он должен вверить власть. Собственный интерес является в этом случае наилучшим советником и поощрителем к тщательному выбору.
4. Выборное начало дает возможность обновлять и улучшать состав судов, переизбирая на новые сроки оказавшихся достойными судей и удаляя тех, которые не оправдали доверия[5].
Притом такое удаление нисколько не обидно для судьи и не преграждает ему доступа к занятию других должностей, что может быть результатом увольнения судьи начальством. Судья, не переизбранный на новый срок, только разделяет судьбу всех забаллотированных кандидатов, но не подвергается унизительному отстранению от должности[6].
В противовес приведенным соображениям в пользу выборного начала выставляется целый ряд существенных возражений против него.
1. Из принципа разделения властей вовсе не следует, что органы одной власти не могут быть назначаемы носителем другой власти.
Самостоятельность суда нисколько не нарушается этим при том условии, если после состоявшегося назначения разрывается всякая связь между назначившим и назначенным и независимость последнего делается вполне обеспеченной. Разорвать же эту связь можно путем признания судей несменяемыми и установления рациональной системы прохождения судейской карьеры (см. § 18–21).
2. Выборы судей нельзя приравнивать к выборам депутатов в политические представительные собрания. Граждане, расходясь между собой в политических убеждениях, образуют различные политические партии и стараются провести в парламент тех из своих единомышленников, которых считают наиболее способными отстаивать интересы и мнения своей партии.
При выборах же судьи дело идет совсем о другом: о выборе не представителя от партии, а беспристрастного, честного и надлежащим образом подготовленного человека, способного отправлять правосудие, не поддаваясь ни личным симпатиям, ни партийным соображениям.
Поэтому, как совершенно верно отметил Милль, «менее всего назначение должностных лиц путем народного голосования желательно в судебном ведомстве. Народ мало способен правильно оценивать специальные знания и качества, требуемые для занятия этого рода должностей, а между тем нет должности, где бы безусловное беспристрастие и непричастность к политическим партиям были бы так важны, как тут»[7].
3. Большинство населения может знать кандидатов в судьи только поверхностно, с внешней стороны, и неспособно оценить подготовленность и пригодность их к занятию судейских должностей[8].
Если же закон разрешит выставлять кандидатуру в судьи только тем лицам, которые получили юридическое образование и практическую подготовку при судах, то легко может случиться, что в некоторых округах таких лиц в момент выборов вовсе не окажется, а в других будет меньше, чем требуется для замещения вакансий.
4. Выборная система неизбежно связана с агитацией и разными приемами конкуренции, допустимыми при политических выборах, но не соответствующими существу избрания судей и достоинству судейского звания.
Кандидат в судьи поневоле должен искать знакомства и связи, подслуживаться влиятельным лицам и даже давать – прямо или косвенно – различные обещания относительно направления своей будущей судейской деятельности[9].
«При такой системе судья уже наперед утрачивает достоинство своего звания; он не является более представителем закона и не пользуется уважением, которое внушает закон; напротив, он унижает закон тем самым, что делает его игрушкой избирательных страстей и исхода голосования»[10].
5. Выборное начало естественным образом предполагает срочность избрания, так как гражданам нужно дать возможность переизбрать оправдавших их доверие судей и удалить оказавшихся негодными.
Но срочность избрания, подрывая принцип несменяемости судей (см. § 18), ставит их в зависимость от избирателей. Из боязни быть забаллотированными на новых выборах судьям приходится заискивать у лиц, голосами которых они избраны, всячески угождать им и нарушать судейское беспристрастие[11].
Самый большой вред, который способна принести выборная система, состоит именно в том, что судьи легко могут попасть в зависимость от политических партий, победивших на выборах. «Судья, избранный голосами своих политических друзей, будет во сто раз пристрастнее и опаснее, чем назначенный правительством»[12].
Как глава государства, так и министр юстиции могут интересоваться исходом весьма немногих дел и потому станут вмешиваться в отправление правосудия в крайне редких случаях. Иное дело – избиратели.
Они имеют тысячи поводов и предлогов, чтобы попытаться оказать влияние на судей, пользуясь зависимостью, в какой находится от них судьба судей. И чем ближе судья к тяжущимся, обладающим избирательными правами, тем сильнее его зависимость от них[13].
Предлагались три способа уничтожить зависимость судей от избирателей.
Первый состоит в том, чтобы судьи избирались пожизненно или по меньшей мере на очень продолжительный срок: 15–20 лет. Тогда они не были бы принуждены заискивать у избирателей из боязни быть забаллотированными на ближайших очередных выборах.
Но, как было указано выше, срочность избрания составляет существенную принадлежность выборной системы, которая тем и хороша, что дает гражданам возможность удалять судей, не оправдавших доверия.
Если же сделать судейскую службу бессрочной или очень долгосрочной, то выборная система теряет свой смысл; тогда ее необходимо заменить какой-нибудь другой системой, представляющей больше гарантий замещения судейских должностей вполне подходящими лицами, чем избрание обыкновенными гражданами, которые не имеют возможности правильно оценивать сравнительные достоинства кандидатов и ошибки которых при выборах судей будут чувствоваться не одним поколением[14].
Второй способ сделать выборных судей независимыми от избирателей – прямо противоположный: нужно запретить переизбрание судей на новые сроки. Тогда судьи смогут беспристрастно отправлять правосудие, не стремясь угодить влиятельным лицам, ибо все равно должны будут оставить службу по истечении срока, на который были избраны.
Но этот способ имеет то огромное неудобство, что превращает судейскую службу в кратковременное занятие, вследствие чего, во-1-х, среди сколько-нибудь способных людей найдется мало охотников баллотироваться в судьи и, во-2-х, те, кто будут избраны, не успеют приобрести надлежащего судейского опыта. Неизбежным результатом того и другого явится низкий уровень судейского персонала[15].
Наконец, возможен еще один способ.
Независимость от избирателей, при срочности выборов и праве переизбрания, могут сохранить только те из судей, которые обладают достаточными личными средствами, позволяющими им жить безбедно в случае забаллотирования при новых выборах и невозможности получить другую должность на государственной или частной службе.
Поэтому упрочить независимость выборных судей можно, потребовав от лиц, выставляющих кандидатуру в судьи, обладания имущественным цензом.
Но для того, чтобы такая мера оказалась действительной, размер ценза должен быть высок, а это представляется неудобным в том отношении, что слишком ограничивает круг лиц, имеющих право занять судейские должности, преграждает доступ к судейской карьере многим вполне достойным кандидатам и в результате понижает уровень судейского персонала[16].
Таким образом, довольствоваться низким цензом бесцельно и бесполезно; устанавливать же высокий – нецелесообразно и вредно[17].
6. Срочность службы делает судейскую карьеру шаткой. Боязнь быть забаллотированным и очутиться в необеспеченном материальном положении после нескольких лет службы будет удерживать от выставления кандидатуры в судьи наиболее знающих и талантливых юристов, которые предпочтут службу в других постоянных должностях или же занятие адвокатурой.
Стремиться же на выборные судейские должности станут либо посредственности, либо люди состоятельные[18]. Вследствие этого общий уровень судейского сословия неминуемо понизится.
А так как вдобавок лица, высоко стоящие в нравственном отношении и не желающие унижаться до избирательной агитации и угождения избирателям, тоже не станут выставлять своей кандидатуры, то выборная система неминуемо приведет к полному падению судейского сословия[19].
7. Частая смена судейского персонала препятствует судьям приобрести необходимый опыт и в то же время не дает возможности выработаться стойкой практике и установиться прочным традициям[20].
8. Наконец, выборная система практически неосуществима в применении ко всем судам, так как при многочисленности судей и необходимости переизбирать их каждые несколько лет участие в выборах сделалось бы весьма тягостной повинностью для граждан. Они стали бы уклоняться от участия в выборах, как это наблюдалось во Франции в революционную эпоху, когда временно была введена выборная система[21].
Опыт Соединенных Штатов Северной Америки, где выборы судей населением применяются в 30 штатах, ясно показал, к каким печальным результатам может привести эта система. Кандидаты в судьи не только подвергаются избирателями экзамену в своих политических убеждениях, но и принуждены обязываться постановлять решения в желательном для господствующей партии смысле[22].
Выборы сводятся, по свидетельству Брайса, в большинстве случаев к тайной сделке между вождями политических партий[23]. Наилучше подготовленные к судейской должности и наиболее достойные юристы-практики предпочитают заниматься адвокатурой, не желая прибегать к предосудительным приемам избирательной борьбы.
Поэтому судейский персонал пополняется лицами сомнительной нравственности и лишенными подготовки[24]. Попав на судейские места, они, чтобы удержаться на следующие сроки избрания, делаются покорными исполнителями воли политических партий, голосами которых избраны, и превращаются в покорных слуг сплотившегося большинства избирателей или кучки капиталистов, купивших голоса этого большинства.
В Пенсильвании рудокопы, составляющие преобладающую часть населения, образуют ассоциацию и, «сделавшись таким образом хозяевами выборов, назначают в судьи лишь членов ассоциации, чтобы пользоваться полной безнаказанностью за свои проступки»[25].
Бывали даже случаи, что господства на выборах добивалась какая-либо преступная организация и замещала судейские должности лицами, готовыми смотреть сквозь пальцы на все ее проделки[26].
Так, в самом Нью-Йорке в 1869–1871 г. клика политиканствующих аферистов, пользуясь купленными голосами ирландских переселенцев, заместила наиболее влиятельные городские и даже государственные должности своими кандидатами и провела в судьи уличных ходатаев и тому подобных дельцов, которые решали дела так, как ей было угодно[27].
Что главной причиной столь печального состояния правосудия во многих штатах действительно служат выборная система и связанная с нею срочность службы, это неоспоримо подтверждается поразительным контрастом между федеральными судами и судами штатов.
«Тогда как судьи федеральных судов, назначаемые исполнительной властью под контролем сената, оставались верными стражами американской хартии, а отправление ими правосудия было окружено общественным уважением, судьи, призванные осуществлять местную юстицию, избранные на политических выборах, становились после борьбы, скомпрометировавшей их достоинство, рабами большинства, должниками и сообщниками сторон»[28].
В Швейцарии, где в шести кантонах выборы судей населением практикуются по отношению ко всем судьям, а в 10 – по отношению только к низшим, столь чудовищных злоупотреблений не наблюдается ввиду особенно благоприятных условий, имеющихся там для разумного применения выборного начала, каковы: ограниченность территории, постоянный состав населения, издавна осевшого на ней, привязанного к своим национальным учреждениям, зажиточного, культурного и привыкшего спокойно пожинать плоды своей политической свободы[29].
Хотя, таким образом, «недостатки учреждения исправляются по возможности нравами»[30], однако и в Швейцарии дают себя чувствовать слабые стороны выборной системы: борьба политических партий при выборах, избрание судьями недостаточно подготовленных лиц.
Эти недостатки осознаются ясно, и более целесообразной считается принятая в некоторых кантонах система избрания судей не всем населением, а представительными собраниями – кантональными советами[31].
II. Выборы судей общеполитическими представительными собраниями (парламентами, сеймами, городскими думами, земскими собраниями и т.п.). Эта форма выборной системы имеет некоторые немаловажные преимущества пред выборами посредством всеобщего голосования.
По справедливому мнению Филиппова, «выборные, или гласные, из народа – всегда люди более или менее развитые, более или менее умные люди; небольшое собрание людей может всегда лучше обсудить дело, нежели масса народа, в которой большинство неразвито; наконец, выборные могут прежде подачи голосов относительно избираемого судьи собрать все сведения об его поведении, качествах и способностях; и притом выборные, как люди более близкие к обществу, могут иметь больше общительности и знакомых и поэтому скорее могут знать все хорошее и дурное об избираемом лице, чем отдельные члены общества, в особенности в больших городах и селах»[32].
Однако, с другой стороны, эта система уступает системе выборов самим населением в нескольких отношениях.
Bo-1-х, доверие населения к судьям, несомненно, больше в том случае, когда оно само непосредственно избрало их, чем тогда, когда они избраны представительным учреждением, в особенности если это учреждение образовано не на основании всеобщей подачи голосов.
Bo-2-х, борьба политических партий проявляется в представительных учреждениях резче, чем во всем населении: «политические различия, рассеянные в народе, концентрируются в парламенте в определенные партии»[33]. Избрание судей часто представляет результат компромисса между вожаками политических фракций[34].
В-3-х, чем малочисленнее избирательная коллегия, тем больше зависимость судьи от избирателей, потому что, зная, что его судьба находится в руках определенной группы лиц, он должен угождать ей, чтобы удержаться на своем месте[35]. В этом отношении выборное начало в форме избрания представительными учреждениями далеко уступает системе назначения судей правительством.
«Иерархическое давление, – как верно заметил г. Башмаков, – не может идти в сравнение с ежедневно искажающим правосудие воздействием влиятельного избирателя, или гласного, требующего повадки, – думского воротилы, глумящегося над «выборным» судьей»[36].
Наконец, в-4-х, общеполитические представительные собрания не обладают надлежащей компетентностью для оценки специальных качеств кандидатов в судьи. Поэтому, устанавливая такую систему, нужно либо не требовать от кандидатов в судьи никакой специальной подготовки, либо разрешить выставление кандидатуры только тем лицам, которые получили предварительно теоретическую и практическую подготовку.
Но сделать первое – значит открыть доступ к судейской карьере совершенно непригодным и неспособным к этому лицам; сделать второе – значит рисковать, что число кандидатов в судьи, имеющих право баллотироваться, может быть в некоторых округах крайне незначительно, а в иных даже равняться нулю.
Ввиду таких недостатков эта система может быть с успехом применяема только при наличности особенно благоприятных условий, не дающих проявиться ее вредным сторонам. Так, она издавна приносит хорошие плоды в Швейцарии, где члены Федерального суда избираются парламентом, а кантональные судьи некоторых кантонов – кантональными советами, причем от кандидатов не требуется специальной подготовки.
Но что благоприятный результат обусловливается и в этом случае указанными выше особенностями государственной жизни Швейцарии, лучше всего видно из того факта, что федеральные судьи, избираемые только на шесть лет, неизменно переизбираются на новые сроки.
Благодаря этому они фактически пользуются пожизненной несменяемостью и совершенно не испытывают зависимости от избирателей, составляющей самую вредную сторону выборной системы.
Ясно, что если эта сторона выборной системы не дает себя чувствовать, то исключительно потому, что парламент осуществляет принадлежащее ему право избрания судей с величайшей осторожностью, не поддаваясь политическим партийным соображениям[37].
III. Избрание судей самими судами. Эта форма выборной системы состоит в том, что судьи избираются теми судебными коллегиями, в которых открывается вакансия. Здесь, следовательно, происходит самовосполнение судов, или кооптация. Такая система представляет следующие преимущества[38].
1. Судебное ведомство пополняется теми лицами, которые признаются достойными самим этим ведомством. А так как судьи заинтересованы в поддержании достоинства своей корпорации и допущении в свою среду кандидатов, пользующихся уважением в обществе и способных помогать им при выполнении трудной задачи отправления правосудия, то понятно, что выбор судебных коллегий будет останавливаться только на наиболее достойных как по нравственным качествам, так и по подготовленности кандидатах.
2. В то же самое время судебные коллегии несравненно более компетентны в оценке подготовленности кандидатов, чем общеполитические представительные собрания, не только потому, что они состоят из специалистов-юристов, но и потому, что кандидаты в судьи получают практическую подготовку при судах и, следовательно, могут быть близко известны если не всем, то во всяком случае некоторым из членов коллегий.
3. Предоставление судебным коллегиям права самовосполнения в огромной степени способствует развитию в них корпоративного духа и осознания корпоративной чести, а вслед затем и корпоративной независимости. Возвышаясь в собственных глазах, коллегия стремится к возвышению и в глазах общества.
Кандидаты, избранные в судьи коллегией, будут стараться оправдать ее доверие и с особым усердием относиться к исполнению своих служебных обязанностей.
Но система самовосполнения судебных коллегий связана с некоторыми недостатками и опасностями[39].
1. Избрание судей коллегиями ограничивает число лиц, могущих быть избранными, потому что судебной коллегии может быть более или менее хорошо известно только незначительное число кандидатов, а именно те, которые получали практическую подготовку или занимались адвокатурой при данном суде.
За отсутствием этих кандидатов или при недостатке их, коллегиям поневоле придется избирать таких лиц, с деятельностью и качествами которых они незнакомы или малознакомы.
2. При выборах может происходить в судебной коллегии борьба партий; возможны закулисные влияния и интриги: выбор того или другого кандидата может обусловливаться не его достоинствами, а одинаковостью политических убеждений с большинством членов коллегии или какими-либо иными посторонними соображениями.
3. Самовосполнение коллегий приведет, благодаря подбору лиц одинаковых взглядов и даже находящихся в родстве с членами судебных коллегий[40], к образованию замкнутой касты, пропитанной узкими предрассудками, далекой от жизни и не понимающей ее потребностей. В результате судейскому персоналу грозит вырождение за отсутствием притока свежих сил.
4. Возможно также, что посредственности, из которых состоит большинство судебных коллегий, будут из зависти избирать не даровитых людей, а таких же или еще худших посредственностей, вследствие чего система самовосполнения приведет не к повышению, а к понижению уровня судейского персонала.
IV. Избрание смешанными коллегиями. Осознание недостатков, которыми страдают системы избрания судей коллегиями, как общеполитическими, так и судебными, привело многих авторов к мысли образовать для выборов судей смешанные коллегии, причем некоторые предлагали присоединить к собраниям судебных коллегий представителей от общеполитических учреждений[41], другие – представителей от юристов-практиков (адвокатов, нотариусов)[42], а третьи – как тех, так и других[43].
Несомненно, что такие смешанные коллегии предоставляют больше гарантий хорошого выбора судей, чем чисто судебные коллегии, так как участие постороннего элемента предотвратило бы превращение судебного сословия в замкнутую касту и помешало бы развитию непотизма.
С другой стороны, смешанные коллегии имеют преимущество и перед общеполитическими собраниями, ибо участие профессионального элемента – судей – ослабило бы борьбу политических партий и восполнило недостаточную компетентность этих собраний в оценке подготовленности кандидатов, баллотирующихся на судебные должности.
Однако эта система, превосходя в указанных отношениях те, комбинацией которых она является, не свободна от двух капитальных недостатков.
Подобно системе избрания общеполитическими собраниями, она ставит судей в зависимость от избирателей, и вдобавок таких, значительная часть которых если не прямо подчинена судам, то все же подлежит их надзору и дисциплинарной власти: таковы именно нотариусы и адвокаты.
А несомненно, что зависимость начальника от подчиненного – самая вредная форма зависимости, извращающая значение служебного отношения и противная интересам службы[44].
В то же время смешанная система не устраняет одного из главных недостатков, присущих избранию судей самими судебными коллегиями, а именно ограниченности числа кандидатов, которые могут быть известны данной коллегии.
Несомненно ведь, что недостаточная осведомленность в этом отношении судебных коллегий немного увеличится от участия в избирательном собрании представителей адвокатуры или нотариата, которые могут быть знакомы с деятельностью своих коллег и судей, но не кандидатов на судебные должности. Еще меньше пользы можно ждать в этом отношении от участия делегатов общеполитических учреждений[45].
Признавая полезным участие в избрании судей как судебных коллегий, так и посторонних судебному сословию избирателей, некоторые авторы предлагали не образовывать смешанных коллегий, а предоставить выбор кандидатов в судьи порознь судебным коллегиям и несудебным собраниям.
Так, по проекту депутата Бьенвеню, предложенному французскому парламенту в 1883 г., замещение судейских вакансий должно производиться президентом республики из числа кандидатов, внесенных в три рекомендательных списка, из которых один составляется судебными коллегиями, другой общеполитическими учреждениями, а третий – юристами-практиками данного округа[46].
Пико выработал аналогичный проект, устранив от участия в выборах общеполитические собрания, как совершенно чуждые отправлению правосудия[47].
Но такое видоизменение системы избрания смешанными коллегиями не только не улучшает ее существенным образом, но, наоборот, ухудшает, потому что совместное участие в выборах судейского и постороннего элементов парализует до известной степени присущие каждому из них недостатки; если же они будут действовать порознь, то эти недостатки сохранятся в неприкосновенности.
В качестве примера практического осуществления этой системы приводят обыкновенно принятый в Бельгии порядок рекомендации кандидатов на судейские должности, с одной стороны, судебными коллегиями, а с другой – общеполитическими представительными собраниями. Но эта ссылка не совсем верна.
Дело в том, что такой порядок применяется в Бельгии только к высшим судейским должностям (членов апелляционных и кассационного судов, председателей и товарищей председателей судов первой инстанции), так что он является, собственно говоря, способом не замещения судейских должностей, а повышения с низших должностей на высшие[48].
Члены судов первой инстанции и мировые судьи назначаются в Бельгии по усмотрению верховной власти[49].
V. Выбор судей специальными избирательными собраниями, состоящими из лиц, занимающихся одной и той же профессией или принадлежащих к одному и тому же общественному классу, может быть пригоден только по отношению к специальным судам и применяется к ним в действительности (с. 68–69).
VI. Назначение судей низшими, подчиненными органами правительственной власти. В пользу такой системы может быть приведено только то соображение, что органы местной правительственной власти (например, губернаторы, градоначальники), зная местных обывателей, способны назначать на судейские должности наиболее подходящих кандидатов.
Зато чрезвычайно веские доводы говорят против этой системы. Во-1-х, судебная власть как олицетворение закона имеет столь важное значение в жизни государства, что предоставить замещение судейских должностей каким-либо низшим органам правительства значило бы умалить и унизить ее достоинство.
Bo-2-х, эта система открывает широкий простор личному произволу местных властей, ставит назначение судей в зависимость от протекции, связей и посторонних влияний. В-3-х, органы местной правительственной власти совершенно некомпетентны в оценке специальной подготовки кандидатов в судьи и способностей их.
Справедливость этих соображений настолько очевидна, что ни в одном из культурных государств замещение судейских должностей не предоставлено низшим органам правительства и никто из авторов, исследовавших начала судоустройства, не высказывался в пользу такого порядка[50].
VII. Назначение центральной властью. Эта система соответствует государственному значению судебной власти и устраняет опасность местных влияний. Но она страдает другого рода недостатком: местные органы правительства еще могут знать кандидатов в судьи хотя бы поверхностно, с внешней стороны.
Но для центральной власти и такое знание недоступно. Ни главе государства, ни министру юстиции безусловно не могут быть известны все кандидаты в судьи. По необходимости разовьется система рекомендаций.
Если рекомендации будут даваться местными органами власти, то возникнет опасность, что эти органы станут в своих представлениях руководствоваться не действительными достоинствами кандидатов, а разными посторонними соображениями.
Если же они будут исходить от каких-либо других лиц, случайно имеющих доступ к центральной власти, это будет просто безответственное наушничество, не предоставляющее никаких гарантий основательности и добросовестности[51]. Составители Cудебных уставов понимали это:
«Назначение от правительства есть в сущности не что иное, как назначение одним лицом, коему правительство доверяет этот выбор; но чем шире круг действий этого лица, чем большее число лиц предоставлено его выбору, тем для него труднее делается выбор и тем менее оно имеет возможности назначать людей с чувством полной уверенности в хорошем выборе, и потому-то право назначать служащих переходит мало-помалу от главного начальника, коему оно предоставлено по закону, в руки канцелярий и секретарей, т.е. таких лиц, которые, при всей своей добросовестности, не должны бы пользоваться этим правом и при самых лучших намерениях не могут исполнить его с полною уверенностью и убеждением в достоинстве избранных ими органов правительства»[52].
VIII. Назначение центральной властью с ограничением ее усмотрения. Закон может ограничить усмотрение центральной власти при назначении судей, предоставив ей производить выбор только из немногих кандидатов, предлагаемых ей на утверждение. Смотря по тому, кем и каким образом составляются рекомендательные списки кандидатов, эта система принимает различные формы и имеет различное значение.
Если представление делается единолично министром юстиции, действующим по своему собственному усмотрению, то это в сущности система назначения по усмотрению центральной власти, смягченная только тем, что верховная власть назначает не того кандидата, который предложен министром юстиции, а одного из нескольких, предложенных им.
Если представление делается органом местной власти (например, губернатором) по его усмотрению, то мы имеем систему назначения по усмотрению низшей правительственной власти, опять-таки смягченную наличностью нескольких кандидатов, из которых центральная власть избирает одного.
Равным образом, когда представляемые кандидаты предлагаются какими-либо собраниями – общеполитическими, судебными или смешанными, – пред нами разные формы выборной системы тоже в несколько измененном виде.
Словом, назначение судей центральной властью с ограничением ее усмотрения во всех указанных формах – не самостоятельная система замещения судейских должностей, а просто особая модификация других систем, отличающаяся от них тем меньше, чем незначительнее число кандидатов, представляемых центральной власти на выбор.
Поэтому достоинства и недостатки этой системы те же, что и каждой из основных систем, к которым она более или менее приближается.
Если, например, верховная власть назначает на должность судьи одного из трех кандидатов, представленных министром, то такой способ связан со всеми преимуществами и опасностями назначения по усмотрению министра; если выбор судьи производится из трех кандидатов, предложенных судебной коллегией, то в пользу и против этого способа говорят все соображения, относящиеся к системе избрания судей судебными коллегиями, и т.д.
IX. В одном случае ограничение усмотрения центральной власти придает этой системе самостоятельное значение и выделяет ее из всех других: если назначение производится согласно списку кандидатов, расположенных в порядке их достоинства, определяемого посредством конкурса. В таком случае назначение по усмотрению превращается в назначение по конкурсу.
Эта система допускает различные видоизменения, но суть ее состоит в устранении при определении кандидатов в судьи как чьего-либо единоличного усмотрения, так и баллотирования какой-нибудь коллегией и в замене этих страдающих существенными недостатками способов новым, наиболее гарантирующим правильность и объективность оценки сравнительного достоинства кандидатов.
В самом деле, если по окончании практической подготовки при судах кандидаты, получившие хорошие аттестации от лиц, которые руководили их занятиями, подвергаются конкурсному экзамену в комиссии, состоящей из членов судебного ведомства, прокуратуры и профессуры, и вносятся в список в порядке полученных отметок, и если затем назначение на низшие судейские должности производится в порядке списка, то нельзя не признать, что преимущество отдается тем, кто его наиболее заслуживает, и что судейский персонал пополняется самыми лучшими кандидатами.
Против конкурсной системы выставляются два возражения. Одно состоит в том, что конкурсный экзамен уместен там, где нужно сделать оценку теоретических знаний кандидатов, но не пригоден для определения степени служебного опыта, приобретенного кандидатами, а между тем судьи являются как раз «людьми опыта», а не науки[53].
Против этого можно отметить, что и степень опытности нетрудно установить посредством экзамена, если только устроить его надлежащим образом, а именно направить не на проверку теоретических знаний кандидатов, а на оценку их практической подготовки, т.е. умения толковать и применять закон, писать судебные доклады и решения и т.д.
Второе возражение заключается в указании на неудобство, которое произойдет в тех случаях, когда подвергаться конкурсному экзамену будут наряду с недавно окончившими университет молодыми людьми старые юристы-практики: первые будут сильнее в теории благодаря свежести полученных в университете знаний, вторые – в практике благодаря продолжительной практической деятельности.
Вследствие этого сравнительная оценка достоинства тех и других будет чрезвычайно затруднительна, если даже не невозможна[54].
Но и это неудобство легко предотвратить, избавив юристов-практиков с образовательным цензом (университетским дипломом), т.е. бывших судей и адвокатов, от конкурсного экзамена и дав право центральной власти замещать ими некоторое количество судейских вакансий, как это установлено во Франции.
Что же касается юристов-практиков без образовательного ценза, то допущение их в ряды судебной магистратуры вовсе не желательно.
Итак, сравнительная оценка всех возможных способов замещения судейских должностей показывает, что наиболее целесообразным из них является назначение судей центральной правительственной властью по конкурсу[55].
Опыт применения конкурсной системы назначения судей был сделан во Франции министром юстиции Дюфором в 1876 г. и принес, по общему признанию, отличные плоды[56].
Но через несколько лет последующие министры, не желая расстаться с неограниченным правом назначать судей по своему усмотрению, вернулись к прежнему порядку[57]. В 1895 г. министр юстиции Трарье возобновил на время систему Дюфора[58]. Наконец, в 1906 и 1908 гг. конкурсная система была введена законодательным путем. Кроме Франции, она существует также в Италии и Испании (см. с. 78–79).
[1] Филиппов, I, гл. IV; Фойницкий, I, § 74 и сл.; Азаревич, I, 142–146; Соumoul, 303 ss.; Eslande, Etude sur le recrutement de la magistrature, 1897 (изложены системы замещения судейских должностей во Франции, в Англии, Германии, Соединенных Штатах, Швейцарии, Италии, Бельгии и России); Ulrich, Die Bestellung der Gerichte in den modernen Republiken, 1904; Manfredini, 417 ss.; Piola-Caselli, passim; Kade, Der deutsche Richter, 1910, pass.
[2] Бентам, гл. VIII; Dupont, La magistrature élective, 1888; Desjardins, La magistrature élue (Rev. de 2 Mondes 1882, août); De l’élection des juges, par l’auteur de la «Réforme efficace de la magistrature», 2 éd., 1882. Доводы в пользу и против выборного начала подробно изложены в объяснениях к Основным положениям судоустройства, предшествующим Учреждению суд. устан. в издании Государственной Канцелярии (1866, с. XIII и сл.).
[3] J. Simon, Liberté politique, 1881, 187: «Граждане, избирающие судью, находятся точь-в-точь в таком положении, как тяжущиеся, избирающие третейского судью. Почему мне позволено избирать своего депутата, если лишают меня права избирать своего судью?
В тысячу раз легче избрать судью, истолкователя писаного закона, чем депутата, призванного писать закон. Если исполнительной власти предоставлена забота избирать судей, то почему ей мешают составлять законодательное собрание по своему вкусу? Пусть она выбирает тех, кто создает закон, если ей вверено избрание тех, кто толкует и применяет закон!
Но если мы заботимся о свободе, то пусть администрация не выбирает ни тех, ни других и пусть разделение трех властей будет полным». Это соображение было выдвинуто в Учредительном собрании 1790 г. и послужило главным основанием к введению выборного начала при замещении судейских должностей (Эсмен, Общие основания конституц. права, 1898, 270).
[4] Picot, 162.
[5] Jeanvrot, II, 60.
[6] Бентам, 30.
[7] Милль, Представительное правление, перев. Сементковского, 1897, 144. Ср. Desjardins, 670.
[8] Pirard, 35 ss.; Jeanvrot, II, 60; Rоusset, 13; Vavasseur, 52; Объясн. к Осн. нач. судоустр., с. XXII–XXIII.
[9] Лабулэ, История Соедин. Штатов, II, 1870, 374: «Представьте себе человека, который хлопочет о том, чтобы быть выбранным в судьи; он принужден будет поступать так, как тот, кто хочет быть выбранным в депутаты; ему придется прибегать к множеству мелких хитростей, к тому, что называется избирательной кухней; говорить то с тем, то с другим, спрашивая о здоровье ребенка или собачки, словом сказать, прибегать к таким вещам, которые до некоторой степени еще можно допустить в будущем депутате, но никак не в будущем судье».
[10] Pont (цит. Rоussеt, 14).
[11] Объясн. к Осн. нач. суд., с. XXI–XXII.
[12] Vаvаsseur, 52.
[13] Desjardins, 555–556; Rousset, 13.
[14] Desjardins, 557–558.
[15] Desjardins, 557.
[16] Бентам, 30–31, 33.
[17] Favre, 45: «Чтобы быть судьей, нужно будет обладать не наилучшей подготовкой, умением, опытностью, а такой долей подготовки, умения, опытности, какую можно найти в соединении с определенным имуществом. Но подобно тому, как можно обладать подготовкой и умением без имущества, так точно можно быть богатым, не имея ни той, ни другого».
[18] Бентам, 33.
[19] Rousset, 15; Ulrich, 61; Desjardins, 555.
[20] Pirard, 39; Маlpeyre, 215.
[21] Bordeaux, 325; Pirard, 38–39; Malpeyre, 217–218.
[22] Ulrich, 56–57; Лабулэ, 174: «В некоторых штатах, например в штате Мэн, существует закон, запрещающий употребление всяких спиртных напитков. Этот закон очень не нравится некоторым частям населения, именно людям немецкого происхождения.
Судьям и говорят: «Хорошо, мы вас назначим, но под условием, что вы не будете применять этот закон». Подобные условия предлагались кандидатам в судьи даже публично – в прессе и на митингах» (Hellbronner, Le pouvoir judiciaire aux Etats-Unis, 1872, 37; Nerincx, L’organisation judiciaire aux Etats-Unis, 1909, 231).
[23] Ulrich, 58; Eslande, 187–189.
[24] Picot, 123; Ulrich, 61; Еslande, 185–186; Hellbronner, 37–38; Гольденвейзер, О судебных порядках и адвокатуре в Соедин. Штатах (Рус. мысль, 1902, № 8, 75); Nerincx, 223 ss.
[25] Жанне, Современные Соединенные Штаты (Всем. путеш., 1877, 102); Picot, 164: «Тут колоссальное предприятие, располагающее огромными капиталами и изъявляющее намерение подчинить своим спекуляциям депутатов и судей, успевает захватить в свои руки на целый ряд лет как политическую, так и судебную власть.
Там две железнодорожные компании ведут борьбу посредством судебных решений, имея в своем распоряжении судей, извращающих свою роль и делающих правосудие средством к своему переизбранию.
Словом, продажность некоторых судей, зависимость в большинстве судов, посредственность во всех инстанциях – вот результаты системы, которая была провозглашена около 1846 г. и под тяжестью которой стонут американские юристы четверть века».
[26] Picot, 164; Duc de Nоаillеs, Le pouvoir judiciaire aux Etats-Unis (Rev. de 2 Mondes, 1888, 48 t., 604).
[27] Eslande, 181–182; Ulrich, 62–64; Hellbronner, 37–38.
[28] Picot, 161. Неизбежность таких результатов выборной системы предвидел Милль в «Представительном правлении», 1897, 145: «Я опасаюсь, что установленная некоторыми новыми или пересмотренными конституциями отдельных Северо-Американских штатов практика подвергать судей периодическому народному переизбранию составляет одну из опаснейших ошибок, когда-либо совершенных демократией, и если бы здравый практический смысл, всегда отличавший американский народ, не вызвал бы реакции против этого нового течения, то следовало бы признать его первым очень крупным шагом на пути к вырождению современной демократии».
Такие же предсказания делали и американские политики (Гамильтон, Стори и др.); Esland, 184–185; Noailles, 598 ss.
[29] Picot, 210; Eslande, 215–216; Desjardins, 561.
[30] Picot, 206.
[31] Ulrich, § 29.
[32] Филлипов, I, 95.
[33] Schollenberger (цит. Ульрихом, 148); Vаvаsseur, 52.
[34] Ulrich, 149.
[35] De l’élection des juges, 46–47; Desjardins, 574.
[36] Башмаков, Закон 12 июля 1889 г. (Журн. гражд. пр., 1890, № 1, 105).
[37] Ulrich, 80. Избрание судей происходит в соединенном заседании обеих палат.
[38] Фойницкий, I, 236; Favre, 50.
[39] Филиппов, I, 200–201; Engelhаrdt, 34; Favrе, 60–61; Vаvasseur, 51; Burckhard, 18–19.
[40] Подобный непотизм наблюдался во Франции (Manfredini, 424–425).
[41] Engelhardt, 37; Saredo (Manfredini, 425, n.).
[42] Dupont, 13–14; Rieu (Ulrich, 212, Anm. 57).
[43] Favre, 78–79; Vavasseur, 54; Ulrich, 152; Caumоu1, 327 ss.; Фойницкий, I, 238; Михайловский, 112–113. По проекту, например, Жюля Фавра мировые судьи должны избираться общими собраниями судей данного округа при участии пяти делегатов Генерального совета и мэров кантона; члены судов первой инстанции – общими собраниями этих судов при участии членов Совета адвокатского сословия, членов Дисциплинарного совета поверенных и нотариусов и пяти членов Генерального совета.
Вавассер, присоединяясь к этому предложению, находит нужным усилить непрофессиональный элемент таких собраний на том основании, что «как бы ни была велика опасность политического влияния, все-таки она меньше, чем опасность корпоративного влияния, и притом первая была бы очень ослаблена участием профессионального элемента, который выступит в роли не только примирителя, но и сведущего руководителя при оценке способностей кандидатов». Сходный проект представил Араго Национальному собранию (Еslаndе, 25, прим.).
[44] Desjardins, 572: «Избранный не может надзирать за избирателем… Без сомнения, желательно, чтобы судья жил в хороших отношениях со всеми своими помощниками, но вовсе не желательно, чтобы он был их слугой. А он им будет в девяти случаях из десяти, если станет их креатурой».
[45] Проект Араго был отвергнут комиссией, в которую его передали, с одной стороны, потому, что предложенные им смешанные коллегии, как не избранные всеобщей подачей голосов, не были бы надлежащим образом уполномочены населением на избрание судей, а с другой стороны, потому, что они не могли бы знать кандидатов в судьи из других округов (Еslаndе, 26).
[46] Еslаndе, 27–28.
[47] Picot, 331 ss.
[48] Поэтому о нем будет речь в § 19.
[49] Еslаndе, 247 ss.
[50] В Италии мировые судьи назначаются старшими председателями апелляционных судов. Но по своей незначительной компетенции и служебному положению итальянские мировые судьи не входят в состав настоящей судебной магистратуры (Рiola-Caselli, 251).
[51] «Глава государства, – говорит о Наполеоновом режиме Шарль Конт, – не мог иметь достаточных сведений о лицах, которых можно было бы назначить судьями, и по необходимости должен был следовать советам министра юстиции. Но сам-то министр разве обладал более обширными сведениями, чтобы делать хороший выбор?
Лично он знал, быть может, столько лиц, сколько нужно, чтобы образовать один суд первой или второй инстанции… Он должен был почти всегда слепо подписывать приказы о назначении, которые подносились ему куртизанами или его чиновниками. А чиновники тоже могли знать только крайне ограниченное число лиц…
Для составления списка кандидатов приходилось в конце концов обращаться к местным людям, а так как граждане не имели прав, а потому считались неблагонадежными, то не оставалось другого выхода, как руководствоваться докладами полицейских агентов» (Comte, 33–34).
[52] Основ. начала судоустр. (Учр. суд. уст., с. XIV).
[53] Engelhardt, 34.
[54] Vavasseur, 50–51.
[55] Сторонники этой системы: Eslande, 71–72; Соumоul, 417 ss.; Manfredini, 427 ss., a в нашей литературе: Анненков (Суд. газ., 1896, № 14); Карабегов (Реформа Судебных уставов, 1889, 200–205) и Завадский (Реформа местной юстиции, 1908, 13 и прим. 32).
[56] Picot, 311 ss.; Еslande, 33–35.
[57] Picot, 315.
[58] Еslande, 35–36.
